KIO/UZP 249/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:C - 295/89 II Ca 2194/05 II Ca 693/05 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 249/09
WYROK
z dnia 13 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Emil Kuriata
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Potronics Sp. z o.o., Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., ul. Jaracza 85, 90–244 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, ul. Czerniakowska 16, 00–701 Warszawa protestu z dnia
4 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy Solidex S.A., ul. J. Lea 124, 30–133 Kraków zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Potronics Sp. z o.o., Intertrading
Systems Technology Sp. z o.o., ul. Jaracza 85, 90–244 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Potronics
Sp. z o.o., Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., ul. Jaracza 85,
90–244 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Potronics
Sp. z o.o., Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., ul. Jaracza 85,
90–244 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
serwis pogwarancyjny w zakresie sprzętu i oprogramowania dla elementów aktywnych
LAN/WAN sieci KSI ZUS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 212 – 289367 w dniu 7 listopada 2008 r.
Pismem z dnia 28 stycznia 2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę SOLIDEX S.A. z siedzibą w Krakowie.
Konsorcjum firm: Potronics Sp. z o.o. i Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi wniosło protest na tę czynność, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty SOLIDEX S.A. Wykonawca wniósł w proteście o odrzucenie
oferty SOLIDEX S.A. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, że oferta SOLIDEX S.A. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, cen
innych ofert oraz minimalnych kosztów, po których zamówienie może być prawidłowo
wykonane. Cena oferty wybranej jest ponad trzy razy niższa od założonego budżetu
zamawiającego i średniej ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, prawie
dwukrotnie niższa od ceny kolejnej oferty w rankingu ofert oraz ponad dwukrotnie niższa od
ceny zaoferowanej na realizację analogicznego zamówienia, o mniejszym zakresie, przed
dwoma laty. Wykonawca stwierdził, że cena oferty SOLIDEX S.A. jest rażąco niska na
pierwszy rzut oka, a ponadto potwierdza to kalkulacja, wykonana przez protestującego na
podstawie jego doświadczenia, przekazana zamawiającemu w ramach wyjaśnień z dnia 6
stycznia 2009 r. Wykonawca wyliczył, iż koszt netto dla wykonania zamówienia (bez kosztów
ryzyka i bez marży) wynosi 3 364 000 zł.
SOLIDEX S.A. przystąpił do postępowania wnosząc o oddalenie protestu.
Wykonawca podniósł, że niezasadny jest zarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zarzut rażąco niskiej
ceny i czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do oferty SOLIDEX S.A. W ocenie
wykonawcy odniesienie wysokości ceny do wysokości budżetu zamawiającego jest nietrafne
– budżet planowany na realizację zamówienia nie zawsze jest skalkulowany trafnie.
SOLIDEX S.A. oferuje produkty Cisco od 1991 r., a od 1996 r. posiada status Cisco GOLD
Certified Partner, który pozwala na obniżenie kosztów do 10 kont dla administratorów jedynie
do kosztów obsługi administracyjnej. Serwis urządzeń zamawiającego wykonawca świadczy
nieprzerwanie od 1998 r., co pozwala na znaczne obniżenie kosztów usługi z uwagi na
rozbudowę placówek serwisowych i składów części zamiennych na terenie całego kraju,
poznanie specyfiki funkcjonowania sprzętu zamawiającego. SOLIDEX S.A. ma wsparcie
producenta dla urządzeń dostarczonych zamawiającemu, a wobec tego nie musi dokonywać
dodatkowych zakupów i mógł skalkulować cenę tylko w oparciu o koszty pracowników.
Serwis świadczony był już uprzednio, zatem łatwo przewidzieć koszt obsługi urządzeń
opisanych w siwz. Na obniżenie kosztów obsługi serwisowej ma wpływ również krótkotrwały
dojazd, wynikający z liczby posiadanych placówek serwisowych i magazynów części.
Podana w proteście ilość awarii i kosztów części zamiennych odbiega znacznie od
rzeczywistej. SOLIDEX S.A. posiada niezbędne oprogramowanie i urządzenia, które
pozwalają na ograniczenie kosztów zakupów, przy ponoszeniu kosztów wyłącznie dojazdu
i wynagrodzenia pracownika. Warsztaty dla 10 osób odbywać się będą w placówkach
szkoleniowych SOLIDEX S.A., co pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów szkoleń
Zamawiający oddalił protest jako niezasadny. Wyjaśnił, że zwrócił się do SOLIDEX
S.A. i do protestującego, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie elementów, które miały
wpływ na zaoferowaną cenę. SOLIDEX S.A. złożył szczegółowe wyjaśnienia w dniu 5
stycznia 2009 r. przedstawiając liczne czynniki kosztów uwzględnione w cenie oferty.
Oceniając te wyjaśnienia zamawiający wziął pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności: oszczędność metody i wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia. SOLIDEX S.A. dostarczał zamawiającemu urządzenia i oprogramowanie, które
jest objęte serwisem w ramach przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie w obsłudze
zamawiającego, poznanie specyfiki funkcjonowania jego sprzętu oraz rozbudowa własnych
placówek serwisowych i składów części zamiennych miało znaczny wpływ na obniżenie
kosztów zapewniając równocześnie osiągnięcie zakładanego zysku. Zamawiający ocenił
wyjaśnienia SOLIDEX S.A. jako wiarygodne. W ocenie zamawiającego, wyjaśnienia złożone
w przystąpieniu do postępowania z dnia 9 lutego 2009 r. dowodzą, że zaoferowana cena nie
jest niższa od minimalnych kosztów umożliwiających prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający uznał za nieuzasadnione porównanie ceny oferty SOLIDEX S.A. do ceny
zaoferowanej przez wykonawcę w innym postępowaniu, ze względu m.in. na różny zakres
sprzętowy. Wskazał też na błędnie dokonane przez protestującego wyliczenie kwoty
miesięcznego ryczałtu na podstawie umowy z 2006 r.
