KIO/UZP 278/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/400/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 278/09
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o., Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka
35, 60 – 164 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Toruńskie Wodociągi Sp. z
o. o., ul. Rybaki 31/35, 87 – 100 Toruń protestu z dnia 13 lutego 2009r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o., Grontmij
Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60 – 164 Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60 – 164 Poznań
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z
o. o., Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60 – 164 Poznań
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla kontraktu Nr
K-121U pn. "Pomoc techniczna -Inżynier Kontraktu dla kontraktów liniowych: K-4/W, K-5/W,
K-8/W" – konsorcjum, którego liderem jest Grontmij Polska Sp. z o.o. Poznań zarzucił
Zamawiającemu - Toruńskim Wodociągom Sp. z o.o. w Toruniu, w prowadzonym
postępowaniu naruszenie:
przepisu art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 89 ust. l pkt 5 Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania
Konsorcjum firm Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z
o.o., MGGP S.A.,
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niezgodne z ustawą wezwanie do uzupełnienia
Konsorcjum firm Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z
o.o., MGGP S.A.,
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
- unieważnienie czynności wezwania do uzupełnień oferty wybranego wykonawcy
- wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy: Konsorcjum firm Biuro
Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z o.o., MGGP S.A.,
- odrzucenie oferty Wykonawcy: Konsorcjum firm Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i
Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z 0.0., MGGP S.A.,
- dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej .
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w złożonym proteście i
zakwestionował stanowisko Zamawiającego, który w rozstrzygnięciu protestu stwierdził, że
nie można dokonać wykluczenia Konsorcjum firm Biuro Projektów Gospodarki, Wodnej i
Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z o.o., MGGP S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2
Pzp bez wcześniejszego wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podniósł
również, iż wybrany Wykonawca na wezwanie Zamawiającego dokonał wyjaśnień i
uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i potwierdził spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie interpretuje treść art. 26 ust. 3 w związku z
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp., a w konsekwencji prowadzi postępowanie z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w sytuacji, gdy zachodzi
konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ złożył on nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł brak przesłanki do wezwania wybranego Wykonawcy do uzupełnień w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy miało miejsce naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp
oraz brak błędu, będącego podstawą do wezwania do uzupełnienia.
Analizując treść art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący stwierdził, że przepis odnosi się do
konieczności uzupełnień jedynie w sytuacji, gdy oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zawierają błędy lub nie zostały złożone, chyba
że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub koniecznie byłoby
unieważnienie postępowania. Ustawodawca zależność tę zawarł literalnie w art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp poprzez zapis -"z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp". Zatem został wyraźnie wskazany
zamknięty katalog przesłanek nakazujących Zamawiającemu zastosowanie art. 26 ust. 3
Pzp.
Równocześnie Odwołujący podkreślił, iż treść art. 26 ust. 3 Pzp wskazuje, że Zamawiający
może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów jedynie w przypadku, gdy jego
oferta nie podlega odrzuceniu z innego powodu. Po przeprowadzeniu analizy i stwierdzeniu,
że nie istnieją inne przesłanki do wykluczenia Wykonawcy, a tym samym do odrzucenia jego
oferty, Zamawiający może dokonać czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów przez
Wykonawcę.
Biorąc pod rozwagę powyższe Odwołujący stwierdził, że w przypadku naruszenia przepisów
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, gdzie ustawa nakłada obowiązek wykluczenia Wykonawcy z
postępowania w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, nie ma możliwości zastosowania uzupełnienia dokumentów zawierających
fałszywe informacje. Uzupełnienie takie jest niezgodne z prawem. W związku z tym
niezrozumiała jest dla Odwołującego intencja działania Zamawiającego, która w
konsekwencji prowadzi do wyboru Wykonawcy z rażącym naruszeniem ustawy. W takiej
sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie informacje o możliwości zaistnienia przesłanki do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 pzp, w toku badania i oceny ofert może
zwrócić się do Wykonawcy tylko i wyłącznie o wyjaśnienia w celu ustalenia stanu
faktycznego w sprawie, ale nie może doprowadzić poprzez uzupełnienie dokumentów, do
zastąpienia fałszywych informacji prawdziwymi.
