Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 277 /09

WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław,
Maćków Pracownia Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy Broś, al.
Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, reprezentowana
przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław
protestu z dnia 11 lutego 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp. z o.o., ul.
Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia Projektowa Sp. z o.o., ul.
Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c.

Sławomir Biegański, Jerzy Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z
o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt
Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 224 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
dwadzieścia cztery złote zero groszy) przez Konsorcjum: Biprogeo Projekt
Sp. z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa na rzecz Gminy Wrocław,
reprezentowanej przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o.
ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane
z dojazdem na posiedzenie;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Biprogeo Projekt Sp.
z o.o., ul. Bukowskiego 2, 52-418 Wrocław, Maćków Pracownia
Projektowa Sp. z o.o., ul. Podwale 61/1, 501-10 Wrocław, Biuro
Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. Sławomir Biegański, Jerzy
Broś, al. Wiśniowa 36a, 53-137 Wrocław, Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa;



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „opracowanie projektu
budowlanego i wykonawczego wraz z nadzorem autorskim dla zadania: Budowa
Zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion
EURO 2012 – zadanie nr 01030”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17
grudnia 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2008/S 245-
326506.
W dniu 11 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i wnosząc o unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej (złożonej przez Konsorcjum: Arcadis sp. z o.o., Zakład
Nowych Technologii i Wdrożeń INMOST-PROJEKT sp. z o.o., Studio Architektoniczne
Ozone Czaus, Bernardi sp. j., dalej Konsorcjum) oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż w Dziale 9 pkt 1 ppkt 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Zamawiający sformułował wymagania odnośnie:
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia lub przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Zatem, powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcom wymaga zgodnie z cytowanym warunkiem SIWZ oraz art. 22 ustawy Pzp,
złożenia w ofercie przedmiotowych zobowiązań. Jest to warunek sine qua non, aby oferta
mogła być poczytana za pełną i spełniająca warunki ustalone przez Zamawiającego.
Tymczasem, w ofercie najkorzystniejszej, brak potwierdzenia przedmiotowego warunku. W
formularzu ofertowym w pkt 15, wykonawca złożył oświadczenie o powierzeniu wykonania
części zamówienia podwykonawcom w zakresie geodezji i technologii betonu. W Wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia, wykonawca w pkt 6, 7 i
8 wskazuje odpowiednio p. Jerzego G. (projektant w specjalności instalacyjnej), p. Jerzego
G. (projektant w specjalności telekomunikacyjnej), p. Aleksandra K. (specjalista w zakresie
technologii betonu). Wskazane osoby nie są pracownikami żadnej z firm występujących w
Konsorcjum, a co więcej pierwsza z osób prowadzi własną firmę, zaś druga jest
pracownikiem innej firmy, odrębnej od uczestników Konsorcjum. W tych okolicznościach, do

oferty należało dołączyć pisemne oświadczenia o zobowiązaniu się do udostępnienia
potencjału technicznego, zgodnie z Działem 9 pkt 1 ppkt 2 SIWZ.

W dniu 24 lutego 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że
uwzględnił go w części dotyczącej technologa betonu, zaś w pozostałym zakresie protest
oddalił. Zamawiający podnosi, iż zgodnie z Działem 9 pkt 1 ppkt 2 lit i. SIWZ wymagał
dysponowania technologiem betonu - 1 osoba posiadająca wykształcenie wyższe -
techniczne/budownictwo, technologia betonu. Wykonawca wskazał w ofercie jako technologa
betonu, p. Aleksandra K., który spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Na potwierdzenie czego został przedłożony dyplom doktorski. Niemniej jednak, po
przeanalizowaniu dokumentów w przedmiotowej sprawie stwierdził, że Konsorcjum zamierza
powierzyć realizację prac w zakresie technologii betonu podwykonawcom. Zatem, zgodnie z
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Konsorcjum powinno przedłożyć stosowne zobowiązanie o
udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tej części.
Z pozostałymi zarzutami Odwołującego się, Zamawiający się nie zgodził, wyjaśniając,
że w ofercie zostały wskazane osoby, które spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Stosunek prawny jaki łączy strony – wykonawcę, który złożył ofertę oraz osobę w niej
wskazaną, nie jest analizowany przez Zamawiającego i został ujawniony jedynie, w
przypadku technologa betonu. Należy ponadto zauważyć, iż Zamawiający nie ma
możliwości, aby ustalić, że wskazane osoby są pracownikami Konsorcjum. Jednocześnie,
powyższa okoliczność nie wyklucza, iż mogą oni wykonywać na rzecz Konsorcjum obowiązki
zgodne z ich kwalifikacjami zawodowymi oraz zapewnić poprawne wykonanie przedmiotu
umowy.
Zarzut Odwołującego się w zakresie usług geodezyjnych, w opinii Zamawiającego,
jest chybiony. Należy podkreślić, że Zamawiający w ogóle nie określał w treści SIWZ
warunków, jakie miała spełnić osoba wykonująca przedmiotowe usługi. Zamawiający nie
zastrzegł także, aby ta część zamówienia nie mogła zostać wykonana przez
podwykonawców. Konieczność składania oświadczenia podwykonawcy w zakresie
spełniania warunku dotyczącego dysponowania potencjałem osobowym istnieje w wypadku,
gdy dotyczy to spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ofercie, w załączniku nr 3, poz. 6 Wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, wskazano p. Jerzego G. jako projektanta w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Na
potwierdzenie uprawnień została załączona decyzja, mocą której zostały nadane p. Jerzemu
G. uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych,
wentylacyjnych i gazowych. Zamawiający, dokonując analizy oferty stwierdził jednoznacznie,