Konsorcjum wniosło odwołanie od oddalenia protestu, zarzucając jak w proteście -
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty SOLIDEX S.A.
W uzasadnieniu odwołujący powołał się na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że cena oferty
SOLIDEX S.A. jest trzykrotnie niższa od wartości umowy z 2006r. przy analogicznym
zamówieniu, stanowi zaledwie 33% średniej ceny innych ofert i budżetu zamawiającego.
Realizowanie części usług po cenach trzykrotnie niższych od cen konkurencji (poniżej
kosztów) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez wykorzystanie i nadużycie
dominującej pozycji na rynku dla wyeliminowania konkurencji. Solidex S.A. wykorzystuje
swoją dominującą pozycję u zamawiającego – „daje zaporową ofertę z rażąco niską ceną,
która pozwala nadal dominować u Zamawiającego i dyktować warunki w postępowaniach
dotyczących urządzeń Cisco”.
Odwołujący stwierdził, że informacje podane przez ZUS w rozstrzygnięciu protestu i przez
SOLIDEX S.A. w wyjaśnieniach nie odpowiadają prawdzie. Wskazał, iż zamawiający ustalił
budżet zamówienia po przeprowadzeniu rozeznania rynkowego. Na podstawie potencjalnych
cen przedstawionych m.in. przez SOLIDEX S.A. i Koncept zamawiający ustalił budżet na
6.000.000.00 zł netto. Taka sama jest średnia arytmetyczna ofert złożonych w tym
postępowaniu, oprócz oferty firmy SOLIDEX. Dane o ilości awarii (16 – 20 w miesiącu),
uzyskane z ZUS są prawdziwe. Awaryjność ta jest zgodna z danymi producenta i realna dla
prawie 10-letniego sprzętu i będzie się nadal zwiększać. Urządzenia w znacznej większości
są pogwarancyjne i nie supportowane przez producenta Cisco, a ułatwienia są dostępne
w takim samym stopniu dla wszystkich pozostałych wykonawców. SOLIDEX S.A. uwzględnił
w kalkulacji jedynie koszty ludzkie, bez kosztów sprzętu - części zamiennych. Przyjęcie
w ofercie ceny części - 0,00 zł stanowi oczywisty czyn nieuczciwej konkurencji. SOLIDEX
S.A. zakłada również m.in. bezkosztowe wykorzystanie sal szkoleniowych, zmniejszone
koszty wyjazdów serwisowych z uwagi na posiadanie sieci własnych oddziałów, których ma
jedynie 9, podczas gdy serwisowanie obejmuje ponad 320 oddziałów ZUS w całej Polsce.
Ponadto wszystkie podane przez SOLIDEX S.A. argumenty istniały również w 2006 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący, który złożył drugą ofertę pod względem
uzyskanej punktacji w kryterium ceny (jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu), utraciłby w ten sposób możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SOLIDEX S.A. gdyż zawiera ona cenę rażąco niską, Izba uznała - zarzut
powyższy za niezasadny.
Pojęcie „rażąco niska cena” jest subiektywne i relatywne, nie jest zdefiniowane
w ustawie Pzp. W określeniu jego znaczenia znakomitą rolę odgrywa orzecznictwo ZA, KIO,
a w szczególności sądów okręgowych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem
odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia i jego wartość (vide:
postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05).
Uzasadnione jest również odniesienie tej ceny do cen innych ofert złożonych
w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest
nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od
cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Izba podziela pogląd, utrwalony w orzecznictwie, że cena nie może być oceniana
wyłącznie według kryterium arytmetycznego. W tym zakresie wypowiedział się także ETS
stwierdzając, że art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje
Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. Państwa
członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco
niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są zaniżone. (wyrok ETS z dnia 18
czerwca.1991 r.w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81 ("Transporoute") i
wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r.w sprawie C-103/88 ("Fratelli Costanzo”).
Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma prawo i obowiązek
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przypadku powzięcia jakiegokolwiek
podejrzenia, że cena jest rażąco niska.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 5 ofert, których ceny opiewały na 2 430
048,52 zł, 4 647 030,00 zł, 7 000 418,55 zł, 7 852 156,68 zł, 9 913 869,20 zł. Z uwagi na
zauważalne różnice wysokości cen dwóch złożonych ofert w stosunku do pozostałych,
zamawiający w sposób uzasadniony podjął działania wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
w zakresie zaoferowanych cen wobec SOLIDEX S.A. i odwołującego (pismo z dnia 31
grudnia 2008 r.)