Zamawiający przedstawił, w ocenie Odwołującego jednoznaczne stanowisko żądania
wyłącznie wyjaśnień do informacji nieprawdziwych złożonych w ofercie Wykonawcy. Jak
wskazuje przytoczona argumentacja z rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający nie zauważa
ewidentnej różnicy miedzy wezwaniem Wykonawcy składającego fałszywe oświadczenia do
wyjaśnień a wezwaniem do uzupełnień. Odwołujący nie kwestionuje prawa Wykonawcy do
wyjaśnień, jednak nie zgadza się z wymianą dokumentów zawierających nieprawdziwe
informacje, co uczynił Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł również, że błędem Zamawiającego było zakwalifikowanie
nieprawdziwych informacji jako błąd w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że wybrany Wykonawca świadomie sporządził Załącznik nr 4
"Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia" w taki
sposób, aby jednoznacznie wynikało, iż zostały spełnione wszystkie warunki udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę. Sam Zamawiający dopatrzył się niezgodności z
rzeczywistością w tym dokumencie, polegającej na wpisaniu kontraktu dokumentującego
doświadczenie osoby mającej pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta, w którym ta osoba nie
brała udziału. To właśnie dla tego samego Zamawiającego firma Biprowod sprawuje funkcję
Inżyniera Kontraktu na projekcie "Gospodarka wodno-ściekowa na terenie miasta Torunia" -
Faza I (realizowanym aktualnie od 3 lat). Odwołujący podkreślił , że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, jako beneficjent ww. projektu miał wystarczające dowody, aby
stwierdzić nieprawdziwość składanych informacji przez wybranego Wykonawcę,
W omawianej sytuacji z oferty wybranego Wykonawcy jednoznacznie wynikało, iż spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz że wszystkie złożone dokumenty są
poprawne i nie ma ich braku. To wiedza Zamawiającego o ww. projekcie pozwoliła na
ujawnienie nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie wybranego Wykonawcy. Zatem
nie można twierdzić, iż nastąpił błąd, który da się usunąć. Stanowisko Zamawiającego, że
,,Dokument taki należy potraktować jako niebyły i wezwać wykonawcę do usunięcia błędu
formalnego" Odwołujący uznaje za niezgodne z prawem, ponieważ tutaj nie mamy do
czynienia z błędem formalnym. Odwołujący w swoim proteście przedstawił argumentację
wskazującą na brak błędu w ofercie wybranego Wykonawcy mogącego być podstawą
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający w stosunku do innych Wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu przeprowadził na własną rękę postępowanie
dowodowe w celu udowodnienia im zarzutu składania fałszywych informacji mających wpływ
na wynik postępowania. W przypadku oferty wybranej Zamawiający nie musiał takich
czynności dokonać, ponieważ jako zlecający realizację zadania był w posiadaniu wszystkich
informacji na temat kontraktu przedstawionego w doświadczeniu Inżyniera Rezydenta.
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że wiadomość o tym, że oferta wybranego wykonawcy
zawiera nieprawdziwe informacje, powziął z faktu wezwania tego wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień. Czynność ta była nie uzasadniona, gdyż
Zamawiający posiadał wiedzę, że oferta zawiera fałszywe informacje. Tym samym, nie było
podstaw do wzywania wykonawcy, lecz zaszły przesłanki do jego wykluczenia z
postępowania.
Wskazał, że kandydat wskazany pierwotnie na stanowisko Inżyniera Rezydenta, miał
przedstawione doświadczenie zawodowe, skonfigurowane w ten sposób, aby odpowiadało
wymogom SIWZ. Kwestionował stwierdzenie, że nastąpiła pomyłka w wyniku błędu
edytorskiego. Było to celowe działanie wykonawcy.
W trakcie rozprawy Odwołujący złożył kopię pisma otrzymanego z rafinerii w Schwedt na
okoliczność potwierdzenia faktu, iż pan R. nie pełnił na budowie rafinerii funkcji kierownika
grupy inspektorów nadzoru. Opierając się na tej informacji Odwołujący stwierdził, że
wskazana osoba nie posiada wymaganego stażu w kierowaniu zespołami nadzorującymi
budowę.
W ocenie Odwołującego Zamawiający faworyzował wybranego Wykonawcy i prowadził
postępowanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł również, iż orzecznictwo powoływane przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż orzeczenia te
dotyczą uzupełnienia dokumentów w przypadku braku przesłanek do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, iż dokonana przez wybranego Wykonawcę zamiana
osoby Inżyniera Rezydenta nie powinna być dopuszczona do oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto stwierdził, że przedstawione dokumenty dotyczące
nowego Inżyniera Rezydenta - Pana Roberta R. są niespójne i zawierają błędy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i uznał zarzuty Odwołującego konsorcjum
za nieuzasadnione.
Uzasadniając to stanowisko stwierdził, że nie może zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, jakoby w przypadku oferty Konsorcjum Biprowod nie zachodziła żadna z
przesłanek do zastosowania uzupełnienia wadliwych dokumentów. Na podstawie art. 26 ust.
3 Prawa zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1, (a więc
m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu) lub którzy złożyli takie
dokumenty, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Zamawiający uznał, że oferta Konsorcjum Firm: BIPROWOD-MGGP pierwotnie zawierała
błędy (w rozumieniu art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych) w dokumentach
spełnianie warunku dotyczącego potencjału kadrowego.
Stwierdził, że brak jest podstaw do natychmiastowego uznania, bez wcześniejszych
wyjaśnień, że błąd pojawiający się w dokumentacji dotyczącej potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy z
powodu złożenia informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania.
Dokument taki należy potraktować jako niebyły, wezwać wykonawcę do usunięcia braku
formalnego, gdyż w przeciwnym razie doszłoby do faworyzowania wykonawców, którzy w
ogóle nie złożyli dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, kosztem tych, którzy złożyli takie dokumenty, jednak zawierają one błędy.
Zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw, aby nie uwzględnić wyjaśnień Wykonawcy, tym
bardziej, że leży to w interesie publicznym. Powzięte z góry założenie, że Wykonawca
celowo podał informacje nieprawdziwe, w sytuacji, gdy nie jest to potwierdzone przez
niezależne źródła byłoby sprzeczne z Pzp, a ponadto każdorazowo oddalało Zamawiającego
od podstawowego celu prowadzenia postępowania, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej. Pojęcie błędu w dokumentach należy interpretować możliwie szeroko,
ponieważ w przypadku komputerowej edycji tabel łatwo może dojść do pomyłkowego
skopiowania niewłaściwego nazwiska do kolumny z wykazem doświadczenia. Zamawiający
stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Wykonawca nie miał interesu w podaniu informacji
nieprawdziwych. Spełnia on warunki udziału w postępowaniu, ponieważ posiada
wystarczający potencjał kadrowy, co udowodnił wskazując odpowiedniego członka
personelu, który legitymuje się wymaganym doświadczeniem, Zatem przedłożone
informacje faktycznie nie miały wpływu na wynik prowadzonego postępowania, a tym samym
wobec Wykonawcy nie zachodziły przesłanki wykluczenia w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że w zaistniałej sytuacji, wezwanie do uzupełnienia dokumentów
było wręcz obowiązkiem, a nie Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że uzupełniając brakujące dokumenty Wykonawca zaproponował na
stanowisko Inżyniera Rezydenta inną osobę, która spełniała wymagania określone w
specyfikacji oraz prawidłowo potwierdził spełnianie tych warunków. Działanie takie na
postawie art. 26 ust. 3 Pzp było w pełni uprawnione. W ocenie Zamawiającego, stanowisko
to potwierdza orzecznictwo (m.in. wyrok KIO z dnia 9.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP/400/08,
Zamówienia publiczne orzecznictwie, zeszyt nr 2, Grudzień 2008, str. 41) w którym Izba
stwierdza, że art. 26 ust 3 Pzp daje możliwość wskazania w terminie późniejszym niż termin
składania ofert osób o kwalifikacjach niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia lub
zastąpienie osób wskazanych w złożonej ofercie przez inne osoby posiadające kwalifikacje
wymagane przez zamawiającego.
W świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentacji
niezasadne jest twierdzenie, że oferta Konsorcjum: BIPROWOD - MGGP zawiera informacje
nieprawdziwe, skutkująca koniecznością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp. Przeciwne zdanie musiałoby prowadzić do wniosku, że każda oferta, w której
wystąpiłby błąd w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu zawiera informacje nieprawdziwe i podlega wykluczeniu.
i Należy podkreślić, że posiadanie przez zamawiającego wiedzy na temat pełnienia przez
osobę pierwotnie zaproponowaną na stanowisko Inżyniera -Rezydenta innej funkcji niż
wskazanej w ofercie i w wyjaśnieniach nie ma w przedmiotowej sprawie znaczenia,
ponieważ
nawet gdyby uznać, że nie jest to kolejny błąd wykonawcy, to Pan Krzysztof B., w wyniku
zmiany dokonanej przez wykonawcę nie zaliczał się już do potencjału kadrowego
konsorcjum, zatem jego kwalifikacje i doświadczenie zawodowe nie mogły być
przedmiotem oceny komisji przetargowej.
Niezależnie od wskazanych w proteście rozbieżności, co do wykazu doświadczenia
zawodowego pana Roberta R. należy uznać, że pan Robert R. spełnia warunki postawione
przez Zamawiającego, ponieważ posiada odpowiednie doświadczenie wykazane na
stanowiskach: Kierownika Grupy Inspektorów Nadzoru i Głównego Inspektora Nadzoru.
Z uwagi na powyższe oferta Konsorcjum BIPROWOD - MGGP jest prawidłowa, a stanowisko
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ Zamawiający musiał wystąpić do
Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a zakres dokonanych przez niego zmian w ofercie był
w pełni uprawniony. W kontekście wymogów SIWZ dla pkt 9, 1, 1, 2 C str. 8 Inżyniera
Rezydenta, Zamawiający uznał, że przedstawiony kandydat Inżynier R. spełnia postawione
wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego, prowadzenia nadzoru nad
inwestycjami, pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta dla opisanej inwestycji i spełnia
postawione warunki łącznie.
Zamawiający wskazał, że dysponuje dokumentami opisującymi doświadczenie zawodowe od
roku 1975, natomiast pismo złożone przez Odwołującego, opisuje stan prac w latach 80-tych
i wyraził pogląd, że pismo rafinerii może dotyczyć innej budowy.
Zamawiający zauważył, że w piśmie rafinerii wskazano, że pan R. nie pełnił roli kierowniczej
nad zespołami nadzoru nad robotami. W tym świetle, mógł być kierownikiem inspektorów
nadzoru, nie będącymi zespołem.
Z pisma rafinerii wynika, kto pełnił funkcję szefa inżynierów ze strony niemieckiej, natomiast
z pisma nie wynika jakie funkcje kierownicze pełnili pracownicy w polskich firmach tam
zatrudnieni. Inwestor nie miał co do tego wiedzy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu odwołania. Zarzuty podnoszone w treści protestu i odwołania dotyczą
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego jest,
spośród ofert ważnych pozostałych w postępowaniu, drugą w rankingu oceny ofert. Zarzuty
podnoszone w proteście i odwołaniu wykazują zatem uszczerbek po stronie Odwołującego w
postaci pozbawienia go szans na uzyskanie zamówienia. Gdyby bowiem zarzuty zostały
uwzględnione Odwołujący miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego.
Wskazuje to na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki do rozpatrzenia odwołania,
wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Oceniając zarzuty podniesione w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Izba uznała za udowodnioną na podstawie dokumentów okoliczność, że pismem z dnia
10.12.2008 r. Zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 4 i ust. 3 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej Biprowod sp. z o.o. o
wyjaśnienia treści dokumentu złożonego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu zatytułowanego „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
niniejszego zamówienia” załącznik nr 4 część I IDW. W piśmie zażądał wyjaśnienia, czy
wskazany na stanowisko Inżyniera Rezydenta – C1 Pan Krzysztof B. pełnił funkcję Lidera
Zespołu przy realizacji Kontraktu Nr WO4 pod nazwą: „Budowa przerzutu ścieków przez
Wisłę – budowa kolektorów dla osiedla Podgórz (I etap) oraz przedstawienie dokumentów
poświadczających ten fakt, lub wskazanie innej osoby na stanowisko Inżyniera Rezydenta
spełniającej wymagania wynikające z treści SIWZ.