że stanowiące załącznik do oferty oświadczenie wykonawcy oraz kopie decyzji o nadaniu
uprawnień, a także kopia dyplomu spełniają warunki postawione przez Zamawiającego w
SIWZ. W opinii Zamawiającego, oświadczenie o udostępnieniu potencjału technicznego jest
zbędne, ponieważ warunek postawiony w SIWZ przez Zamawiającego, nie przewidywał
wykazania się doświadczeniem w zakresie potencjału technicznego. Warunek określony w
SIWZ dotyczył, zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.),
zgodnie z § 1 ust, 2 pkt 5, wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności. Warunek określony powyżej został przez wykonawcę spełniony.
Odnoście zarzutu dotyczącego p. Jerzego G., w opinii Zamawiającego, nie jest
konieczne, aby osoba wskazana w ofercie i spełniająca warunek udziału w postępowaniu
była pracownikiem wykonawcy lub w wypadku Konsorcjum, któregokolwiek z przedsiębiorstw
wchodzących w skład Konsorcjum,
Osoby wskazane powyżej, spełniają warunki określone przez Zamawiającego, zaś
Konsorcjum złożyło stosowne oświadczenie, że dysponuje potencjałem ludzkim na
potwierdzenie przedstawione zostały osoby, które spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Wyjątek jedynie stanowi warunek odnoszący się do technologa betonu, dla którego
Konsorcjum powinno przedłożyć stosowne zobowiązanie o udostępnieniu osób zdolnych do
wykonania zamówienia w tej części, co wynika z zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawcy.

W dniu 5 marca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) i żądania zgłoszone w
proteście. Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący się podnosi, iż w pkt 15 formularza oferty Konsorcjum złożyło oświadczenie o
powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom tylko w zakresie geodezji i
technologii betonu. Natomiast z wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia wynika co innego. Skoro więc, Zamawiający w SIWZ, zażądał od wykonawców
określenia, jaką część prac będą wykonywać podwykonawcy, to określenie tylko geodezji i
technologii betonu stoi w rażącej sprzeczności z Wykazem osób. P. Jerzy G., prowadzący
własną działalność gospodarczą, może być tylko i wyłącznie podwykonawcą składającego
ofertę, a fakt ten z treści oferty Konsorcjum nie wynika. Dodatkowo, p. Jerzy G. w dacie
składania oferty nie udzielił jakiejkolwiek zgody na umieszczenie go w Wykazie osób, jak i
nigdy nie zobowiązał się w stosunku do Konsorcjum, że wykona część projektową

zamówienia. Tym samym Konsorcjum nie spełniło warunku SIWZ, w zakresie dysponowania
osobami wymienionymi w wykazie.
Nieokreślenie, w jakiej części Konsorcjum zamierza powierzyć realizację zamówienia
podwykonawcom oraz nie dysponowanie osobami wymienionymi w wykazie jest niewątpliwie
naruszeniem ww. przepisu ustawy Pzp a przede wszystkim nie spełnia wymogów SIWZ.
Zdaniem odwołującego się, Zamawiający jest nadto niekonsekwentny w stosunku do
technologa betonu, którego osoba jest ujęta w Wykazie osób. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu uznaje, że skoro Konsorcjum zamierza powierzyć w tym zakresie
prace podwykonawcom, to konieczne jest stosowne zobowiązanie o udostępnieniu osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Natomiast takich wymogów już nie stawia geodecie,
który jest również podwykonawcą, jak i projektantowi specjalności instalacyjnej i
telekomunikacyjnej mimo, że wszyscy są podwykonawcami. Skoro Zamawiający uznaje
konieczność złożenia oświadczeń w zakresie technologa betonu, to również takie
oświadczenia winne być złożone przez innych podwykonawców.
Odwołujący się zwraca również uwagę, że skoro Konsorcjum nie dysponuje osobą p.
Jerzego G. (nie uzyskało zgody, ani akceptacji na umieszczenia jego osoby w ofercie), to
oznacza, że Konsorcjum podało nieprawdziwe dane. Na dowód, Odwołujący się przedkłada
oświadczenie p. Jerzego G. w tym zakresie oraz oświadczenie jakie złożył do oferty
Odwołującego się.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający w Części III Dział 9 pkt 1 ppkt 2 SIWZ sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie m.in. potencjału kadrowego, stanowiąc że wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia muszą „dysponować (…) osobami zdolnymi do wykonania
niniejszego zamówienia lub przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia (…) osób zdolnych do wykonania zamówienia.” Wśród osób, którymi
zobowiązany jest dysponować wykonawca wymieniono: projektanta w specjalności
mostowej, projektanta w specjalności kolejowej, projektanta architekta, projektanta
konstrukcji budowlanych, projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, projektanta w
specjalności telekomunikacyjnej oraz technologa betonu, jednocześnie wskazując
wymagane uprawnienia budowlane dla każdej z wymienionych osób. W celu potwierdzenia
spełniania przedmiotowego warunku wykonawca zobowiązany był przedstawić Wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ)