Zamawiający zwrócił się do Spółki SOLIDEX o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu
w jaki elementy te wpłynęły na cenę oferty. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 5 stycznia
2009 r. odnosząc się szczegółowo do całego zakresu zamówienia. Wskazał na następujące
okoliczności:
SOLIDEX S.A. świadczy usługi serwisowe na rzecz zamawiającego na terenie Polski od
1998r. W tym okresie nastąpiło rozbudowanie placówek serwisowych oraz składów
oryginalnych części zamiennych niezbędnych do świadczenia usług opisanych w siwz,
a dotyczących urządzeń i oprogramowania dostarczonych przez SOLIDEX S.A. Dzięki
umowie partnerskiej potwierdzonej certyfikatem Cisco GOLD Partner wykonawca posiada
zabezpieczone wsparcie producenta na urządzenia dostarczone. Wykonawca nie musi
dokonywać dodatkowych zakupów w celu świadczenia usług serwisowych. Oświadczył,
że w ofercie zostały ujęte wszystkie niezbędne koszty dla wykonania zamówienia w sposób
zgodny z wymaganiami i w zakresie określonym w siwz. Wykonawca posiada centrum
przyjmowania zgłoszeń serwisowych, pracujące całą dobę 7 dni w tygodniu. Koszt pracy
centrum stanowi koszt ogólny działalności firmy – usługa jest zapewniona dla wszystkich
kontraktów realizowanych przez wykonawcę. Realizacja napraw pociąga niskie nakłady,
w tym niskie koszty dojazdu do placówek zamawiającego z uwagi na sieć placówek
serwisowych i magazynów części zamiennych na terenie kraju. Wykonawca posiada sprzęt
zastępczy, którego wartość uległa już umorzeniu, natomiast koszt części zamiennych został
oszacowany na podstawie statystyk serwisowych zebranych w ciągu lat wykonywania usług.
Koszt założenia 10 kont dla administratorów na stronach Cisco obejmuje wyłącznie koszty
administracyjne z uwagi na posiadanie przez wykonawcę niezbędnych uprawnień do
założenia kont. Koszt konserwacji podlega obniżeniu ze względu na świadczenie tych usług
dla kilku klientów jednocześnie. SOLIDEX S.A. na mocy umowy partnerskiej posiada prawo
do udostępniania uaktualnień i nowych wersji oprogramowania. Koszt ich udostępniania jest
obarczony jedynie kosztami administracyjnymi. Koszt diagnozy awarii na życzenie
zamawiającego został wyliczony przy założeniu, że zdarzenia te będą sporadyczne,
a ponadto wykonawca posiada wszystkie potrzebne w tym celu urządzenia i
oprogramowanie. Koszty w tym zakresie ograniczają się do kosztów dojazdu i
wynagrodzenia pracownika. Wykonawca przyjął, że aktualizacja bazy danych urządzeń
zostanie połączona z coroczną ich konserwacją, co pozwoli na ograniczenie kosztów. Koszty
konsultacji technicznych ulegają zmniejszeniu z uwagi na posiadanie własnych laboratoriów i
sal szkoleniowych. Wykonawca oświadczył ponadto, że ostateczna cena oferty i poziom
stawek uwzględnia tak przedstawione czynniki kosztów, które zostały powiększone o
niewielką marżę dla SOILDEX S.A. Poziom kosztów został dobrany dla zamawiającego na
podstawie wcześniejszych wieloletnich doświadczeń oraz na podstawie Umowy partnerskiej
z Cisco.
Biorąc pod uwagę powyższe i stanowisko zamawiającego w przedmiocie ww.
wyjaśnień, Izba uznała, że zamawiający dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia życiowego.
Należy stwierdzić, że wyjaśnienia SOLIDEX S.A. pozwalają na ocenę czy zaoferowana cena
jest rażąco niska. Podkreślić przy tym należy, że art. 90 Pzp nie normuje formy wyjaśnień
składanych przez wykonawcę. Treść ust. 3 ww. artykułu wymienia jedynie elementy, które
zamawiający bierze pod uwagę oceniając wyjaśnienia.
Izba uznała, że dla wykazania, iż cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające
wskazanie różnic arytmetycznych - stosunku ceny do kwoty zaplanowanej przez
zamawiającego na realizację zamówienia, do cen innych ofert, złożonych w postępowaniu
lub też do ceny zaoferowanej w zamówieniu sprzed dwóch lat.
Odwołujący wyliczył, iż realny koszt netto dla wykonania zamówienia (bez kosztów
ryzyka i bez marży) wynosi 3 364 000 zł, co dowodzi zaniżonej w stosunku do kosztów ceny
zaoferowanej przez SOLIDEX S.A. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Odwołujący
przyznał w toku postępowania, iż do kalkulacji ceny własnej oferty, a zatem również do
powyższej kalkulacji modelowej, przyjął średnią miesięczną ilość awarii na poziomie 16-20,
podczas, gdy ilość ta oscyluje na poziomie ok. 10,5, co wynika z doświadczeń
zamawiającego z poprzednich lat. SOLIDEX S.A. przyjął zaś ilość awarii na poziomie
właściwym. Kalkulacja odwołującego może budzić wątpliwości także z uwagi na przyjęcie
przez odwołującego niewłaściwej ilości urządzeń objętych zamówieniem - jako sumy
„urządzeń i elementów” (5120 szt.), podczas, gdy ilość urządzeń wynika z pozycji zawartych
w formularzu cenowym (1326 szt.).