Wezwany wykonawca w piśmie z dnia 11.12.2008 r. wyjaśnił, że przy wykazywaniu
doświadczenia proponowanej osoby nastąpiła pomyłka polegająca na błędnym podaniu
nazwy kontraktu. Pomyłkę tę wykonawca sprostował stwierdzając, że wskazany na
stanowisko Inżyniera-Rezydenta – C1 Pan Krzysztof B. pełnił funkcję Kierownika Zespołu na
Kontrakcie W06-2000/PL/16/P/PE/010-10 Budowa systemu kanalizacji dla osiedli Grębocin-
Bielawy i Czerniewice w ramach umowy: „Inżynier kontraktu dla rozbudowy systemu
kanalizacji sanitarnej i wymiany rur azbestowo-cementowych”, Toruń, Polska –
EuropeAID/113484/D/SV/PL. Wykonawca stwierdził ponadto w tym piśmie, że z uwagi na
fakt, iż świadectwo wykonania dla ww. kontraktu będzie wystawione po terminie składania
ofert, a zatem nie spełni wymogów SIWZ, przedstawia na wymagane stanowisko Inżyniera
Rezydenta C1 inną osobę tj. inżyniera Roberta R. Do pisma załączono informację o
doświadczeniu zawodowym kandydata.
Przedstawione okoliczności potwierdzają zatem dokonanie przez wykonawcę zmiany w
przedstawionym potencjale kadrowym, dokonane na skutek wezwania Zamawiającego.
Jak wynika z treści zarzutów protestu i odwołania informacje zawarte w złożonym wraz z
ofertą omawianym dokumencie w przedmiotowym zakresie wskazują za złożenie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji, a czynność wezwania do złożenia wyjaśnień była
bezpodstawna.
Oceniając ten zarzut, należy zauważyć, że art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje nieprawdziwe w rozumieniu powołanego
przepisu są to informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego,
które są złożone ze świadomością ich nieprawdziwości. Zdaniem Izby cechuje je umyślność i
cel, jakim jest świadome wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający. W kategoriach prawa
cywilnego, mającego w postępowaniu na mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, złożenie nieprawdziwej
informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ze skutkiem w postaci wykluczenia z
postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu lub
niedbalstwa.
Skład orzekający Izby uznaje, że w rozpatrywanej sprawie wykonawca przedstawiając osobę
pierwotnie zaproponowaną na stanowisko Inżyniera-Rezydenta nie zamierzał świadomie
podać nieprawdziwych informacji o doświadczeniu zawodowym tej osoby, zwłaszcza, że
Zamawiający, jak wynika z ustaleń postępowania dowodowego, miał wiedzę o rzeczywistym
doświadczeniu kandydata, co w sytuacji umyślnego podania nieprawdziwych informacji
narażałoby wykonawcę na wykluczenie go z postępowania. W ocenianych okolicznościach
sprawy uznano, że wykonawca popełnił błąd, który mógł i powinien być wyjaśniony i mógł
być poprawiony w trybie przewidzianym w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji należy ocenić za uzasadnione stanowisko, iż wobec stwierdzenia w
przedłożonym dokumencie zaistnienia błędu powodującego, że dokument nie potwierdza
spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający zasadnie wezwał
wykonawcę do złożenia dokumentu, który rzeczywiście potwierdziłby spełnienie tych
warunków. Tym samym Izba nie podziela poglądu o niemożności zastosowania art. 26 ust. 3
i konieczności niezwłocznego wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału pierwotnie złożonym dokumentem, który był
obarczony wadami.
Oceniając zarzut dodatkowy Odwołującego tj. kwestionowanie przedstawionego kandydata
na stanowisko Inżyniera Rezydenta w zakresie wymaganego postanowieniami specyfikacji
stażu zawodowego skład orzekający wziął pod uwagę postanowienia SIWZ i dopuszczone
jako dowód w sprawie pismo otrzymane z oczyszczalni ścieków w rafinerii w Schwedt nad
Odrą skierowane do Odwołującego. Treść tej informacji wskazuje, że pan R. nie pełnił funkcji
ze strony Generalnego Realizatora polegającej na kierownictwie nad nadzorem nad pracami
budowlanymi oraz roli kierowniczej nad zespołami nadzoru nad robotami. Jednocześnie w
piśmie poinformowano, że polscy inżynierowie wykonywali nadzór nad robotami
wykonywanymi przez firmy polskie. Nie wskazano przy tym czy, i jaką funkcję wykonywał
pan R. w firmach polskich. W ocenie składu orzekającego Izby, zważywszy treść
powołanego pisma, w którym nie wskazano charakteru ani okresu pracy pana R. nie stoi
ono w sprzeczności z życiorysem zawodowym i wykazanym doświadczeniem zawodowym w
zakresie wynikającym z pkt. 9.1.2. c) poz 1. tabeli w SIWZ przedłożonym Zamawiającemu w
wyniku wezwania wykonawcy. Tym samym uznano za nieudowodniony zarzut braku
wymaganego doświadczenia zawodowego kandydata na stanowisko Inżyniera Rezydenta.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przywołanych w
odwołaniu przepisów ustawy tj. art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 89 ust. l pkt 5 i art. 26 ust. 3, a w
związku z tym również przywoływanego art. 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o., Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka
35, 60 – 164 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Toruńskie Wodociągi Sp. z
o. o., ul. Rybaki 31/35, 87 – 100 Toruń protestu z dnia 13 lutego 2009r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o., Grontmij
Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60 – 164 Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o. o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60 – 164 Poznań
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z
o. o., Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60 – 164 Poznań
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla kontraktu Nr
K-121U pn. "Pomoc techniczna -Inżynier Kontraktu dla kontraktów liniowych: K-4/W, K-5/W,
K-8/W" – konsorcjum, którego liderem jest Grontmij Polska Sp. z o.o. Poznań zarzucił
Zamawiającemu - Toruńskim Wodociągom Sp. z o.o. w Toruniu, w prowadzonym
postępowaniu naruszenie:
przepisu art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 89 ust. l pkt 5 Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania
Konsorcjum firm Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z
o.o., MGGP S.A.,
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niezgodne z ustawą wezwanie do uzupełnienia
Konsorcjum firm Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z
o.o., MGGP S.A.,
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
- unieważnienie czynności wezwania do uzupełnień oferty wybranego wykonawcy
- wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy: Konsorcjum firm Biuro
Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z o.o., MGGP S.A.,
- odrzucenie oferty Wykonawcy: Konsorcjum firm Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i
Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z 0.0., MGGP S.A.,
- dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej .
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w złożonym proteście i
zakwestionował stanowisko Zamawiającego, który w rozstrzygnięciu protestu stwierdził, że
nie można dokonać wykluczenia Konsorcjum firm Biuro Projektów Gospodarki, Wodnej i
Ściekowej Biprowod -Warszawa Sp. z o.o., MGGP S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2
Pzp bez wcześniejszego wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podniósł
również, iż wybrany Wykonawca na wezwanie Zamawiającego dokonał wyjaśnień i
uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i potwierdził spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie interpretuje treść art. 26 ust. 3 w związku z
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp., a w konsekwencji prowadzi postępowanie z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w sytuacji, gdy zachodzi
konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ złożył on nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł brak przesłanki do wezwania wybranego Wykonawcy do uzupełnień w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy miało miejsce naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp
oraz brak błędu, będącego podstawą do wezwania do uzupełnienia.
Analizując treść art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący stwierdził, że przepis odnosi się do
konieczności uzupełnień jedynie w sytuacji, gdy oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zawierają błędy lub nie zostały złożone, chyba
że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub koniecznie byłoby
unieważnienie postępowania. Ustawodawca zależność tę zawarł literalnie w art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp poprzez zapis -"z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp". Zatem został wyraźnie wskazany
zamknięty katalog przesłanek nakazujących Zamawiającemu zastosowanie art. 26 ust. 3
Pzp.
Równocześnie Odwołujący podkreślił, iż treść art. 26 ust. 3 Pzp wskazuje, że Zamawiający
może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów jedynie w przypadku, gdy jego
oferta nie podlega odrzuceniu z innego powodu. Po przeprowadzeniu analizy i stwierdzeniu,
że nie istnieją inne przesłanki do wykluczenia Wykonawcy, a tym samym do odrzucenia jego
oferty, Zamawiający może dokonać czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów przez
Wykonawcę.
Biorąc pod rozwagę powyższe Odwołujący stwierdził, że w przypadku naruszenia przepisów
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, gdzie ustawa nakłada obowiązek wykluczenia Wykonawcy z
postępowania w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, nie ma możliwości zastosowania uzupełnienia dokumentów zawierających
fałszywe informacje. Uzupełnienie takie jest niezgodne z prawem. W związku z tym
niezrozumiała jest dla Odwołującego intencja działania Zamawiającego, która w
konsekwencji prowadzi do wyboru Wykonawcy z rażącym naruszeniem ustawy. W takiej
sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie informacje o możliwości zaistnienia przesłanki do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 pzp, w toku badania i oceny ofert może
zwrócić się do Wykonawcy tylko i wyłącznie o wyjaśnienia w celu ustalenia stanu
faktycznego w sprawie, ale nie może doprowadzić poprzez uzupełnienie dokumentów, do
zastąpienia fałszywych informacji prawdziwymi.