oraz załączyć dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać zamówienie,
posiadają wymagane uprawnienia budowlane oraz aktualny wpis na listę członków właściwej
izby samorządu zawodowego.
W kwestionowanej ofercie (str. 10 - 14) znajduje się przedmiotowy Wykaz osób oraz
wymagane dokumenty dotyczące kwalifikacji zawodowych (str. 15 - 43). Zdaniem
Odwołującego się, zakres zawartych w ofercie dokumentów i oświadczeń, złożonych na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie potencjału kadrowego, jest niewystarczający,
zarówno w świetle powołanego wymogu Zamawiającego, jak i przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W odniesieniu do osób: p. Jerzego G., p. Jerzego G., p. Aleksandra K.
(wymienionych odpowiednio w poz. 6, 7 i 8 Wykazu osób) oraz geodety, w opinii
Odwołującego się, niezbędne jest przedstawienie pisemnego zobowiązania do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, z powodów o których mowa w
proteście i odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie podniesionego zarzutu, podziela stanowisko
Zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, że w celu potwierdzenia spornego warunku udziału
w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest złożyć przedmiotowy Wykaz osób. W istocie
wykaz ten stanowi oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu odpowiednim potencjałem
kadrowym. Jeśli zaś wykonawca nie dysponuje wymaganym zespołem osób, zobowiązany
jest złożyć oświadczenie innych podmiotów o udostępnieniu potencjału kadrowego. W tym
względzie istotny jest również fakt, że w celu potwierdzenia spełniania warunku, w
przedmiocie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający
może żądać jedynie wykazu osób lub pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia tych osób na podstawie § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a powoływanego rozporządzenia.
Zakres oświadczeń składanych na tę okoliczność określa sam wykonawca. Wykonawca
bowiem ocenia, którymi osobami dysponuje, a które pozostają w dyspozycji innych osób i
którymi może się co prawda posłużyć w celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego
warunku, ale w stosunku do których powinien złożyć zobowiązanie. Zakwestionowanie faktu
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest możliwe poprzez
przedstawienie dowodu przeciwnego do oświadczenia złożonego przez wykonawcę.
W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący się stoi na stanowisku, że prowadzenie
działalności gospodarczej, czy też pozostawanie w stosunku pracy z innym podmiotem niż
wykonawca, przez osoby wskazane w Wykazie osób, przesądza o niemożliwości
dysponowania tymi osobami przez Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego się, jedynie
zatrudnianie wskazanych osób świadczy o ich dysponowaniu. Przedmiotowe twierdzenie nie
znajduje jednak oparcia w przepisach prawa. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mówi o
dysponowaniu osobami, a nie o posiadaniu pracowników. Pojęcie „dysponowanie” jest
pojęciem szerokim, w ramach którego mieszczą różne stosunki prawne wiążące wykonawcę