Odwołujący nie zaprzeczył, że status Partnera GOLD różni się od statusu SILVER
jeśli chodzi o udogodnienia (np. rabaty) i wsparcie techniczne producenta Cisco dla
wykonawcy świadczącego serwis jego urządzeń. Odwołujący wskazał jedynie, że nie różni
się on znacząco. W ocenie Izby różnice te mogą jednak pozwalać na obniżenie kosztów
świadczenia usług, zważywszy chociażby na to, że sam producent wprowadził rozróżnienie
w tym zakresie. Izba uznała za zasługujące na uwzględnienie oświadczenie
przystępującego w toku rozprawy, iż w cenie oferty uwzględnił koszt niezbędnych części
zamiennych. Powyższe twierdzenie jest zgodne z treścią wyjaśnień złożonych
zamawiającemu, gdzie w pkt 5 wykonawca podał, że „koszt zapewnienia części zamiennych
został … oszacowany na podstawie statystyk serwisowych” i „w każdej z placówek
serwisowych oszacowano niezbędne zakupy.” W ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, iż na
obniżenie kosztów usługi na terenie kraju ma wpływ taki czynnik jak posiadanie własnych sal
szkoleniowych i laboratoriów oraz liczba placówek serwisowych.
Wobec powyższego Izba uznała, że twierdzenia podnoszone przez odwołującego,
w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, nie znalazły oparcia w materiale dowodowym.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W danym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania,
że złożenie oferty przez SOLIDEX S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W toku postępowania zamawiający jest zobowiązany do dołożenia należytej
staranności w celu zachowania uczciwej konkurencji. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 693/05 zamawiający
obowiązany jest eliminować oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
stawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszające
postanowienia z ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli
działania przedsiębiorcy nie wynikają z istoty konkurencji lecz mają na celu utrudnienie
dostępu do rynku za pomocą środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji ( Dz. Urz. UOKiK 2003/1/240
pismo z dnia 4 lutego 2003 r.).
Odwołujący zarzucił popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003, Nr 153, poz.1503 ze zmianami). Zgodnie z tym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez:
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zarzut
powyższy został zatem podniesiony przez odwołującego w związku z zarzutem rażąco
niskiej ceny.
Twierdzenia w zakresie tego zarzutu nie zostały jednak poparte przez odwołującego
dowodami potwierdzającymi wskazywane okoliczności. Odwołujący nie wykazał,
że SOLIDEX S.A. zaoferował zrealizowanie usług po cenach poniżej kosztów,
co stwierdzono powyżej. Okoliczność, iż zaoferowane ceny są niższe od cen konkurencji nie
dowodzi, że cena jest rażąco niska, a tym bardziej nie dowodzi, że została ona skalkulowana
poniżej kosztów wytworzenia. Odwołujący podniósł, że SOLIDEX S.A. wykorzystuje swoją
dominującą pozycję u zamawiającego – „daje zaporową ofertę z rażąco niską ceną, która
pozwala nadal dominować u Zamawiającego i dyktować warunki w postępowaniach
dotyczących urządzeń Cisco”. Powyższe twierdzenie nie zostało dowiedzione przez
odwołującego. Ponadto, zakaz nadużywania pozycji dominującej, jako praktyka
ograniczająca konkurencję w rozumieniu art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), odnosi się do
przedsiębiorcy, który posiada pozycję umożliwiającą mu zapobieganie skutecznej
konkurencji na rynku właściwym tj. w szczególności posiadający udział w rynku właściwym
powyżej 40 %. Przez rynek właściwy należy rozumieć (generalnie) rynek towarów
oferowanych na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier
dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu,
panują zbliżone warunki konkurencji. W przypadku SOLIDEX S.A. brak jest podstaw do
stwierdzenia, że zachodzą przesłanki uznania pozycji dominującej tego przedsiębiorstwa,
w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która to pozycja jest
wykorzystywana do utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku. W ocenie Izby, każde
przedsiębiorstwo ma prawo do korzystania z wypracowanej przez siebie pozycji na rynku, o
ile nie stosuje niedozwolonych praktyk. Nie ulega wątpliwości, iż lepsza pozycja tego
wykonawcy, w stosunku do pozostałych, polegająca w szczególności na posiadaniu wiedzy,
doświadczenia i związanej z tym odpowiedniej infrastruktury, jest wynikiem wieloletniej
współpracy z zamawiającym. Odwołujący nie wykazał, iż zamówienie nie może zostać
zrealizowane za cenę przedstawioną w ofercie SOLIDEX S.A. Wręcz przeciwnie, odwołujący
przyznał w toku rozprawy, że cenę własnej oferty (która jest ok. dwa razy wyższa od ceny
oferty wybranej jako najkorzystniejsza) skalkulował przyjmując szacunkową ilość awarii
w okresie całego zamówienia na liczbę 600, podczas gdy ilość ta będzie wynosiła ok. 500.
Dowodzi to bezsprzecznie, że cena oferty odwołującego mogła być skalkulowana na
niższym poziomie.