Zamawiający przedstawił, w ocenie Odwołującego jednoznaczne stanowisko żądania
wyłącznie wyjaśnień do informacji nieprawdziwych złożonych w ofercie Wykonawcy. Jak
wskazuje przytoczona argumentacja z rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający nie zauważa
ewidentnej różnicy miedzy wezwaniem Wykonawcy składającego fałszywe oświadczenia do
wyjaśnień a wezwaniem do uzupełnień. Odwołujący nie kwestionuje prawa Wykonawcy do
wyjaśnień, jednak nie zgadza się z wymianą dokumentów zawierających nieprawdziwe
informacje, co uczynił Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł również, że błędem Zamawiającego było zakwalifikowanie
nieprawdziwych informacji jako błąd w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że wybrany Wykonawca świadomie sporządził Załącznik nr 4
"Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia" w taki
sposób, aby jednoznacznie wynikało, iż zostały spełnione wszystkie warunki udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę. Sam Zamawiający dopatrzył się niezgodności z
rzeczywistością w tym dokumencie, polegającej na wpisaniu kontraktu dokumentującego
doświadczenie osoby mającej pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta, w którym ta osoba nie
brała udziału. To właśnie dla tego samego Zamawiającego firma Biprowod sprawuje funkcję
Inżyniera Kontraktu na projekcie "Gospodarka wodno-ściekowa na terenie miasta Torunia" -
Faza I (realizowanym aktualnie od 3 lat). Odwołujący podkreślił , że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, jako beneficjent ww. projektu miał wystarczające dowody, aby
stwierdzić nieprawdziwość składanych informacji przez wybranego Wykonawcę,
W omawianej sytuacji z oferty wybranego Wykonawcy jednoznacznie wynikało, iż spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz że wszystkie złożone dokumenty są
poprawne i nie ma ich braku. To wiedza Zamawiającego o ww. projekcie pozwoliła na
ujawnienie nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie wybranego Wykonawcy. Zatem
nie można twierdzić, iż nastąpił błąd, który da się usunąć. Stanowisko Zamawiającego, że
,,Dokument taki należy potraktować jako niebyły i wezwać wykonawcę do usunięcia błędu
formalnego" Odwołujący uznaje za niezgodne z prawem, ponieważ tutaj nie mamy do
czynienia z błędem formalnym. Odwołujący w swoim proteście przedstawił argumentację
wskazującą na brak błędu w ofercie wybranego Wykonawcy mogącego być podstawą
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający w stosunku do innych Wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu przeprowadził na własną rękę postępowanie
dowodowe w celu udowodnienia im zarzutu składania fałszywych informacji mających wpływ
na wynik postępowania. W przypadku oferty wybranej Zamawiający nie musiał takich
czynności dokonać, ponieważ jako zlecający realizację zadania był w posiadaniu wszystkich
informacji na temat kontraktu przedstawionego w doświadczeniu Inżyniera Rezydenta.
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że wiadomość o tym, że oferta wybranego wykonawcy
zawiera nieprawdziwe informacje, powziął z faktu wezwania tego wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień. Czynność ta była nie uzasadniona, gdyż
Zamawiający posiadał wiedzę, że oferta zawiera fałszywe informacje. Tym samym, nie było
podstaw do wzywania wykonawcy, lecz zaszły przesłanki do jego wykluczenia z
postępowania.
Wskazał, że kandydat wskazany pierwotnie na stanowisko Inżyniera Rezydenta, miał
przedstawione doświadczenie zawodowe, skonfigurowane w ten sposób, aby odpowiadało
wymogom SIWZ. Kwestionował stwierdzenie, że nastąpiła pomyłka w wyniku błędu
edytorskiego. Było to celowe działanie wykonawcy.
W trakcie rozprawy Odwołujący złożył kopię pisma otrzymanego z rafinerii w Schwedt na
okoliczność potwierdzenia faktu, iż pan R. nie pełnił na budowie rafinerii funkcji kierownika
grupy inspektorów nadzoru. Opierając się na tej informacji Odwołujący stwierdził, że
wskazana osoba nie posiada wymaganego stażu w kierowaniu zespołami nadzorującymi
budowę.
W ocenie Odwołującego Zamawiający faworyzował wybranego Wykonawcy i prowadził
postępowanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł również, iż orzecznictwo powoływane przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż orzeczenia te
dotyczą uzupełnienia dokumentów w przypadku braku przesłanek do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, iż dokonana przez wybranego Wykonawcę zamiana
osoby Inżyniera Rezydenta nie powinna być dopuszczona do oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto stwierdził, że przedstawione dokumenty dotyczące
nowego Inżyniera Rezydenta - Pana Roberta R. są niespójne i zawierają błędy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i uznał zarzuty Odwołującego konsorcjum
za nieuzasadnione.
Uzasadniając to stanowisko stwierdził, że nie może zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, jakoby w przypadku oferty Konsorcjum Biprowod nie zachodziła żadna z
przesłanek do zastosowania uzupełnienia wadliwych dokumentów. Na podstawie art. 26 ust.
3 Prawa zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1, (a więc
m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu) lub którzy złożyli takie
dokumenty, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Zamawiający uznał, że oferta Konsorcjum Firm: BIPROWOD-MGGP pierwotnie zawierała
błędy (w rozumieniu art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych) w dokumentach
spełnianie warunku dotyczącego potencjału kadrowego.
Stwierdził, że brak jest podstaw do natychmiastowego uznania, bez wcześniejszych
wyjaśnień, że błąd pojawiający się w dokumentacji dotyczącej potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy z
powodu złożenia informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania.
Dokument taki należy potraktować jako niebyły, wezwać wykonawcę do usunięcia braku
formalnego, gdyż w przeciwnym razie doszłoby do faworyzowania wykonawców, którzy w
ogóle nie złożyli dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, kosztem tych, którzy złożyli takie dokumenty, jednak zawierają one błędy.
Zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw, aby nie uwzględnić wyjaśnień Wykonawcy, tym
bardziej, że leży to w interesie publicznym. Powzięte z góry założenie, że Wykonawca
celowo podał informacje nieprawdziwe, w sytuacji, gdy nie jest to potwierdzone przez
niezależne źródła byłoby sprzeczne z Pzp, a ponadto każdorazowo oddalało Zamawiającego
od podstawowego celu prowadzenia postępowania, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej. Pojęcie błędu w dokumentach należy interpretować możliwie szeroko,
ponieważ w przypadku komputerowej edycji tabel łatwo może dojść do pomyłkowego
skopiowania niewłaściwego nazwiska do kolumny z wykazem doświadczenia. Zamawiający
stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Wykonawca nie miał interesu w podaniu informacji
nieprawdziwych. Spełnia on warunki udziału w postępowaniu, ponieważ posiada
wystarczający potencjał kadrowy, co udowodnił wskazując odpowiedniego członka
personelu, który legitymuje się wymaganym doświadczeniem, Zatem przedłożone
informacje faktycznie nie miały wpływu na wynik prowadzonego postępowania, a tym samym
wobec Wykonawcy nie zachodziły przesłanki wykluczenia w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że w zaistniałej sytuacji, wezwanie do uzupełnienia dokumentów
było wręcz obowiązkiem, a nie Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że uzupełniając brakujące dokumenty Wykonawca zaproponował na
stanowisko Inżyniera Rezydenta inną osobę, która spełniała wymagania określone w
specyfikacji oraz prawidłowo potwierdził spełnianie tych warunków. Działanie takie na
postawie art. 26 ust. 3 Pzp było w pełni uprawnione. W ocenie Zamawiającego, stanowisko
to potwierdza orzecznictwo (m.in. wyrok KIO z dnia 9.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP/400/08,
Zamówienia publiczne orzecznictwie, zeszyt nr 2, Grudzień 2008, str. 41) w którym Izba
stwierdza, że art. 26 ust 3 Pzp daje możliwość wskazania w terminie późniejszym niż termin
składania ofert osób o kwalifikacjach niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia lub
zastąpienie osób wskazanych w złożonej ofercie przez inne osoby posiadające kwalifikacje
wymagane przez zamawiającego.
W świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentacji
niezasadne jest twierdzenie, że oferta Konsorcjum: BIPROWOD - MGGP zawiera informacje
nieprawdziwe, skutkująca koniecznością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp. Przeciwne zdanie musiałoby prowadzić do wniosku, że każda oferta, w której
wystąpiłby błąd w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu zawiera informacje nieprawdziwe i podlega wykluczeniu.
i Należy podkreślić, że posiadanie przez zamawiającego wiedzy na temat pełnienia przez
osobę pierwotnie zaproponowaną na stanowisko Inżyniera -Rezydenta innej funkcji niż
wskazanej w ofercie i w wyjaśnieniach nie ma w przedmiotowej sprawie znaczenia,
ponieważ
nawet gdyby uznać, że nie jest to kolejny błąd wykonawcy, to Pan Krzysztof B., w wyniku
zmiany dokonanej przez wykonawcę nie zaliczał się już do potencjału kadrowego
konsorcjum, zatem jego kwalifikacje i doświadczenie zawodowe nie mogły być
przedmiotem oceny komisji przetargowej.
Niezależnie od wskazanych w proteście rozbieżności, co do wykazu doświadczenia
zawodowego pana Roberta R. należy uznać, że pan Robert R. spełnia warunki postawione
przez Zamawiającego, ponieważ posiada odpowiednie doświadczenie wykazane na
stanowiskach: Kierownika Grupy Inspektorów Nadzoru i Głównego Inspektora Nadzoru.
Z uwagi na powyższe oferta Konsorcjum BIPROWOD - MGGP jest prawidłowa, a stanowisko
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ Zamawiający musiał wystąpić do
Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a zakres dokonanych przez niego zmian w ofercie był
w pełni uprawniony. W kontekście wymogów SIWZ dla pkt 9, 1, 1, 2 C str. 8 Inżyniera
Rezydenta, Zamawiający uznał, że przedstawiony kandydat Inżynier R. spełnia postawione
wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego, prowadzenia nadzoru nad
inwestycjami, pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta dla opisanej inwestycji i spełnia
postawione warunki łącznie.
Zamawiający wskazał, że dysponuje dokumentami opisującymi doświadczenie zawodowe od
roku 1975, natomiast pismo złożone przez Odwołującego, opisuje stan prac w latach 80-tych
i wyraził pogląd, że pismo rafinerii może dotyczyć innej budowy.
Zamawiający zauważył, że w piśmie rafinerii wskazano, że pan R. nie pełnił roli kierowniczej
nad zespołami nadzoru nad robotami. W tym świetle, mógł być kierownikiem inspektorów
nadzoru, nie będącymi zespołem.
Z pisma rafinerii wynika, kto pełnił funkcję szefa inżynierów ze strony niemieckiej, natomiast
z pisma nie wynika jakie funkcje kierownicze pełnili pracownicy w polskich firmach tam
zatrudnieni. Inwestor nie miał co do tego wiedzy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu odwołania. Zarzuty podnoszone w treści protestu i odwołania dotyczą
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego jest,
spośród ofert ważnych pozostałych w postępowaniu, drugą w rankingu oceny ofert. Zarzuty
podnoszone w proteście i odwołaniu wykazują zatem uszczerbek po stronie Odwołującego w
postaci pozbawienia go szans na uzyskanie zamówienia. Gdyby bowiem zarzuty zostały
uwzględnione Odwołujący miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego.
Wskazuje to na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki do rozpatrzenia odwołania,
wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Oceniając zarzuty podniesione w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Izba uznała za udowodnioną na podstawie dokumentów okoliczność, że pismem z dnia
10.12.2008 r. Zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 4 i ust. 3 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej Biprowod sp. z o.o. o
wyjaśnienia treści dokumentu złożonego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu zatytułowanego „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
niniejszego zamówienia” załącznik nr 4 część I IDW. W piśmie zażądał wyjaśnienia, czy
wskazany na stanowisko Inżyniera Rezydenta – C1 Pan Krzysztof B. pełnił funkcję Lidera
Zespołu przy realizacji Kontraktu Nr WO4 pod nazwą: „Budowa przerzutu ścieków przez
Wisłę – budowa kolektorów dla osiedla Podgórz (I etap) oraz przedstawienie dokumentów
poświadczających ten fakt, lub wskazanie innej osoby na stanowisko Inżyniera Rezydenta
spełniającej wymagania wynikające z treści SIWZ.