z osobą, która wchodzi w skład jego potencjału kadrowego. Wystarczy wskazać, że
dysponować można osobą na podstawie umowy o pracę, ale też umowy zlecenia, czy innych
stosunków cywilnoprawnych. Powyższy pogląd jest powszechnie reprezentowany w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych (wyrok z dnia 4
października 2005 r. Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt IV Ca 392/05). Zatem, w
opinii Izby, nie jest konieczne zatrudnianie osób przez Konsorcjum, w celu potwierdzenia
warunku posiadania potencjału kadrowego (dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia). W tym kontekście należy również stwierdzić, że zatrudnienie takiej osoby przez
inny podmiot niż Konsorcjum nie oznacza, że Konsorcjum nie może dysponować taką osobą,
bądź że zobligowane jest przedstawić zobowiązanie do udostępnienia potencjału
kadrowego. Jak wskazano bowiem wyżej, stosunek pracy między dwoma podmiotami nie
wyklucza możliwości współpracy między pracownikiem a innym podmiotem, a w efekcie
możliwością dysponowania przez ten podmiot, osobą nie będącą jego pracownikiem. W
związku z powyższym należy stwierdzić, że zarzuty podniesione wobec p. Jerzego G., nie
znalazły potwierdzenia.
Jeśli idzie o osobę p. Jerzego G., to należy również przyjąć, że nie ma uzasadnienia
dla konieczności jego zatrudnienia przez Konsorcjum, w celu spełniania spornego warunku,
z powodów o których była mowa powyżej. Powoływane przez Odwołującego się
oświadczenia, złożone przez p. Jerzego G. nie przesądzają o fakcie niedysponowania jego
osobą przez Konsorcjum. Należy zwrócić uwagę, że do oferty nie należało dołączyć
oświadczeń osób wymienionych w Wykazie osób. Tak więc brak przedmiotowego
oświadczenia w ofercie Konsorcjum nie stanowi o jego braku, czy niedysponowaniu
wskazaną osobą. Oceny tej nie zmienia oświadczenie z dnia 2 marca 2009 r., z którego
wynika jedynie, że wymieniona osoba w dacie składania ofert nie zamierzała podjąć
współpracy z Konsorcjum, w ramach prowadzonej działalności. Nie wyklucza to jednak
innych form współpracy. Zaś, fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie przesądza, iż
osoba ta może być wyłącznie podwykonawcą. W tym względzie Odwołujący się nie rozróżnia
dwóch instytucji prawa: warunków udziału w postępowaniu i podwykonawstwa. Wymieniona
osoba może być wskazana w celu potwierdzenia spornego warunku, jeśli tylko wykonawca
nią dysponuje. Sposób, w jaki może nią dysponować został omówiony powyżej. Ewentualna
realizacja zamówienia przez tę osobę w charakterze podwykonawcy nie jest również
wykluczona, choć w niniejszym stanie faktycznym nie została przewidziana.
Do rozstrzygnięcia pozostaje jednakże problem, gdy osoba wskazana w ramach
potencjału kadrowego wykonawcy jest jednocześnie podwykonawcą. Z sytuacją taką mamy
do czynienia w odniesieniu do osoby p. Aleksandra K.. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
w okolicznościach, gdy w przedmiotowym Wykazie osób p. Aleksander K. został wskazany
jako technolog betonu (jedna z osób składających się na potencjał kadrowy) i jednocześnie

wykonawca złożył oświadczenie, że prace technologa betonu zostaną powierzone
podwykonawcy, to jest to jednoznaczne, iż Konsorcjum nie dysponuje wskazaną osobą, ale
będzie nią dysponowało, bowiem potencjał kadrowy w tym zakresie udostępni
podwykonawca. Stąd, w niniejszej sprawie za prawidłowe należy uznać stanowisko
Zamawiającego, który uznał, iż kwestionowana oferta powinna być uzupełniona o
zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia potencjału kadrowego. Wbrew
twierdzeniem Odwołującego się, stanowisko powyższe nie jest niekonsekwentne, gdyż
dotyczy sytuacji, w której obszary podwykonawstwa i warunków udziału w postępowaniu
przenikają się, co nie ma miejsca w odniesieniu do innych osób.
Zarzuty sformułowane wobec geodety mają swoje źródło w utożsamianiu przez
Odwołującego się (w sposób nieuprawniony) instytucji podwykonawstwa i warunków udziału
w postępowaniu. Jeśli bowiem w skład potencjału kadrowego nie wchodzi geodeta, to
oznacza, że warunkiem udziału w postępowaniu nie jest dysponowanie tym właśnie
specjalistą, a w konsekwencji nie ma obowiązku przedstawienia tej osoby w Wykazie osób,
czy też dołączenia zobowiązania o udostępnieniu potencjału kadrowego. Fakt powierzenia
tych czynności podwykonawcy, pozostaje zatem bez wpływu na ocenę warunków udziału w
postępowaniu.
Niezależnie od przeprowadzonych rozważań, wskazujących na nietrafność twierdzeń
Odwołującego się, uwzględnienie przedmiotowych argumentów nie byłoby również możliwe
z punktu widzenia formalnego. Otóż, Odwołujący się wskazał, iż niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu narusza normę zawartą w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe stanowisko obarczone jest błędem. Ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonywana jest w pierwszym rzędzie, przed oceną ofert, a brak spełniania
któregokolwiek warunku powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania na postawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możne dotyczyć
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w aspekcie merytorycznym, nie dotyczy zaś
podmiotowych warunków wykonawcy.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione: koszy Zamawiającego związane
z dojazdem w kwocie 624,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.


































Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………