W świetle powyższego należało uznać, że wysokość ceny oferty SOLIDEX S.A.
wynika z mechanizmu wolnej konkurencji – tj. konkurowania ceną, co stanowi jeden
z istotniejszych elementów dozwolonej konkurencji. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący
nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, zamiaru wykonawcy SOLIDEX S.A.
w zakresie wyeliminowania z rynku odwołującego lub innych wykonawców, co jest
koniecznym elementem dla uznania działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, Izba uznała, iż zarzut powyższy nie jest zasadny
w świetle ustalonych okoliczności sprawy. W konsekwencji braku potwierdzenia się
naruszenia przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego, Izba nie znalazła podstaw
do stwierdzenia naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Emil Kuriata
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Potronics Sp. z o.o., Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., ul. Jaracza 85, 90–244 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, ul. Czerniakowska 16, 00–701 Warszawa protestu z dnia
4 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy Solidex S.A., ul. J. Lea 124, 30–133 Kraków zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Potronics Sp. z o.o., Intertrading
Systems Technology Sp. z o.o., ul. Jaracza 85, 90–244 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Potronics
Sp. z o.o., Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., ul. Jaracza 85,
90–244 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Potronics
Sp. z o.o., Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., ul. Jaracza 85,
90–244 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
serwis pogwarancyjny w zakresie sprzętu i oprogramowania dla elementów aktywnych
LAN/WAN sieci KSI ZUS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 212 – 289367 w dniu 7 listopada 2008 r.
Pismem z dnia 28 stycznia 2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę SOLIDEX S.A. z siedzibą w Krakowie.
Konsorcjum firm: Potronics Sp. z o.o. i Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi wniosło protest na tę czynność, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty SOLIDEX S.A. Wykonawca wniósł w proteście o odrzucenie
oferty SOLIDEX S.A. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, że oferta SOLIDEX S.A. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, cen
innych ofert oraz minimalnych kosztów, po których zamówienie może być prawidłowo
wykonane. Cena oferty wybranej jest ponad trzy razy niższa od założonego budżetu
zamawiającego i średniej ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, prawie
dwukrotnie niższa od ceny kolejnej oferty w rankingu ofert oraz ponad dwukrotnie niższa od
ceny zaoferowanej na realizację analogicznego zamówienia, o mniejszym zakresie, przed
dwoma laty. Wykonawca stwierdził, że cena oferty SOLIDEX S.A. jest rażąco niska na
pierwszy rzut oka, a ponadto potwierdza to kalkulacja, wykonana przez protestującego na
podstawie jego doświadczenia, przekazana zamawiającemu w ramach wyjaśnień z dnia 6
stycznia 2009 r. Wykonawca wyliczył, iż koszt netto dla wykonania zamówienia (bez kosztów
ryzyka i bez marży) wynosi 3 364 000 zł.
SOLIDEX S.A. przystąpił do postępowania wnosząc o oddalenie protestu.
Wykonawca podniósł, że niezasadny jest zarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zarzut rażąco niskiej
ceny i czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do oferty SOLIDEX S.A. W ocenie
wykonawcy odniesienie wysokości ceny do wysokości budżetu zamawiającego jest nietrafne
– budżet planowany na realizację zamówienia nie zawsze jest skalkulowany trafnie.
SOLIDEX S.A. oferuje produkty Cisco od 1991 r., a od 1996 r. posiada status Cisco GOLD
Certified Partner, który pozwala na obniżenie kosztów do 10 kont dla administratorów jedynie
do kosztów obsługi administracyjnej. Serwis urządzeń zamawiającego wykonawca świadczy
nieprzerwanie od 1998 r., co pozwala na znaczne obniżenie kosztów usługi z uwagi na
rozbudowę placówek serwisowych i składów części zamiennych na terenie całego kraju,
poznanie specyfiki funkcjonowania sprzętu zamawiającego. SOLIDEX S.A. ma wsparcie
producenta dla urządzeń dostarczonych zamawiającemu, a wobec tego nie musi dokonywać
dodatkowych zakupów i mógł skalkulować cenę tylko w oparciu o koszty pracowników.
Serwis świadczony był już uprzednio, zatem łatwo przewidzieć koszt obsługi urządzeń
opisanych w siwz. Na obniżenie kosztów obsługi serwisowej ma wpływ również krótkotrwały
dojazd, wynikający z liczby posiadanych placówek serwisowych i magazynów części.
Podana w proteście ilość awarii i kosztów części zamiennych odbiega znacznie od
rzeczywistej. SOLIDEX S.A. posiada niezbędne oprogramowanie i urządzenia, które
pozwalają na ograniczenie kosztów zakupów, przy ponoszeniu kosztów wyłącznie dojazdu
i wynagrodzenia pracownika. Warsztaty dla 10 osób odbywać się będą w placówkach
szkoleniowych SOLIDEX S.A., co pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów szkoleń
Zamawiający oddalił protest jako niezasadny. Wyjaśnił, że zwrócił się do SOLIDEX
S.A. i do protestującego, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie elementów, które miały
wpływ na zaoferowaną cenę. SOLIDEX S.A. złożył szczegółowe wyjaśnienia w dniu 5
stycznia 2009 r. przedstawiając liczne czynniki kosztów uwzględnione w cenie oferty.
Oceniając te wyjaśnienia zamawiający wziął pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności: oszczędność metody i wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia. SOLIDEX S.A. dostarczał zamawiającemu urządzenia i oprogramowanie, które
jest objęte serwisem w ramach przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie w obsłudze
zamawiającego, poznanie specyfiki funkcjonowania jego sprzętu oraz rozbudowa własnych
placówek serwisowych i składów części zamiennych miało znaczny wpływ na obniżenie
kosztów zapewniając równocześnie osiągnięcie zakładanego zysku. Zamawiający ocenił
wyjaśnienia SOLIDEX S.A. jako wiarygodne. W ocenie zamawiającego, wyjaśnienia złożone
w przystąpieniu do postępowania z dnia 9 lutego 2009 r. dowodzą, że zaoferowana cena nie
jest niższa od minimalnych kosztów umożliwiających prawidłowe wykonanie zamówienia.