Wezwany wykonawca w piśmie z dnia 11.12.2008 r. wyjaśnił, że przy wykazywaniu
doświadczenia proponowanej osoby nastąpiła pomyłka polegająca na błędnym podaniu
nazwy kontraktu. Pomyłkę tę wykonawca sprostował stwierdzając, że wskazany na
stanowisko Inżyniera-Rezydenta – C1 Pan Krzysztof B. pełnił funkcję Kierownika Zespołu na
Kontrakcie W06-2000/PL/16/P/PE/010-10 Budowa systemu kanalizacji dla osiedli Grębocin-
Bielawy i Czerniewice w ramach umowy: „Inżynier kontraktu dla rozbudowy systemu
kanalizacji sanitarnej i wymiany rur azbestowo-cementowych”, Toruń, Polska –
EuropeAID/113484/D/SV/PL. Wykonawca stwierdził ponadto w tym piśmie, że z uwagi na
fakt, iż świadectwo wykonania dla ww. kontraktu będzie wystawione po terminie składania
ofert, a zatem nie spełni wymogów SIWZ, przedstawia na wymagane stanowisko Inżyniera
Rezydenta C1 inną osobę tj. inżyniera Roberta R. Do pisma załączono informację o
doświadczeniu zawodowym kandydata.
Przedstawione okoliczności potwierdzają zatem dokonanie przez wykonawcę zmiany w
przedstawionym potencjale kadrowym, dokonane na skutek wezwania Zamawiającego.
Jak wynika z treści zarzutów protestu i odwołania informacje zawarte w złożonym wraz z
ofertą omawianym dokumencie w przedmiotowym zakresie wskazują za złożenie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji, a czynność wezwania do złożenia wyjaśnień była
bezpodstawna.
Oceniając ten zarzut, należy zauważyć, że art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje nieprawdziwe w rozumieniu powołanego
przepisu są to informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego,
które są złożone ze świadomością ich nieprawdziwości. Zdaniem Izby cechuje je umyślność i
cel, jakim jest świadome wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający. W kategoriach prawa
cywilnego, mającego w postępowaniu na mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, złożenie nieprawdziwej
informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ze skutkiem w postaci wykluczenia z
postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu lub
niedbalstwa.
Skład orzekający Izby uznaje, że w rozpatrywanej sprawie wykonawca przedstawiając osobę
pierwotnie zaproponowaną na stanowisko Inżyniera-Rezydenta nie zamierzał świadomie
podać nieprawdziwych informacji o doświadczeniu zawodowym tej osoby, zwłaszcza, że
Zamawiający, jak wynika z ustaleń postępowania dowodowego, miał wiedzę o rzeczywistym
doświadczeniu kandydata, co w sytuacji umyślnego podania nieprawdziwych informacji
narażałoby wykonawcę na wykluczenie go z postępowania. W ocenianych okolicznościach
sprawy uznano, że wykonawca popełnił błąd, który mógł i powinien być wyjaśniony i mógł
być poprawiony w trybie przewidzianym w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji należy ocenić za uzasadnione stanowisko, iż wobec stwierdzenia w
przedłożonym dokumencie zaistnienia błędu powodującego, że dokument nie potwierdza
spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający zasadnie wezwał
wykonawcę do złożenia dokumentu, który rzeczywiście potwierdziłby spełnienie tych
warunków. Tym samym Izba nie podziela poglądu o niemożności zastosowania art. 26 ust. 3
i konieczności niezwłocznego wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału pierwotnie złożonym dokumentem, który był
obarczony wadami.
Oceniając zarzut dodatkowy Odwołującego tj. kwestionowanie przedstawionego kandydata
na stanowisko Inżyniera Rezydenta w zakresie wymaganego postanowieniami specyfikacji
stażu zawodowego skład orzekający wziął pod uwagę postanowienia SIWZ i dopuszczone
jako dowód w sprawie pismo otrzymane z oczyszczalni ścieków w rafinerii w Schwedt nad
Odrą skierowane do Odwołującego. Treść tej informacji wskazuje, że pan R. nie pełnił funkcji
ze strony Generalnego Realizatora polegającej na kierownictwie nad nadzorem nad pracami
budowlanymi oraz roli kierowniczej nad zespołami nadzoru nad robotami. Jednocześnie w
piśmie poinformowano, że polscy inżynierowie wykonywali nadzór nad robotami
wykonywanymi przez firmy polskie. Nie wskazano przy tym czy, i jaką funkcję wykonywał
pan R. w firmach polskich. W ocenie składu orzekającego Izby, zważywszy treść
powołanego pisma, w którym nie wskazano charakteru ani okresu pracy pana R. nie stoi
ono w sprzeczności z życiorysem zawodowym i wykazanym doświadczeniem zawodowym w
zakresie wynikającym z pkt. 9.1.2. c) poz 1. tabeli w SIWZ przedłożonym Zamawiającemu w
wyniku wezwania wykonawcy. Tym samym uznano za nieudowodniony zarzut braku
wymaganego doświadczenia zawodowego kandydata na stanowisko Inżyniera Rezydenta.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przywołanych w
odwołaniu przepisów ustawy tj. art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 89 ust. l pkt 5 i art. 26 ust. 3, a w
związku z tym również przywoływanego art. 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………