KIO/UZP 237/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III Ca 490/04 KIO/UZP 237 /09 V Ca 1661/03 V Ca 2056/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 237 /09
WYROK
z dnia 13 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego EnergiaPro S.A Pl. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław protestu
z dnia 5 lutego 2009 r.
przy udziale ZPUE S.A. ul. Jędrzejowska 79C 29-100 Włoszczowa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 946 zł 95 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści sześć
złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa na rzecz EnergiaPro S.A Pl. Powstańców Śląskich 20,
53-314 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
noclegu;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, ENERGIAPRO S.A., Pl. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław,
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę łączników ŚN
sterowanych zdalnie na potrzeby EnergiiPro Grupa Turon S.A. zamieszczając ogłoszenie w
dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15.11.2008 r. Nr 2008/S 223-297194.
27.01.2009 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul.
śagańska 1, 04-713 Warszawa i wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1
zamówienia – wykonawcy ZPUE S.A., 29-100 Włoszczowa, ul. Jędrzejowska 79c.
05.02.2009 r. wykonawca ABB na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr
171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, złożył
protest w zakresie części 1 zamówienia na:
1) bezpodstawne wykluczenie wykonawcy ABB z postępowania;
2) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZPUE z naruszeniem prawa;
3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania;
4) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy ZPUE.
Czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 a w konsekwencji w
przypadku podpisania umowy z wybranym wykonawcą art. 145 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.
1. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp)
nie wykluczając z postępowania wykonawcy ZPUE (a wręcz przeciwnie wybierając ofertę
tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą) pomimo tego, że gwarancja ubezpieczeniowa tego
wykonawcy również nie uwzględnia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp.
Natomiast zamawiający wykluczył tylko wykonawcę ABB na tej podstawie.
Skoro Zamawiający uznaje, że brak wskazania okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp uniemożliwia mu zabezpieczenie się w tej okoliczności (art. 46 ust. 4a) ze złożonej
gwarancji wadialnej to wskazać należy, że brak jest podstaw do skorzystania w stosunku do
oferty wykonawcy ABB z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak, więc przepis art. 46 ust. 4a Pzp nie ma
zastosowania w stosunku do wykonawca ABB
Jeśli jednak Zamawiający uznaje, że z mocy prawa postanowienie art. 46 ust. 4a Pzp
musi znaleźć się w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę, to wykluczeniu podlega
również oferta wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W treści art.
46 ust. 4a Pzp ustawodawca wskazuje trzy okoliczności – brak uzupełnienia dokumentów,
oświadczeń lub pełnomocnictw. W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium w
ofercie wykonawcy ZPUE brak jest okoliczności wskazującej na uzupełnienie pełnomocnictw.
W związku z czym występuje analogiczna sytuacja dotycząca obu wykonawców.
Przepis art. 7 ust, 1 Pzp nakazuje zamawiającemu równo traktować wszystkich
wykonawców, zatem musi on uznać, że w treści obu gwarancji muszą się znaleźć wszystkie
okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a Pzp. Zasada przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji powinna być interpretowana w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 01.04.2004 r., sygn.
akt V Ca 1661/03). Zgodnie z art. 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy. W szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych podmiotów jak w tym przypadku.
Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest, zatem zgodnie z
ustaloną linią orzeczniczą KIO oraz Sądów Okręgowych obowiązkiem ustawowym
nałożonym na zamawiającego i musi być przestrzegana (wyrok SO w Katowicach z
23.11.2004 r., sygn. akt III Ca 490/04).
2. Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZPUE zaniechując
dokonania czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia dotyczących przekładników napięciowych
średniego napięcia (ŚN).
W treści specyfikacji zamawiający, wskazał wymogi dotyczące dokumentów, jakie należy
załączyć do oferty. W części XIV pkt 1.7 specyfikacji, zamawiający żądał: "W odniesieniu do
aparatury średniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych
wyrobów badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę
posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji".
Załączony do oferty wybranego wykonawcy dokument, mający potwierdzać ten wymóg
(str. 97 oferty) nie jest dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie badań typu na
zgodność z przedmiotową normą. Nie jest również dokumentem wydanym przez jednostkę
akredytowaną i konsekwentnie nie posiada jakiejkolwiek akredytacji w tym również
udzielonej przez PCA. Jest to protokół z badań fabrycznych konkretnego aparatu
wykonanych przez producenta wyrobu, jak również nie jest to dokument potwierdzający
badanie wyrobu na zgodność z normą (wymieniony dokument potwierdza tylko i wyłącznie
sprawdzenie w fabryce przypisanych parametrów znamionowych wyprodukowanego aparatu
w tym przypadku przekładników o numerach fabrycznych od 30244111 do 30244127).
W związku z tym, tak załączony dokument nie może się ostać i musi być uzupełniony
przez wykonawcę na zgodny z postanowieniami specyfikacji, w przeciwnym razie treść oferty
jest niezgodna z treścią specyfikacji i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie jest możliwe podpisanie ważnej umowy z wybranym wykonawcą z uwagi na
brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, a zatem protest musi zostać uwzględniony, a wadliwie
dokonane czynności powtórzone i dokonane zgodnie z prawem.
06.02.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
09.02.2009 r. (pismo wniesione faksem 09.02.2009 r. o godzinie 16:17 i zarejestrowane
przez zamawiającego 10.02.2009 r. – wydruk z faksu i prezentata) wykonawca ZPUE złożył
pismo o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę ABB nic uwzględnia zmian
obowiązującego stanu prawnego. W na str. 4 pisma z dnia 12.12.2008 r. stanowiącego
integralną część specyfikacji, zamawiający wyraźnie zaznaczył, że w związku z nowelizacją
Prawa zamówień publicznych powiększył się katalog możliwości zatrzymania wadium przez
zamawiającego. A zatem wadium składane w formie niepieniężnej powinno uwzględniać
nową treść art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Nie ma obowiązku dokładnego powtórzenia treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednakże z
treści gwarancji musi wynikać, że we wskazanych w tym przepisach sytuacjach bank
zobowiązuje się do zaspokojenia roszczeń beneficjenta (zamawiającego). Gwarancja
złożona przez wykonawcę ABB bez wskazania sytuacji wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp uniemożliwia zamawiającemu zabezpieczenie się z tej gwarancji w razie zaistnienia
wymienionych w tym artykule okoliczności. Jeśli gwarancja zaś nie czyni zadość wymogom
wynikającym z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 4 i
ust. 4 Pzp wyklucza składającego taką gwarancję z postępowania zamówieniowego. a jego
ofertę uznaje za odrzuconą. Działania zamawiającego w postaci wykluczenia wykonawcy
ABB były zgodne z prawem i w żaden sposób nic naruszyły zasady równego traktowania
wykonawców.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcę ZPUE zawiera wymaganą treść
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji wzmianki o uzupełnieniu
pełnomocnictwa nie stanowi podstawy do przyjęcia, że gwarancja ta nie zabezpiecza
uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. W treści oferty
wykonawcy ZPUE wszystkie dokumenty podpisywane są zgodnie z zasadą reprezentacji
wynikającą z aktualnego odpisu KRS. Nie jest zatem koniecznym zamieszczanie informacji o
uzupełnieniu pełnomocnictwa, pod rygorem zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami.