Zamawiający uznał za nieuzasadnione porównanie ceny oferty SOLIDEX S.A. do ceny
zaoferowanej przez wykonawcę w innym postępowaniu, ze względu m.in. na różny zakres
sprzętowy. Wskazał też na błędnie dokonane przez protestującego wyliczenie kwoty
miesięcznego ryczałtu na podstawie umowy z 2006 r.
Konsorcjum wniosło odwołanie od oddalenia protestu, zarzucając jak w proteście -
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty SOLIDEX S.A.
W uzasadnieniu odwołujący powołał się na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że cena oferty
SOLIDEX S.A. jest trzykrotnie niższa od wartości umowy z 2006r. przy analogicznym
zamówieniu, stanowi zaledwie 33% średniej ceny innych ofert i budżetu zamawiającego.
Realizowanie części usług po cenach trzykrotnie niższych od cen konkurencji (poniżej
kosztów) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez wykorzystanie i nadużycie
dominującej pozycji na rynku dla wyeliminowania konkurencji. Solidex S.A. wykorzystuje
swoją dominującą pozycję u zamawiającego – „daje zaporową ofertę z rażąco niską ceną,
która pozwala nadal dominować u Zamawiającego i dyktować warunki w postępowaniach
dotyczących urządzeń Cisco”.
Odwołujący stwierdził, że informacje podane przez ZUS w rozstrzygnięciu protestu i przez
SOLIDEX S.A. w wyjaśnieniach nie odpowiadają prawdzie. Wskazał, iż zamawiający ustalił
budżet zamówienia po przeprowadzeniu rozeznania rynkowego. Na podstawie potencjalnych
cen przedstawionych m.in. przez SOLIDEX S.A. i Koncept zamawiający ustalił budżet na
6.000.000.00 zł netto. Taka sama jest średnia arytmetyczna ofert złożonych w tym
postępowaniu, oprócz oferty firmy SOLIDEX. Dane o ilości awarii (16 – 20 w miesiącu),
uzyskane z ZUS są prawdziwe. Awaryjność ta jest zgodna z danymi producenta i realna dla
prawie 10-letniego sprzętu i będzie się nadal zwiększać. Urządzenia w znacznej większości
są pogwarancyjne i nie supportowane przez producenta Cisco, a ułatwienia są dostępne
w takim samym stopniu dla wszystkich pozostałych wykonawców. SOLIDEX S.A. uwzględnił
w kalkulacji jedynie koszty ludzkie, bez kosztów sprzętu - części zamiennych. Przyjęcie
w ofercie ceny części - 0,00 zł stanowi oczywisty czyn nieuczciwej konkurencji. SOLIDEX
S.A. zakłada również m.in. bezkosztowe wykorzystanie sal szkoleniowych, zmniejszone
koszty wyjazdów serwisowych z uwagi na posiadanie sieci własnych oddziałów, których ma
jedynie 9, podczas gdy serwisowanie obejmuje ponad 320 oddziałów ZUS w całej Polsce.
Ponadto wszystkie podane przez SOLIDEX S.A. argumenty istniały również w 2006 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący, który złożył drugą ofertę pod względem
uzyskanej punktacji w kryterium ceny (jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu), utraciłby w ten sposób możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SOLIDEX S.A. gdyż zawiera ona cenę rażąco niską, Izba uznała - zarzut
powyższy za niezasadny.
Pojęcie „rażąco niska cena” jest subiektywne i relatywne, nie jest zdefiniowane
w ustawie Pzp. W określeniu jego znaczenia znakomitą rolę odgrywa orzecznictwo ZA, KIO,
a w szczególności sądów okręgowych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem
odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia i jego wartość (vide:
postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05).
Uzasadnione jest również odniesienie tej ceny do cen innych ofert złożonych
w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest
nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od
cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Izba podziela pogląd, utrwalony w orzecznictwie, że cena nie może być oceniana
wyłącznie według kryterium arytmetycznego. W tym zakresie wypowiedział się także ETS
stwierdzając, że art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje
Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. Państwa
członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy wydaje się, że przedstawiają rażąco
niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są zaniżone. (wyrok ETS z dnia 18
czerwca.1991 r.w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81 ("Transporoute") i
wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r.w sprawie C-103/88 ("Fratelli Costanzo”).
Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma prawo i obowiązek
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przypadku powzięcia jakiegokolwiek
podejrzenia, że cena jest rażąco niska.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 5 ofert, których ceny opiewały na 2 430
048,52 zł, 4 647 030,00 zł, 7 000 418,55 zł, 7 852 156,68 zł, 9 913 869,20 zł. Z uwagi na
zauważalne różnice wysokości cen dwóch złożonych ofert w stosunku do pozostałych,
zamawiający w sposób uzasadniony podjął działania wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
w zakresie zaoferowanych cen wobec SOLIDEX S.A. i odwołującego (pismo z dnia 31
grudnia 2008 r.)
Zamawiający zwrócił się do Spółki SOLIDEX o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających istotny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu
w jaki elementy te wpłynęły na cenę oferty. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 5 stycznia
2009 r. odnosząc się szczegółowo do całego zakresu zamówienia. Wskazał na następujące
okoliczności:
SOLIDEX S.A. świadczy usługi serwisowe na rzecz zamawiającego na terenie Polski od
1998r. W tym okresie nastąpiło rozbudowanie placówek serwisowych oraz składów
oryginalnych części zamiennych niezbędnych do świadczenia usług opisanych w siwz,
a dotyczących urządzeń i oprogramowania dostarczonych przez SOLIDEX S.A. Dzięki
umowie partnerskiej potwierdzonej certyfikatem Cisco GOLD Partner wykonawca posiada
zabezpieczone wsparcie producenta na urządzenia dostarczone. Wykonawca nie musi
dokonywać dodatkowych zakupów w celu świadczenia usług serwisowych. Oświadczył,
że w ofercie zostały ujęte wszystkie niezbędne koszty dla wykonania zamówienia w sposób
zgodny z wymaganiami i w zakresie określonym w siwz. Wykonawca posiada centrum
przyjmowania zgłoszeń serwisowych, pracujące całą dobę 7 dni w tygodniu. Koszt pracy
centrum stanowi koszt ogólny działalności firmy – usługa jest zapewniona dla wszystkich
kontraktów realizowanych przez wykonawcę. Realizacja napraw pociąga niskie nakłady,
w tym niskie koszty dojazdu do placówek zamawiającego z uwagi na sieć placówek
serwisowych i magazynów części zamiennych na terenie kraju. Wykonawca posiada sprzęt
zastępczy, którego wartość uległa już umorzeniu, natomiast koszt części zamiennych został
oszacowany na podstawie statystyk serwisowych zebranych w ciągu lat wykonywania usług.
Koszt założenia 10 kont dla administratorów na stronach Cisco obejmuje wyłącznie koszty
administracyjne z uwagi na posiadanie przez wykonawcę niezbędnych uprawnień do
założenia kont. Koszt konserwacji podlega obniżeniu ze względu na świadczenie tych usług
dla kilku klientów jednocześnie. SOLIDEX S.A. na mocy umowy partnerskiej posiada prawo
do udostępniania uaktualnień i nowych wersji oprogramowania. Koszt ich udostępniania jest
obarczony jedynie kosztami administracyjnymi. Koszt diagnozy awarii na życzenie
zamawiającego został wyliczony przy założeniu, że zdarzenia te będą sporadyczne,
a ponadto wykonawca posiada wszystkie potrzebne w tym celu urządzenia i
oprogramowanie. Koszty w tym zakresie ograniczają się do kosztów dojazdu i
wynagrodzenia pracownika. Wykonawca przyjął, że aktualizacja bazy danych urządzeń
zostanie połączona z coroczną ich konserwacją, co pozwoli na ograniczenie kosztów. Koszty
konsultacji technicznych ulegają zmniejszeniu z uwagi na posiadanie własnych laboratoriów i
sal szkoleniowych. Wykonawca oświadczył ponadto, że ostateczna cena oferty i poziom
stawek uwzględnia tak przedstawione czynniki kosztów, które zostały powiększone o
niewielką marżę dla SOILDEX S.A. Poziom kosztów został dobrany dla zamawiającego na
podstawie wcześniejszych wieloletnich doświadczeń oraz na podstawie Umowy partnerskiej
z Cisco.
Biorąc pod uwagę powyższe i stanowisko zamawiającego w przedmiocie ww.
wyjaśnień, Izba uznała, że zamawiający dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia życiowego.
Należy stwierdzić, że wyjaśnienia SOLIDEX S.A. pozwalają na ocenę czy zaoferowana cena
jest rażąco niska. Podkreślić przy tym należy, że art. 90 Pzp nie normuje formy wyjaśnień
składanych przez wykonawcę. Treść ust. 3 ww. artykułu wymienia jedynie elementy, które
zamawiający bierze pod uwagę oceniając wyjaśnienia.
Izba uznała, że dla wykazania, iż cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające
wskazanie różnic arytmetycznych - stosunku ceny do kwoty zaplanowanej przez
zamawiającego na realizację zamówienia, do cen innych ofert, złożonych w postępowaniu
lub też do ceny zaoferowanej w zamówieniu sprzed dwóch lat.
Odwołujący wyliczył, iż realny koszt netto dla wykonania zamówienia (bez kosztów
ryzyka i bez marży) wynosi 3 364 000 zł, co dowodzi zaniżonej w stosunku do kosztów ceny
zaoferowanej przez SOLIDEX S.A. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Odwołujący
przyznał w toku postępowania, iż do kalkulacji ceny własnej oferty, a zatem również do
powyższej kalkulacji modelowej, przyjął średnią miesięczną ilość awarii na poziomie 16-20,
podczas, gdy ilość ta oscyluje na poziomie ok. 10,5, co wynika z doświadczeń
zamawiającego z poprzednich lat. SOLIDEX S.A. przyjął zaś ilość awarii na poziomie
właściwym. Kalkulacja odwołującego może budzić wątpliwości także z uwagi na przyjęcie
przez odwołującego niewłaściwej ilości urządzeń objętych zamówieniem - jako sumy
„urządzeń i elementów” (5120 szt.), podczas, gdy ilość urządzeń wynika z pozycji zawartych
w formularzu cenowym (1326 szt.).