Zarzut braku wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania jak również braku wezwania
do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp również należy uznać za
bezpodstawny. Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o analizę złożonych
materiałów nie zgłaszając uwag i nie wykazując niezgodności oferty wykonawcy ZPUE ze
specyfikacji. Wykonawca ZPUE składając ofertę przekazał zamawiającemu komplet
właściwych certyfikatów oraz innych dokumentów potwierdzających parametry techniczne
oferowanych produktów zgodnie z wymogami specyfikacji. Nie ma zatem przesłanek do
wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania.
W treści specyfikacji zamawiający wskazał wymogi dotyczące dokumentów jakie należy
dołączyć do oferty, w części XIV pkt 1.7 specyfikacji zamawiający wymagał: „W odniesieniu
do aparatury średniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych
wyrobów badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę
posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.".
W odniesieniu do zakresu dostawy łączników ŚN sterowanych zdalnie wykonawca ZPUE
przedstawił właściwe dokumenty. Transformatory zasilające napędy elektryczne 24 VDC
zgodnie z postanowieniami specyfikacji – załącznik A zadanie nr 1 – charakterystyka
techniczna, stanowią element składowy obwodów wtórnych – układu zasilającego.
Transformator pracujący na styku napięć Średniego i niskiego podobnie jak sygnalizator
zwarć SZN-1 (stanowiący element składowy dostaw) nie jest traktowany jako aparatura
średnionapięciowa i nie podlega wymogom certyfikacji.
Do oferty zostały dołączone raporty z badań wyrobu przeprowadzone pracz producenta
na potwierdzenie parametrów urządzenia (badania dotyczą każdego egzemplarza)
wykonane zgodnie z normą lEC 60044-2. Podobnie dla sygnalizatora SZN-1 zostały
załączone również deklaracje zgodności wystawianą przez producenta.
16.02.2009 r. zamawiający oddalił protest.
Do zarzutu nr 1 dotyczącego wadium wykonawcy ABB.
W opinii zamawiającego na podstawie gwarancji wykonawcy ZPUE możliwym jest
dochodzenie realizacji, gwarancji w przypadku nie uzupełnienia, na wezwanie
zamawiającego dokumentu lub oświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
specyfikacji (w tym między innymi pełnomocnictwa będącego oświadczeniem woli).
Postanowienie gwarancji wykonawcy ZPUE dotyczy uzupełniania dokumentów I oświadczeń
nie jest ograniczony jedynie do tych wynikających z art. 25 ust. 1 Pzp. Dotyczy on wszystkich
dokumentów i oświadczeń (także pełnomocnictwa będącego oświadczeniem woli)
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W art. 26 ust. 3 Pzp jak i w art. 46 ust. 4a
Pzp, ustawodawca wymienia pełnomocnictwo, gdyż nie mieści się ono w katalogu
dokumentów i oświadczeń wynikających z art. 25 ust. 2 Pzp, a zawartych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Nie bez racji jest też
pogląd prezentowany przez wykonawcę ZPUE w przyłączeniu do postępowania, w którym to
dokumencie przyłączający stwierdza, że wszelkie dokumenty są podpisane zgodnie z
zasadą reprezentacji wynikającej z aktualnego odpisu z KRS, a więc nie jest koniecznym
zamieszczanie informacji o uzupełnianiu pełnomocnictwa pod rygorem zatrzymania przez
zamawiającego wadium wraz z odsetkami. Reasumując w opinii Zamawiającego gwarancja
wadialna wykonawcy ZPUE jest prawidłowa w odróżnieniu od tej załączonej przez
wykonawcę ABB. Nie jest prawdziwe twierdzenie, iż nie zachodzą przesłanki obligujące
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ABB, a w konsekwencji do odrzucenia oferty lub
też, że istnieje możliwość jej uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W żadnym wypadku nie może zostać postawiony zamawiającemu zarzut naruszenia art.
7 ustawy Pzp (naruszenia zasady uczciwej konkurencji I równego traktowania wykonawców).
Zdaniem zamawiającego, wykonawca ABB nie posiada interesu prawnego w
przedmiotowym postępowaniu. Nie wnosząc wadium w prawidłowej formie wykonawca ABB
utracił możliwość uzyskania zamówienia, a jego jedynym celem jest unieważnienie
postępowania. Każdy podmiot (organ) uprawniony do rozpoznania środka ochrony prawnej
(zamawiający, Izba, właściwy sąd okręgowy) jest obowiązany żądać od wnoszącego
określony środek ochrony prawnej (protest, odwołanie, skargę) wykazania, że jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Protest wykonawcy ogranicza się jedynie do
wykazywania rzekomych błędów w ofercie najkorzystniejszej tj. ofercie wykonawcy ZPUE
natomiast nie zostało wykazane naruszenie interesu prawnego protestującego.
Do zarzutu nr 2 dotyczącego braku w ofercie wykonawcy ZPUE wymaganego przez
zamawiającego dokumentu.
Wymóg zamawiającego wynikający z postanowienia części XIV pkt 1.7 specyfikacji
dotyczy rozłącznika średniego napięcia. Transformator zasilający napęd elektryczny
rozłącznika stanowi element pomocniczy obwodów sterowniczych, w związku z czym daleko
idącą, nadinterpretacją postanowień specyfikacji byłoby żądanie przedstawienia w ofercie
badań typu dotyczących go. Zamawiający oddala zatem zarzut nr 2 jako całkowicie
bezzasadny.
25.02.2009 r. wykonawca ABB wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych informując jednocześnie zamawiającego (brak informacji o przekazaniu kopii
odwołania zamawiającemu w dniu 25.02.2009 r.).
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy ABB z
przedmiotowego postępowania;
3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty wykonawcy ABB jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą, która zostanie
złożona na rozprawie.
Wykonawca ABB podtrzymuje całość argumentacji, zarzutów i żądań przedstawionych w
proteście. Czynność wykluczenia wykonawcy ABB z postępowania jest czynnością
naruszającą przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4, a przede wszystkich przepisy art. 7 ust. 1 Pzp. W
postępowaniu wystąpiło rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Skoro Zamawiający uznaje, że brak wskazania okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp uniemożliwia mu zabezpieczenie się z gwarancji wadialnej to odwołujący wskazuje, że
brak jest podstaw do konieczności skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak, więc przepis art. 46
ust. 4a Pzp w nie ma zastosowania w stosunku do oferty odwołującego.
Jeśli jednak Zamawiający uznaje, że postanowienie art. 46 ust. 4a Pzp musi znaleźć się
w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę, to wykluczeniu podlega również oferta
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w treści art. 46 ust. 4a Pzp
ustawodawca wskazuje trzy okoliczności – brak uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw. W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium w ofercie wykonawcy
ZPUE brak jest okoliczności wskazującej na uzupełnienie pełnomocnictw. W związku, z
czym mamy analogiczną sytuację dotyczącą obu wykonawców.
Bez znaczenia w przypadku oferty wykonawcy ZPUE jest fakt, że oferta ta została
podpisana przez osoby wskazane w KRS a nie przez pełnomocników. Przepis art. 7 ust. 1
Pzp nakazuje zamawiającemu równo traktować wszystkich wykonawców, zatem albo musi
uznać, że w treści obu gwarancji muszą się znaleźć wszystkie okoliczności wskazane w art.
46 ust. 4a ustawy, albo też rozpatruje okoliczności wskazane w tym przepisie w odniesieniu
do konkretnego stanu faktycznego. Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców musi być przestrzegana – np. wyrok SO w Katowicach z dn. 23.11.2004 r.,
sygn. akt III Ca 490j04.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w treści rozstrzygnięcia protestu, a odnoszące się
do stanowiska, że pełnomocnictwo również jest oświadczeniem są w świetle ustawy, prawo
zamówień publicznych bezpodstawne. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych zawiera przepisy szczególne w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego.
Skoro zatem ustawodawca w sposób enumeratywny wymienia zarówno w treści art. 46 ust.
4a jak i art. 26 ust. 3 dokument, oświadczenie i pełnomocnictwo jako trzy różne dokumenty,
to nie może tego zmienić zamawiający stwierdzając, że „uznaje” pełnomocnictwo za
oświadczenie.
Tak więc skoro twierdzi, że należało w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę -
wadium uwzględnić treść wskazaną w piśmie z dnia 12.12.2008 r. to wykluczenie tylko
jednego wykonawcy jest naruszeniem zasady określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZUPE bez dokonania
czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp. Wybrany wykonawca
wymaganego w specyfikacji certyfikatu nie posiada, dlatego też załączył dokument inny niż
wymagany w specyfikacji.
Wykonawca ZPUE w swym piśmie z dnia 09.02.2009 r., dotyczącym przystąpienia do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu, oznajmia, iż >>w odniesieniu do
zakresu dostawy tj. "Dostawy łączników ŚN sterowanych zdalnie na potrzeby EnergiiPro
S.A." przedstawiła właściwe dokumenty dla łączników ŚN sterowanych zdalnie<<. W tym
piśmie, jako przedmiot dostawy, wykonawca ZPUE nie odnosi się jednak do zakresu
przedmiotu zamówienia, część III specyfikacji: „Przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywną
dostawę fabrycznie nowych kompletnych zestawów montażowych do budowy punktów
rozłącznikowych zdalnie sterowanych za pomocą sieci trankingowej o parametrach nie
gorszych niż określone w wymaganiach technicznych na potrzeby EnergiiPro GRUPA
TAURON S.A.". Wobec powyższego zakres dostawy nie jest ograniczony tylko do dostawy
łączników, jak mogłoby się wydawać z pisma wykonawcy ZPUE. Przedmiotem dostawy jest
całość elementów składających się na punkt rozłącznikowy, w tym aparaty ŚN składające się
na taki punkt sterowany zdalnie, czyli rozłącznik, ograniczniki przepięć, przekładnik
napięciowy, co za tym idzie, oczywistym jest, że każdy z oferowanych w zestawie aparatów
ŚN powinien posiadać certyfikat, wystawiony przez jednostkę opisaną przez Zamawiającego
części XIV pkt 1.7 specyfikacji, na zgodność z przedmiotową normą.
Jednak wykonawca ZPUE jest niekonsekwentny twierdząc, że nie trzeba certyfikatu dla
przekładników załącza dotyczący ograniczników przepięć ŚN, który – przy sugerowanym
(przez wykonawcę ZPUE) zawężeniu zakresu aparatury podlegającej certyfikacji – nie
musiałby być załączony. W specyfikacji i w pismach dotyczących protestu, zamawiający i
wykonawca ZPUE, używają w odniesieniu do przekładnika napięciowego ŚN, pojęcia
"transformatora zasilającego". Jest to jednakże nazewnictwo określające funkcję, jaką
spełniać ma zaoferowany aparat. Aparatem spełniającym ową funkcję jest przekładnik
napięciowy ŚN, co potwierdzają złożone w ofertach (ZPUE i ABB) katalogi i dokumenty,
według których zaoferowano właśnie przekładniki napięciowe ŚN, czyli aparaty podlegające
wymaganiom normy PN-EN 60044-2: „Przekładniki napięciowe indukcyjne”, a co za tym idzie
podlegające certyfikacji, celem uznania zgodności wyrobu z jej postanowieniami.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że przekładnik napięciowy nie
jest traktowany, jako aparatura średnionapięciowa i nie podlega wymogom certyfikacji. Otóż,
przekładnik napięciowy posiadający: napięcie pierwotne 15750 V lub nawet 21000 V
(zgodnie z wymogiem specyfikacji), poziom izolacji 17,5/38/95 kV lub nawet 24/50/125 kV
(zgodnie z wymogiem normy), jest przekładnikiem średnionapięciowym. Faktem jest również,
iż we wszelkich opracowaniach, dotyczących aparatury elektroenergetycznej, przekładniki
zaszeregowane są do grupy aparaty.
Również załączone przez wykonawcę ZPUE protokoły badań fabrycznych, zawierające
ponadto parametry niezgodne z wymogami specyfikacji (np. przekładnia przedstawiona w
protokole wynosi 15000/230 V, a wymagana w specyfikacji 15750/230 V i 21000/230 V) nie
stanowią wymaganych, przez część XIV pkt 1.7 specyfikacji, dokumentów.
Zamawiający w treści rozstrzygnięcie zamienia postanowienia specyfikacji, gdyż
stwierdza, że wymagał certyfikatu tylko w stosunku do jednego aparatu ŚN tj. rozłącznika
ŚN, a nie innych aparatów jakimi są m.in. przekładniki napięciowe ŚN.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie braku interesu
prawnego odwołującego. Wykonawca ABB posiada interes prawny, bowiem został
wykluczony z postępowania sprzecznie z przepisami art. 24 Pzp i zasadami udzielania
zamówień publicznych. Mimo wykluczenia, zamawiający w dalszym ciągu traktuje
odwołującego jako uczestnika postępowania, bowiem wezwał odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą i wniesienia wadium zabezpieczającego ofertę do dnia 22.04.2009
r.
11.03.2009 r. wykonawca ZPUE złożył pismo o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej – po przeprowadzeniu postępowania i
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
szczególności postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z treścią ofert,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie oraz po zapoznaniu się z
opinią dra inż. Kazimierza Zglińskiego przedstawioną przez odwołującego na okoliczność
potwierdzenia stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu zaniechania dokonania
czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do
przekładników napięciowych średniego napięcia (ŚN) – ustalił i zważył, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W szczególności interes prawny w skorzystaniu ze
środków ochrony prawnej posiada każdy podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i
wystarczy, że tylko może doznać uszczerbku przez naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „Odwołanie może wnieść, co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłanką do wniesienia
protestu i odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez zamawiającego
uregulowań prawa. Podobnie szeroko rozumie interes prawny Sąd Okręgowy w Krośnie –
wyrok z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca 134/ 06), cyt.: „Odmienna interpretacja
>>interesu prawnego<< na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia.”.
Protest jest to uprawnione działanie wykonawcy o funkcjach przede wszystkim
kontrolnych i reklamacyjnych. Jego celem jest bieżące korygowanie uchybień występujących
w trakcie postępowania i popełnionych przez zamawiającego. Podobnie orzekł Sąd
Okręgowy w Warszawie dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), cyt.:
„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła
być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w
interesie publicznym.”.
Tym samym mimo zastrzeżeń zamawiającego, że ofertę odwołującego należy uznać za
odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na nie
zachowanie wszystkich warunków wniesienia wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, to
Odwołujący w myśl powyżej przytoczonych stanowisk legitymuje się interesem prawnym we
wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ niewłaściwie wykonywanie czynności albo
zaniechania zamawiającego mogą doprowadzić do uszczerbku w interesie odwołującego, a
w rozpatrywanej sprawie – do odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty
innego wykonawcy.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
W granicach zarzutu pierwszego, naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
przez odrzucenie oferty odwołującego i – w podobnej, zdaniem odwołującego, sytuacji –
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, skład orzekający Izby nie przychyla się do
zarzutu stwierdzając, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a następnie zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznał ofertę za odrzuconą.
Podstawą do wykluczenia odwołującego było stwierdzenie, że odwołujący wniósł wadium w
formie gwarancji bankowej, która nie zabezpieczała możliwości zaspokojenia zamawiającego
w przypadku wystąpienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, a więc gdy wystąpi
sytuacja, gdy odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złoży żądanych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw bez wykazania, że brak
właściwej reakcji wynika z przyczyn nieleżących po stronie tego wykonawcy.
Dodatkowo należy podkreślić, że zamawiający przed terminem składania ofert, na str. 4
pisma z 12 grudnia 2008 r. przypomniał wykonawcom treść znowelizowanego przepisu art.
46 ust. 4a Pzp i zwrócił uwagę, aby wadium składane w formie niepieniężnej uwzględniało
treść tego przepisu.
Mimo to w treści gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego brak jest odniesienia
do tego przepisu i w związku z tym zamawiający był obowiązany wykluczyć tego
wykonawcę, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ofertę odwołującego zamawiający uznał
za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W przypadku oferty przystępującego zamawiający analizując załączoną do oferty
przystępującego gwarancję ubezpieczeniową stwierdził, że dokument ten właściwie
zabezpiecza interesy zamawiającego, gdyż swoim zakresem w pełni obejmuje wszystkie
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp (sprawa obejmowania zakresem
odpowiedzialności gwarantów na podstawie art. 46 ust. 5 Pzp nie była kwestionowana przez
strony).
Skład orzekający Izby stwierdził, że gwarant – InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Viena Insurance Group – m.in. zagwarantował w ust. 1 pkt 3 gwarancji zapłatę właściwej
kwoty wadium w przypadku, gdy cyt.: „Zobowiązany [odwołujący] na wezwanie Beneficjenta
(Zamawiającego) z przyczyn leżących po jego stronie nie uzupełni oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,”.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdził, że w całej treści przedmiotowej gwarancji brak
jest odniesienia do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Dlatego treści tej gwarancji nie można traktować zawężająco, li tylko zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a należy ten
dokument rozumieć, zgodnie z przepisami prawa cywilnego, gdzie pełnomocnictwo nie jest
traktowane jako samodzielny byt prawny, wyabstrahowany z grupy dokumentów lub
oświadczeń. Skoro pełnomocnictwo zostało uznane za odrębną od oświadczeń lub
dokumentów instytucję tylko na gruncie Prawa zamówień publicznych, to w przypadku braku
powoływania się na to Prawo przez gwaranta i zabezpieczenia możliwości zaspokojenia się
zamawiającego z tej gwarancji w przypadku wystąpienia sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
Pzp, że względu na ogólniejsze określenie warunków możliwości zaspokojenia z gwarancji,
zamawiający uznał, że jego interes został właściwie zabezpieczony i nie ma podstaw do
wykluczenia protestującego z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Stanowisko
to podzielił skład orzekający Izby.
Na marginesie należy dodać, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający dokonał
badania gwarancji z punktu widzenia okoliczności faktycznych – braku konieczności
uzupełniania dokumentów oświadczeń lub pełnomocnictw w przypadku odwołującego bądź
tylko pełnomocnictw w przypadku przystępującego. Zamawiający badał obie gwarancje
stricte z punktu widzenia treści przepisów. Bez znaczenia pozostaje fakt, że przystępujący
powoływał się na okoliczności faktyczne, ale te nie były brane pod uwagę przez
zamawiającego.
W związku z zaistnieniem okoliczności obligujących zamawiającego do wykluczenia
odwołującego z postępowania i brakiem wystąpienia okoliczności do wykluczenia
przystępującego z postępowania oraz właściwym wykonaniem czynności odrzucenia
wykonawców (tylko odwołującego) z postępowania, skład orzekający Izby konstatuje, że
zamawiający wykonał tę czynności zgodnie z przepisami art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.
4 Pzp i nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców unormowanej w art. 7 ust. 1
Pzp.
W zakresie zarzutu drugiego, dokonania wyboru oferty wykonawcy ZPUE z
zaniechaniem dokonania czynności obligatoryjnych, wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp,
w stosunku do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia dotyczących przekładników
napięciowych średniego napięcia (ŚN), skład orzekający Izby nie przychyla się do zarzutu
stwierdzając, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Odwołujący nie dowiódł, że przekaźnik zaoferowany przez przystępującego należy
traktować jako aparat średniego napięcia (ŚN), o którym mowa w części XIV pkt 1.7
specyfikacji. Podobnie w opinii dra inż. Kazimierza Zglińskiego nie zostały przedstawione
argumenty, że zamawiający jednoznacznie ma obowiązek traktowania wszystkich
elementów zaoferowanego przedmiotu zamówienia jako aparatury średniego napięcia (ŚN),
w stosunku do której jest obowiązany wymagać, aby wykonawcy zastosowali się do
postanowienia części XIV pkt 1.7 specyfikacji i następnie sam zbadać oferty pod kątem m.in.
tego postanowienia, cyt. „[1. Oferta musi zawierać:] 1.7 W odniesieniu do aparatury
średniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów
badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.”.
W podsumowaniu opinii na str. 3 zostało zamieszczone stwierdzenie, cyt.: „Z
przedstawionych rozważań teoretycznych dotyczących przekładników napięciowych
średniego napięcia wynika, że przekładnik napięciowy, np. o przekładni 15000/230 V/V – jest
przekładnikiem średniego napięcia, gdyż o tym decyduje napięcie górne.”. Jak z tego wynika
można wziąć pod uwagę, że mogą mieć miejsce inne – niż przedstawione w opinii –
rozważania teoretyczne (a także praktyczne), na których podstawie można dojść do wniosku,
że przekładnik napięciowy, np. o przekładni 15000/230 V/V – jest przekładnikiem niskiego
napięcia (nN), gdyż o tym może decydować napięcie wyjściowe. I z takiego założenia
wyszedł przystępujący, a podobnie ocenił zaoferowany przedmiot zamawiający.
Ponadto zamawiający ma obowiązek wziąć pod uwagę wątpliwości w stosunku do
specyfikacji. Wątpliwości takie, o ile takie mają miejsce, nie mogą obciążać wykonawców.
Dlatego tak sformułowana oferta nie może zostać uznana, jako oferta niezgodna z treścią
specyfikacji i oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Ze względu na brak zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
Pzp, a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty
przystępującego i miał obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, czego dokonał
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i tak
też zamawiający postąpił w związku z czym skład orzekający Izby konstatuje, że
zamawiający wykonał te czynności zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto
oferta ta nie była złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, o czym wyżej,
dlatego nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Również w związku z właściwymi sformułowaniami oferty nie wymagającymi zastosowania
wezwania przystępującego do złożenia dodatkowych dokumentów, zamawiający nie był
zobligowany do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i nie zastosował tego przepisu, co skład
orzekający Izby uznaje jako właściwe działanie zamawiającego.
Biorąc pod uwagę właściwie przeprowadzone postępowanie i dokonanie wyboru zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, skład
orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, a także
zawarcie umowy z wybranym wykonawcą nie będzie obarczone wadami określonymi w art.
146 ust. 5 i 6 Pzp.
Ze względu na wyżej przytoczone okoliczności, skład orzekający Izby orzekł jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty noclegu pełnomocników zamawiającego w wysokości 946,95 zł, stosownie do
brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 13 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego EnergiaPro S.A Pl. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław protestu
z dnia 5 lutego 2009 r.
przy udziale ZPUE S.A. ul. Jędrzejowska 79C 29-100 Włoszczowa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 946 zł 95 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści sześć
złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa na rzecz EnergiaPro S.A Pl. Powstańców Śląskich 20,
53-314 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
noclegu;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, ENERGIAPRO S.A., Pl. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław,
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę łączników ŚN
sterowanych zdalnie na potrzeby EnergiiPro Grupa Turon S.A. zamieszczając ogłoszenie w
dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15.11.2008 r. Nr 2008/S 223-297194.
27.01.2009 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul.
śagańska 1, 04-713 Warszawa i wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1
zamówienia – wykonawcy ZPUE S.A., 29-100 Włoszczowa, ul. Jędrzejowska 79c.
05.02.2009 r. wykonawca ABB na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr
171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, złożył
protest w zakresie części 1 zamówienia na:
1) bezpodstawne wykluczenie wykonawcy ABB z postępowania;
2) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZPUE z naruszeniem prawa;
3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania;
4) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy ZPUE.
Czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 a w konsekwencji w
przypadku podpisania umowy z wybranym wykonawcą art. 145 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.
1. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp)
nie wykluczając z postępowania wykonawcy ZPUE (a wręcz przeciwnie wybierając ofertę
tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą) pomimo tego, że gwarancja ubezpieczeniowa tego
wykonawcy również nie uwzględnia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp.
Natomiast zamawiający wykluczył tylko wykonawcę ABB na tej podstawie.
Skoro Zamawiający uznaje, że brak wskazania okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp uniemożliwia mu zabezpieczenie się w tej okoliczności (art. 46 ust. 4a) ze złożonej
gwarancji wadialnej to wskazać należy, że brak jest podstaw do skorzystania w stosunku do
oferty wykonawcy ABB z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak, więc przepis art. 46 ust. 4a Pzp nie ma
zastosowania w stosunku do wykonawca ABB
Jeśli jednak Zamawiający uznaje, że z mocy prawa postanowienie art. 46 ust. 4a Pzp
musi znaleźć się w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę, to wykluczeniu podlega
również oferta wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W treści art.
46 ust. 4a Pzp ustawodawca wskazuje trzy okoliczności – brak uzupełnienia dokumentów,
oświadczeń lub pełnomocnictw. W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium w
ofercie wykonawcy ZPUE brak jest okoliczności wskazującej na uzupełnienie pełnomocnictw.
W związku z czym występuje analogiczna sytuacja dotycząca obu wykonawców.
Przepis art. 7 ust, 1 Pzp nakazuje zamawiającemu równo traktować wszystkich
wykonawców, zatem musi on uznać, że w treści obu gwarancji muszą się znaleźć wszystkie
okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a Pzp. Zasada przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji powinna być interpretowana w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 01.04.2004 r., sygn.
akt V Ca 1661/03). Zgodnie z art. 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy. W szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych podmiotów jak w tym przypadku.
Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest, zatem zgodnie z
ustaloną linią orzeczniczą KIO oraz Sądów Okręgowych obowiązkiem ustawowym
nałożonym na zamawiającego i musi być przestrzegana (wyrok SO w Katowicach z
23.11.2004 r., sygn. akt III Ca 490/04).
2. Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZPUE zaniechując
dokonania czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia dotyczących przekładników napięciowych
średniego napięcia (ŚN).
W treści specyfikacji zamawiający, wskazał wymogi dotyczące dokumentów, jakie należy
załączyć do oferty. W części XIV pkt 1.7 specyfikacji, zamawiający żądał: "W odniesieniu do
aparatury średniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych
wyrobów badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę
posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji".
Załączony do oferty wybranego wykonawcy dokument, mający potwierdzać ten wymóg
(str. 97 oferty) nie jest dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie badań typu na
zgodność z przedmiotową normą. Nie jest również dokumentem wydanym przez jednostkę
akredytowaną i konsekwentnie nie posiada jakiejkolwiek akredytacji w tym również
udzielonej przez PCA. Jest to protokół z badań fabrycznych konkretnego aparatu
wykonanych przez producenta wyrobu, jak również nie jest to dokument potwierdzający
badanie wyrobu na zgodność z normą (wymieniony dokument potwierdza tylko i wyłącznie
sprawdzenie w fabryce przypisanych parametrów znamionowych wyprodukowanego aparatu
w tym przypadku przekładników o numerach fabrycznych od 30244111 do 30244127).
W związku z tym, tak załączony dokument nie może się ostać i musi być uzupełniony
przez wykonawcę na zgodny z postanowieniami specyfikacji, w przeciwnym razie treść oferty
jest niezgodna z treścią specyfikacji i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie jest możliwe podpisanie ważnej umowy z wybranym wykonawcą z uwagi na
brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, a zatem protest musi zostać uwzględniony, a wadliwie
dokonane czynności powtórzone i dokonane zgodnie z prawem.
06.02.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
09.02.2009 r. (pismo wniesione faksem 09.02.2009 r. o godzinie 16:17 i zarejestrowane
przez zamawiającego 10.02.2009 r. – wydruk z faksu i prezentata) wykonawca ZPUE złożył
pismo o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę ABB nic uwzględnia zmian
obowiązującego stanu prawnego. W na str. 4 pisma z dnia 12.12.2008 r. stanowiącego
integralną część specyfikacji, zamawiający wyraźnie zaznaczył, że w związku z nowelizacją
Prawa zamówień publicznych powiększył się katalog możliwości zatrzymania wadium przez
zamawiającego. A zatem wadium składane w formie niepieniężnej powinno uwzględniać
nową treść art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Nie ma obowiązku dokładnego powtórzenia treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednakże z
treści gwarancji musi wynikać, że we wskazanych w tym przepisach sytuacjach bank
zobowiązuje się do zaspokojenia roszczeń beneficjenta (zamawiającego). Gwarancja
złożona przez wykonawcę ABB bez wskazania sytuacji wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp uniemożliwia zamawiającemu zabezpieczenie się z tej gwarancji w razie zaistnienia
wymienionych w tym artykule okoliczności. Jeśli gwarancja zaś nie czyni zadość wymogom
wynikającym z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 4 i
ust. 4 Pzp wyklucza składającego taką gwarancję z postępowania zamówieniowego. a jego
ofertę uznaje za odrzuconą. Działania zamawiającego w postaci wykluczenia wykonawcy
ABB były zgodne z prawem i w żaden sposób nic naruszyły zasady równego traktowania
wykonawców.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcę ZPUE zawiera wymaganą treść
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji wzmianki o uzupełnieniu
pełnomocnictwa nie stanowi podstawy do przyjęcia, że gwarancja ta nie zabezpiecza
uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. W treści oferty
wykonawcy ZPUE wszystkie dokumenty podpisywane są zgodnie z zasadą reprezentacji
wynikającą z aktualnego odpisu KRS. Nie jest zatem koniecznym zamieszczanie informacji o
uzupełnieniu pełnomocnictwa, pod rygorem zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami.
Zarzut braku wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania jak również braku wezwania
do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp również należy uznać za
bezpodstawny. Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o analizę złożonych
materiałów nie zgłaszając uwag i nie wykazując niezgodności oferty wykonawcy ZPUE ze
specyfikacji. Wykonawca ZPUE składając ofertę przekazał zamawiającemu komplet
właściwych certyfikatów oraz innych dokumentów potwierdzających parametry techniczne
oferowanych produktów zgodnie z wymogami specyfikacji. Nie ma zatem przesłanek do
wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania.
W treści specyfikacji zamawiający wskazał wymogi dotyczące dokumentów jakie należy
dołączyć do oferty, w części XIV pkt 1.7 specyfikacji zamawiający wymagał: „W odniesieniu
do aparatury średniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych
wyrobów badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę
posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.".
W odniesieniu do zakresu dostawy łączników ŚN sterowanych zdalnie wykonawca ZPUE
przedstawił właściwe dokumenty. Transformatory zasilające napędy elektryczne 24 VDC
zgodnie z postanowieniami specyfikacji – załącznik A zadanie nr 1 – charakterystyka
techniczna, stanowią element składowy obwodów wtórnych – układu zasilającego.
Transformator pracujący na styku napięć Średniego i niskiego podobnie jak sygnalizator
zwarć SZN-1 (stanowiący element składowy dostaw) nie jest traktowany jako aparatura
średnionapięciowa i nie podlega wymogom certyfikacji.
Do oferty zostały dołączone raporty z badań wyrobu przeprowadzone pracz producenta
na potwierdzenie parametrów urządzenia (badania dotyczą każdego egzemplarza)
wykonane zgodnie z normą lEC 60044-2. Podobnie dla sygnalizatora SZN-1 zostały
załączone również deklaracje zgodności wystawianą przez producenta.
16.02.2009 r. zamawiający oddalił protest.
Do zarzutu nr 1 dotyczącego wadium wykonawcy ABB.
W opinii zamawiającego na podstawie gwarancji wykonawcy ZPUE możliwym jest
dochodzenie realizacji, gwarancji w przypadku nie uzupełnienia, na wezwanie
zamawiającego dokumentu lub oświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
specyfikacji (w tym między innymi pełnomocnictwa będącego oświadczeniem woli).
Postanowienie gwarancji wykonawcy ZPUE dotyczy uzupełniania dokumentów I oświadczeń
nie jest ograniczony jedynie do tych wynikających z art. 25 ust. 1 Pzp. Dotyczy on wszystkich
dokumentów i oświadczeń (także pełnomocnictwa będącego oświadczeniem woli)
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W art. 26 ust. 3 Pzp jak i w art. 46 ust. 4a
Pzp, ustawodawca wymienia pełnomocnictwo, gdyż nie mieści się ono w katalogu
dokumentów i oświadczeń wynikających z art. 25 ust. 2 Pzp, a zawartych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Nie bez racji jest też
pogląd prezentowany przez wykonawcę ZPUE w przyłączeniu do postępowania, w którym to
dokumencie przyłączający stwierdza, że wszelkie dokumenty są podpisane zgodnie z
zasadą reprezentacji wynikającej z aktualnego odpisu z KRS, a więc nie jest koniecznym
zamieszczanie informacji o uzupełnianiu pełnomocnictwa pod rygorem zatrzymania przez
zamawiającego wadium wraz z odsetkami. Reasumując w opinii Zamawiającego gwarancja
wadialna wykonawcy ZPUE jest prawidłowa w odróżnieniu od tej załączonej przez
wykonawcę ABB. Nie jest prawdziwe twierdzenie, iż nie zachodzą przesłanki obligujące
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ABB, a w konsekwencji do odrzucenia oferty lub
też, że istnieje możliwość jej uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W żadnym wypadku nie może zostać postawiony zamawiającemu zarzut naruszenia art.
7 ustawy Pzp (naruszenia zasady uczciwej konkurencji I równego traktowania wykonawców).
Zdaniem zamawiającego, wykonawca ABB nie posiada interesu prawnego w
przedmiotowym postępowaniu. Nie wnosząc wadium w prawidłowej formie wykonawca ABB
utracił możliwość uzyskania zamówienia, a jego jedynym celem jest unieważnienie
postępowania. Każdy podmiot (organ) uprawniony do rozpoznania środka ochrony prawnej
(zamawiający, Izba, właściwy sąd okręgowy) jest obowiązany żądać od wnoszącego
określony środek ochrony prawnej (protest, odwołanie, skargę) wykazania, że jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Protest wykonawcy ogranicza się jedynie do
wykazywania rzekomych błędów w ofercie najkorzystniejszej tj. ofercie wykonawcy ZPUE
natomiast nie zostało wykazane naruszenie interesu prawnego protestującego.
Do zarzutu nr 2 dotyczącego braku w ofercie wykonawcy ZPUE wymaganego przez
zamawiającego dokumentu.
Wymóg zamawiającego wynikający z postanowienia części XIV pkt 1.7 specyfikacji
dotyczy rozłącznika średniego napięcia. Transformator zasilający napęd elektryczny
rozłącznika stanowi element pomocniczy obwodów sterowniczych, w związku z czym daleko
idącą, nadinterpretacją postanowień specyfikacji byłoby żądanie przedstawienia w ofercie
badań typu dotyczących go. Zamawiający oddala zatem zarzut nr 2 jako całkowicie
bezzasadny.
25.02.2009 r. wykonawca ABB wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych informując jednocześnie zamawiającego (brak informacji o przekazaniu kopii
odwołania zamawiającemu w dniu 25.02.2009 r.).
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy ABB z
przedmiotowego postępowania;
3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty wykonawcy ABB jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą, która zostanie
złożona na rozprawie.
Wykonawca ABB podtrzymuje całość argumentacji, zarzutów i żądań przedstawionych w
proteście. Czynność wykluczenia wykonawcy ABB z postępowania jest czynnością
naruszającą przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4, a przede wszystkich przepisy art. 7 ust. 1 Pzp. W
postępowaniu wystąpiło rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Skoro Zamawiający uznaje, że brak wskazania okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp uniemożliwia mu zabezpieczenie się z gwarancji wadialnej to odwołujący wskazuje, że
brak jest podstaw do konieczności skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak, więc przepis art. 46
ust. 4a Pzp w nie ma zastosowania w stosunku do oferty odwołującego.
Jeśli jednak Zamawiający uznaje, że postanowienie art. 46 ust. 4a Pzp musi znaleźć się
w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę, to wykluczeniu podlega również oferta
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w treści art. 46 ust. 4a Pzp
ustawodawca wskazuje trzy okoliczności – brak uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw. W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium w ofercie wykonawcy
ZPUE brak jest okoliczności wskazującej na uzupełnienie pełnomocnictw. W związku, z
czym mamy analogiczną sytuację dotyczącą obu wykonawców.
Bez znaczenia w przypadku oferty wykonawcy ZPUE jest fakt, że oferta ta została
podpisana przez osoby wskazane w KRS a nie przez pełnomocników. Przepis art. 7 ust. 1
Pzp nakazuje zamawiającemu równo traktować wszystkich wykonawców, zatem albo musi
uznać, że w treści obu gwarancji muszą się znaleźć wszystkie okoliczności wskazane w art.
46 ust. 4a ustawy, albo też rozpatruje okoliczności wskazane w tym przepisie w odniesieniu
do konkretnego stanu faktycznego. Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców musi być przestrzegana – np. wyrok SO w Katowicach z dn. 23.11.2004 r.,
sygn. akt III Ca 490j04.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w treści rozstrzygnięcia protestu, a odnoszące się
do stanowiska, że pełnomocnictwo również jest oświadczeniem są w świetle ustawy, prawo
zamówień publicznych bezpodstawne. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych zawiera przepisy szczególne w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego.
Skoro zatem ustawodawca w sposób enumeratywny wymienia zarówno w treści art. 46 ust.
4a jak i art. 26 ust. 3 dokument, oświadczenie i pełnomocnictwo jako trzy różne dokumenty,
to nie może tego zmienić zamawiający stwierdzając, że „uznaje” pełnomocnictwo za
oświadczenie.
Tak więc skoro twierdzi, że należało w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę -
wadium uwzględnić treść wskazaną w piśmie z dnia 12.12.2008 r. to wykluczenie tylko
jednego wykonawcy jest naruszeniem zasady określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZUPE bez dokonania
czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp. Wybrany wykonawca
wymaganego w specyfikacji certyfikatu nie posiada, dlatego też załączył dokument inny niż
wymagany w specyfikacji.
Wykonawca ZPUE w swym piśmie z dnia 09.02.2009 r., dotyczącym przystąpienia do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu, oznajmia, iż >>w odniesieniu do
zakresu dostawy tj. "Dostawy łączników ŚN sterowanych zdalnie na potrzeby EnergiiPro
S.A." przedstawiła właściwe dokumenty dla łączników ŚN sterowanych zdalnie<<. W tym
piśmie, jako przedmiot dostawy, wykonawca ZPUE nie odnosi się jednak do zakresu
przedmiotu zamówienia, część III specyfikacji: „Przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywną
dostawę fabrycznie nowych kompletnych zestawów montażowych do budowy punktów
rozłącznikowych zdalnie sterowanych za pomocą sieci trankingowej o parametrach nie
gorszych niż określone w wymaganiach technicznych na potrzeby EnergiiPro GRUPA
TAURON S.A.". Wobec powyższego zakres dostawy nie jest ograniczony tylko do dostawy
łączników, jak mogłoby się wydawać z pisma wykonawcy ZPUE. Przedmiotem dostawy jest
całość elementów składających się na punkt rozłącznikowy, w tym aparaty ŚN składające się
na taki punkt sterowany zdalnie, czyli rozłącznik, ograniczniki przepięć, przekładnik
napięciowy, co za tym idzie, oczywistym jest, że każdy z oferowanych w zestawie aparatów
ŚN powinien posiadać certyfikat, wystawiony przez jednostkę opisaną przez Zamawiającego
części XIV pkt 1.7 specyfikacji, na zgodność z przedmiotową normą.
Jednak wykonawca ZPUE jest niekonsekwentny twierdząc, że nie trzeba certyfikatu dla
przekładników załącza dotyczący ograniczników przepięć ŚN, który – przy sugerowanym
(przez wykonawcę ZPUE) zawężeniu zakresu aparatury podlegającej certyfikacji – nie
musiałby być załączony. W specyfikacji i w pismach dotyczących protestu, zamawiający i
wykonawca ZPUE, używają w odniesieniu do przekładnika napięciowego ŚN, pojęcia
"transformatora zasilającego". Jest to jednakże nazewnictwo określające funkcję, jaką
spełniać ma zaoferowany aparat. Aparatem spełniającym ową funkcję jest przekładnik
napięciowy ŚN, co potwierdzają złożone w ofertach (ZPUE i ABB) katalogi i dokumenty,
według których zaoferowano właśnie przekładniki napięciowe ŚN, czyli aparaty podlegające
wymaganiom normy PN-EN 60044-2: „Przekładniki napięciowe indukcyjne”, a co za tym idzie
podlegające certyfikacji, celem uznania zgodności wyrobu z jej postanowieniami.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że przekładnik napięciowy nie
jest traktowany, jako aparatura średnionapięciowa i nie podlega wymogom certyfikacji. Otóż,
przekładnik napięciowy posiadający: napięcie pierwotne 15750 V lub nawet 21000 V
(zgodnie z wymogiem specyfikacji), poziom izolacji 17,5/38/95 kV lub nawet 24/50/125 kV
(zgodnie z wymogiem normy), jest przekładnikiem średnionapięciowym. Faktem jest również,
iż we wszelkich opracowaniach, dotyczących aparatury elektroenergetycznej, przekładniki
zaszeregowane są do grupy aparaty.
Również załączone przez wykonawcę ZPUE protokoły badań fabrycznych, zawierające
ponadto parametry niezgodne z wymogami specyfikacji (np. przekładnia przedstawiona w
protokole wynosi 15000/230 V, a wymagana w specyfikacji 15750/230 V i 21000/230 V) nie
stanowią wymaganych, przez część XIV pkt 1.7 specyfikacji, dokumentów.
Zamawiający w treści rozstrzygnięcie zamienia postanowienia specyfikacji, gdyż
stwierdza, że wymagał certyfikatu tylko w stosunku do jednego aparatu ŚN tj. rozłącznika
ŚN, a nie innych aparatów jakimi są m.in. przekładniki napięciowe ŚN.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie braku interesu
prawnego odwołującego. Wykonawca ABB posiada interes prawny, bowiem został
wykluczony z postępowania sprzecznie z przepisami art. 24 Pzp i zasadami udzielania
zamówień publicznych. Mimo wykluczenia, zamawiający w dalszym ciągu traktuje
odwołującego jako uczestnika postępowania, bowiem wezwał odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą i wniesienia wadium zabezpieczającego ofertę do dnia 22.04.2009
r.
11.03.2009 r. wykonawca ZPUE złożył pismo o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej – po przeprowadzeniu postępowania i
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
szczególności postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z treścią ofert,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie oraz po zapoznaniu się z
opinią dra inż. Kazimierza Zglińskiego przedstawioną przez odwołującego na okoliczność
potwierdzenia stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu zaniechania dokonania
czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do
przekładników napięciowych średniego napięcia (ŚN) – ustalił i zważył, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W szczególności interes prawny w skorzystaniu ze
środków ochrony prawnej posiada każdy podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i
wystarczy, że tylko może doznać uszczerbku przez naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „Odwołanie może wnieść, co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłanką do wniesienia
protestu i odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez zamawiającego
uregulowań prawa. Podobnie szeroko rozumie interes prawny Sąd Okręgowy w Krośnie –
wyrok z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca 134/ 06), cyt.: „Odmienna interpretacja
>>interesu prawnego<< na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia.”.
Protest jest to uprawnione działanie wykonawcy o funkcjach przede wszystkim
kontrolnych i reklamacyjnych. Jego celem jest bieżące korygowanie uchybień występujących
w trakcie postępowania i popełnionych przez zamawiającego. Podobnie orzekł Sąd
Okręgowy w Warszawie dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), cyt.:
„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła
być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w
interesie publicznym.”.
Tym samym mimo zastrzeżeń zamawiającego, że ofertę odwołującego należy uznać za
odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na nie
zachowanie wszystkich warunków wniesienia wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, to
Odwołujący w myśl powyżej przytoczonych stanowisk legitymuje się interesem prawnym we
wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ niewłaściwie wykonywanie czynności albo
zaniechania zamawiającego mogą doprowadzić do uszczerbku w interesie odwołującego, a
w rozpatrywanej sprawie – do odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty
innego wykonawcy.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
W granicach zarzutu pierwszego, naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
przez odrzucenie oferty odwołującego i – w podobnej, zdaniem odwołującego, sytuacji –
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, skład orzekający Izby nie przychyla się do
zarzutu stwierdzając, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a następnie zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznał ofertę za odrzuconą.
Podstawą do wykluczenia odwołującego było stwierdzenie, że odwołujący wniósł wadium w
formie gwarancji bankowej, która nie zabezpieczała możliwości zaspokojenia zamawiającego
w przypadku wystąpienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, a więc gdy wystąpi
sytuacja, gdy odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złoży żądanych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw bez wykazania, że brak
właściwej reakcji wynika z przyczyn nieleżących po stronie tego wykonawcy.
Dodatkowo należy podkreślić, że zamawiający przed terminem składania ofert, na str. 4
pisma z 12 grudnia 2008 r. przypomniał wykonawcom treść znowelizowanego przepisu art.
46 ust. 4a Pzp i zwrócił uwagę, aby wadium składane w formie niepieniężnej uwzględniało
treść tego przepisu.
Mimo to w treści gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego brak jest odniesienia
do tego przepisu i w związku z tym zamawiający był obowiązany wykluczyć tego
wykonawcę, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ofertę odwołującego zamawiający uznał
za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W przypadku oferty przystępującego zamawiający analizując załączoną do oferty
przystępującego gwarancję ubezpieczeniową stwierdził, że dokument ten właściwie
zabezpiecza interesy zamawiającego, gdyż swoim zakresem w pełni obejmuje wszystkie
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp (sprawa obejmowania zakresem
odpowiedzialności gwarantów na podstawie art. 46 ust. 5 Pzp nie była kwestionowana przez
strony).
Skład orzekający Izby stwierdził, że gwarant – InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Viena Insurance Group – m.in. zagwarantował w ust. 1 pkt 3 gwarancji zapłatę właściwej
kwoty wadium w przypadku, gdy cyt.: „Zobowiązany [odwołujący] na wezwanie Beneficjenta
(Zamawiającego) z przyczyn leżących po jego stronie nie uzupełni oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,”.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdził, że w całej treści przedmiotowej gwarancji brak
jest odniesienia do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Dlatego treści tej gwarancji nie można traktować zawężająco, li tylko zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, a należy ten
dokument rozumieć, zgodnie z przepisami prawa cywilnego, gdzie pełnomocnictwo nie jest
traktowane jako samodzielny byt prawny, wyabstrahowany z grupy dokumentów lub
oświadczeń. Skoro pełnomocnictwo zostało uznane za odrębną od oświadczeń lub
dokumentów instytucję tylko na gruncie Prawa zamówień publicznych, to w przypadku braku
powoływania się na to Prawo przez gwaranta i zabezpieczenia możliwości zaspokojenia się
zamawiającego z tej gwarancji w przypadku wystąpienia sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
Pzp, że względu na ogólniejsze określenie warunków możliwości zaspokojenia z gwarancji,
zamawiający uznał, że jego interes został właściwie zabezpieczony i nie ma podstaw do
wykluczenia protestującego z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Stanowisko
to podzielił skład orzekający Izby.
Na marginesie należy dodać, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający dokonał
badania gwarancji z punktu widzenia okoliczności faktycznych – braku konieczności
uzupełniania dokumentów oświadczeń lub pełnomocnictw w przypadku odwołującego bądź
tylko pełnomocnictw w przypadku przystępującego. Zamawiający badał obie gwarancje
stricte z punktu widzenia treści przepisów. Bez znaczenia pozostaje fakt, że przystępujący
powoływał się na okoliczności faktyczne, ale te nie były brane pod uwagę przez
zamawiającego.
W związku z zaistnieniem okoliczności obligujących zamawiającego do wykluczenia
odwołującego z postępowania i brakiem wystąpienia okoliczności do wykluczenia
przystępującego z postępowania oraz właściwym wykonaniem czynności odrzucenia
wykonawców (tylko odwołującego) z postępowania, skład orzekający Izby konstatuje, że
zamawiający wykonał tę czynności zgodnie z przepisami art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.
4 Pzp i nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców unormowanej w art. 7 ust. 1
Pzp.
W zakresie zarzutu drugiego, dokonania wyboru oferty wykonawcy ZPUE z
zaniechaniem dokonania czynności obligatoryjnych, wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp,
w stosunku do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia dotyczących przekładników
napięciowych średniego napięcia (ŚN), skład orzekający Izby nie przychyla się do zarzutu
stwierdzając, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Odwołujący nie dowiódł, że przekaźnik zaoferowany przez przystępującego należy
traktować jako aparat średniego napięcia (ŚN), o którym mowa w części XIV pkt 1.7
specyfikacji. Podobnie w opinii dra inż. Kazimierza Zglińskiego nie zostały przedstawione
argumenty, że zamawiający jednoznacznie ma obowiązek traktowania wszystkich
elementów zaoferowanego przedmiotu zamówienia jako aparatury średniego napięcia (ŚN),
w stosunku do której jest obowiązany wymagać, aby wykonawcy zastosowali się do
postanowienia części XIV pkt 1.7 specyfikacji i następnie sam zbadać oferty pod kątem m.in.
tego postanowienia, cyt. „[1. Oferta musi zawierać:] 1.7 W odniesieniu do aparatury
średniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów
badań typu na zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.”.
W podsumowaniu opinii na str. 3 zostało zamieszczone stwierdzenie, cyt.: „Z
przedstawionych rozważań teoretycznych dotyczących przekładników napięciowych
średniego napięcia wynika, że przekładnik napięciowy, np. o przekładni 15000/230 V/V – jest
przekładnikiem średniego napięcia, gdyż o tym decyduje napięcie górne.”. Jak z tego wynika
można wziąć pod uwagę, że mogą mieć miejsce inne – niż przedstawione w opinii –
rozważania teoretyczne (a także praktyczne), na których podstawie można dojść do wniosku,
że przekładnik napięciowy, np. o przekładni 15000/230 V/V – jest przekładnikiem niskiego
napięcia (nN), gdyż o tym może decydować napięcie wyjściowe. I z takiego założenia
wyszedł przystępujący, a podobnie ocenił zaoferowany przedmiot zamawiający.
Ponadto zamawiający ma obowiązek wziąć pod uwagę wątpliwości w stosunku do
specyfikacji. Wątpliwości takie, o ile takie mają miejsce, nie mogą obciążać wykonawców.
Dlatego tak sformułowana oferta nie może zostać uznana, jako oferta niezgodna z treścią
specyfikacji i oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Ze względu na brak zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
Pzp, a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty
przystępującego i miał obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, czego dokonał
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i tak
też zamawiający postąpił w związku z czym skład orzekający Izby konstatuje, że
zamawiający wykonał te czynności zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto
oferta ta nie była złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, o czym wyżej,
dlatego nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Również w związku z właściwymi sformułowaniami oferty nie wymagającymi zastosowania
wezwania przystępującego do złożenia dodatkowych dokumentów, zamawiający nie był
zobligowany do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i nie zastosował tego przepisu, co skład
orzekający Izby uznaje jako właściwe działanie zamawiającego.
Biorąc pod uwagę właściwie przeprowadzone postępowanie i dokonanie wyboru zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, skład
orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, a także
zawarcie umowy z wybranym wykonawcą nie będzie obarczone wadami określonymi w art.
146 ust. 5 i 6 Pzp.
Ze względu na wyżej przytoczone okoliczności, skład orzekający Izby orzekł jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty noclegu pełnomocników zamawiającego w wysokości 946,95 zł, stosownie do
brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………