Odwołujący nie zaprzeczył, że status Partnera GOLD różni się od statusu SILVER
jeśli chodzi o udogodnienia (np. rabaty) i wsparcie techniczne producenta Cisco dla
wykonawcy świadczącego serwis jego urządzeń. Odwołujący wskazał jedynie, że nie różni
się on znacząco. W ocenie Izby różnice te mogą jednak pozwalać na obniżenie kosztów
świadczenia usług, zważywszy chociażby na to, że sam producent wprowadził rozróżnienie
w tym zakresie. Izba uznała za zasługujące na uwzględnienie oświadczenie
przystępującego w toku rozprawy, iż w cenie oferty uwzględnił koszt niezbędnych części
zamiennych. Powyższe twierdzenie jest zgodne z treścią wyjaśnień złożonych
zamawiającemu, gdzie w pkt 5 wykonawca podał, że „koszt zapewnienia części zamiennych
został … oszacowany na podstawie statystyk serwisowych” i „w każdej z placówek
serwisowych oszacowano niezbędne zakupy.” W ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, iż na
obniżenie kosztów usługi na terenie kraju ma wpływ taki czynnik jak posiadanie własnych sal
szkoleniowych i laboratoriów oraz liczba placówek serwisowych.
Wobec powyższego Izba uznała, że twierdzenia podnoszone przez odwołującego,
w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, nie znalazły oparcia w materiale dowodowym.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W danym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania,
że złożenie oferty przez SOLIDEX S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W toku postępowania zamawiający jest zobowiązany do dołożenia należytej
staranności w celu zachowania uczciwej konkurencji. Jak stwierdził Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 693/05 zamawiający
obowiązany jest eliminować oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
stawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszające
postanowienia z ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli
działania przedsiębiorcy nie wynikają z istoty konkurencji lecz mają na celu utrudnienie
dostępu do rynku za pomocą środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji ( Dz. Urz. UOKiK 2003/1/240
pismo z dnia 4 lutego 2003 r.).
Odwołujący zarzucił popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003, Nr 153, poz.1503 ze zmianami). Zgodnie z tym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez:
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zarzut
powyższy został zatem podniesiony przez odwołującego w związku z zarzutem rażąco
niskiej ceny.
Twierdzenia w zakresie tego zarzutu nie zostały jednak poparte przez odwołującego
dowodami potwierdzającymi wskazywane okoliczności. Odwołujący nie wykazał,
że SOLIDEX S.A. zaoferował zrealizowanie usług po cenach poniżej kosztów,
co stwierdzono powyżej. Okoliczność, iż zaoferowane ceny są niższe od cen konkurencji nie
dowodzi, że cena jest rażąco niska, a tym bardziej nie dowodzi, że została ona skalkulowana
poniżej kosztów wytworzenia. Odwołujący podniósł, że SOLIDEX S.A. wykorzystuje swoją
dominującą pozycję u zamawiającego – „daje zaporową ofertę z rażąco niską ceną, która
pozwala nadal dominować u Zamawiającego i dyktować warunki w postępowaniach
dotyczących urządzeń Cisco”. Powyższe twierdzenie nie zostało dowiedzione przez
odwołującego. Ponadto, zakaz nadużywania pozycji dominującej, jako praktyka
ograniczająca konkurencję w rozumieniu art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), odnosi się do
przedsiębiorcy, który posiada pozycję umożliwiającą mu zapobieganie skutecznej
konkurencji na rynku właściwym tj. w szczególności posiadający udział w rynku właściwym
powyżej 40 %. Przez rynek właściwy należy rozumieć (generalnie) rynek towarów
oferowanych na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier
dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu,
panują zbliżone warunki konkurencji. W przypadku SOLIDEX S.A. brak jest podstaw do
stwierdzenia, że zachodzą przesłanki uznania pozycji dominującej tego przedsiębiorstwa,
w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która to pozycja jest
wykorzystywana do utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku. W ocenie Izby, każde
przedsiębiorstwo ma prawo do korzystania z wypracowanej przez siebie pozycji na rynku, o
ile nie stosuje niedozwolonych praktyk. Nie ulega wątpliwości, iż lepsza pozycja tego
wykonawcy, w stosunku do pozostałych, polegająca w szczególności na posiadaniu wiedzy,
doświadczenia i związanej z tym odpowiedniej infrastruktury, jest wynikiem wieloletniej
współpracy z zamawiającym. Odwołujący nie wykazał, iż zamówienie nie może zostać
zrealizowane za cenę przedstawioną w ofercie SOLIDEX S.A. Wręcz przeciwnie, odwołujący
przyznał w toku rozprawy, że cenę własnej oferty (która jest ok. dwa razy wyższa od ceny
oferty wybranej jako najkorzystniejsza) skalkulował przyjmując szacunkową ilość awarii
w okresie całego zamówienia na liczbę 600, podczas gdy ilość ta będzie wynosiła ok. 500.
Dowodzi to bezsprzecznie, że cena oferty odwołującego mogła być skalkulowana na
niższym poziomie.
W świetle powyższego należało uznać, że wysokość ceny oferty SOLIDEX S.A.
wynika z mechanizmu wolnej konkurencji – tj. konkurowania ceną, co stanowi jeden
z istotniejszych elementów dozwolonej konkurencji. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący
nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, zamiaru wykonawcy SOLIDEX S.A.
w zakresie wyeliminowania z rynku odwołującego lub innych wykonawców, co jest
koniecznym elementem dla uznania działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku
postępowania przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, Izba uznała, iż zarzut powyższy nie jest zasadny
w świetle ustalonych okoliczności sprawy. W konsekwencji braku potwierdzenia się
naruszenia przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego, Izba nie znalazła podstaw
do stwierdzenia naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić