KIO/UZP 281/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-20S/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 281/09
WYROK
z dnia 24 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum wykonawców : PxM Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31–007 Kraków protestu z dnia 13 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców : PxM Projekt-Południe Sp.
z o.o. i PRODEM Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców : PxM
Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30–
019 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców : PxM
Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 01.08.2008r. pod poz. 2008/S 148-193304
Przedmiotem zamówienia jest Zarządzanie kontraktem tj. pełnienie funkcji nadzoru
inwestorskiego i kontroli jakości zakończonej uzyskaniem międzynarodowego certyfikatu
jakości dla obiektu przy budowie Instytutu Zoologii UJ zlokalizowanej przy ul. Gronostajowej
w Krakowie (Nr sprawy CRZPIUJ/278/2008)
Zamawiającym jest Uniwersytet Jagielloński ul. Gołębia 24,31-007 Kraków w imieniu którego
postępowanie prowadzi Biuro Zamówień Publicznych UJ, ul. Straszewskiego 25/9, 31-113
Kraków zwany dalej „Zamawiającym”
ODWOŁANIE
W dniu 5 marca 2009r. Lider konsorcjum PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. ul. Mazowiecka
25,30-019 Kraków (dawniej Tebodin SAP-Projekt Kraków Sp.z o.o. oraz SAP-Projekt
Południe Sp. z o.o.) zwany dalej „Odwołującym” wnosi odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego przez Odwołującego w dniu 13 lutego 2009r. poprzez brak jego rozstrzygnięcia
ze strony Zamawiającego. Protest niniejszy dotyczył decyzji Zamawiającego z dnia 9 lutego
2009r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Odwołujący w treści protestu domagał się:
1. uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania
2. podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego oddalenie protestu przez Zamawiającego narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.
U. 2007r. nr 223 poz.1655 zm. Dz. U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej dalej „ustawą”
z uwagi na postępowanie Zamawiającego wskazujące na łamanie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
2. art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku z art. 93 ust. 3 ustawy z uwagi na brak podstaw
prawnych zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy oraz brak uzasadnienia
faktycznego decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący wnosi wobec powyższego o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na oddaleniu protestu
Odwołującego poprzez zaniechanie jego rozstrzygnięcia;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania przetargowego.
Ponadto na podstawie art.188 ust.1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący wnosi o zobowiązanie
Zamawiającego do przedstawienia przed KIO zatwierdzonego planu finansowego inwestycji
budowlanych na lata 2008 -2009.
Uzasadnienie odwołania
Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2009r., powiadomił o rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania oraz o jego unieważnieniu Zamawiający poinformował o uznaniu spośród 4
złożonych ofert -oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą z racji najniższej ceny,
stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, przy spełnieniu wszystkich warunków i wymagań
Zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym samym
zawiadomieniu Zamawiający powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy poinformował o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, gdyż cena najkorzystniejszej oferty
(1.923.131,14 zł. brutto) przewyższa kwotę (1.781.123,14 zł. brutto), którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Podając tak lakoniczne uzasadnienie podjętej decyzji Zamawiający naruszył zdaniem
Odwołującego art. 93 ust. 3 ustawy, pozbawiając Wykonawców zapoznania się z
wyczerpującym uzasadnieniem faktycznym, które miało spowodować podjęcie decyzji o
unieważnieniu postępowania, co pozwala także na formułowanie zarzutów dotyczących
utrudniania przez Zamawiającego zachowania reguł uczciwej konkurencji (art.7 ust. 1
ustawy). Odwołujący zwraca uwagę, że już w chwili otwarcia złożonych ofert -w dniu 10
września 2008r., Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość, że wszystkie cztery oferty
złożone w przedmiotowym postępowaniu, przekraczają kwotowo wartość podaną przez
Zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy. Od chwili otwarcia ofert do czasu podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli przez okres 5 miesięcy, działania i zaniechania
Zamawiającego wskazywały, iż Zamawiający nie dokonując unieważnienia postępowania
niezwłocznie po dniu otwarcia ofert, miał zamiar wybrać ofertę najkorzystniejszą i zawrzeć
umowę z Wykonawcą także z ceną oferty przewyższającą kwotę podaną bezpośrednio
przed otwarciem ofert. Nie istnieje inne wytłumaczenie dla takiego sposobu działania
Zamawiającego, bowiem nawet najkorzystniejsza cenowo oferta zawierała cenę
przewyższającą kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na to zamówienie Zamawiający w dniu
otwarcia ofert. Znamiennym jest, iż decyzję o unieważnieniu postępowania poprzedziły dwa
postępowania protestacyjne oraz odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą a także
postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Krakowie. Wszystkie te postępowania
były rezultatem stanowczych działań Zamawiającego zmierzających do wyeliminowania
Odwołującego z przedmiotowego postępowania. Nie znajduje racjonalnego uzasadnienia,
dlaczego z taką determinacją Zamawiający podejmował próby wyeliminowania
Odwołującego oraz czy w przypadku powodzenia tychże działań zmuszony byłby do
unieważnienia postępowania z przyczyny podanej w decyzji o unieważnieniu przetargu. W
sytuacji, kiedy zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sąd Okręgowy w Krakowie w
wydanych wyrokach nie podzieliły stanowiska Zamawiającego odnośnie jego działań wobec
Odwołującego, Zamawiający podejmuje decyzję o unieważnieniu postępowania, pomimo, że
absolutnie nie jest ona usprawiedliwiona okolicznościami, jakie miały miejsce w
dotychczasowym postępowaniu. W jakim więc celu Zamawiający w okresie między 10
września 2008r. a 9 lutego 2009r. kontynuował postępowanie przetargowe, które co do
zasady ma prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej oraz podpisania umowy z
wybranym Wykonawcą? Usprawiedliwieniem takiego zachowania nie może być przecież
fakt, iż były prowadzone postępowania protestacyjne, odwoławcze czy w końcu skargowe.
Oceniając naganne zachowanie Zamawiającego należy podkreślić, że ustawa ma na celu
przede wszystkim ochronę wykonawców przed niedozwolonymi praktykami zamawiających.
Po to m.in. istnieje przepis art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do
podawania przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Intencją tego przepisu jest wyeliminowanie możliwości dokonywania
manipulacji wartością zamówienia przez Zamawiającego, także w taki sposób aby nie
dochodziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania. Wobec przytoczonej
argumentacji i okoliczności faktycznych, które miały miejsce w dotychczasowym
postępowaniu, podjęcie przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu należy uznać za
działania mające charakter obejścia przepisów, a jako takie praktyki te są nie do
zaakceptowania.
Dla pełnego zobrazowania rzeczywistego znaczenia wysokości kwoty, którą Zamawiający
może przeznaczyć na realizację zamówienia, Odwołujący w swoim proteście domagał się
przedłożenia przez Zamawiającego zatwierdzonego planu finansowego inwestycji
budowlanych na lata 2008 -2009.
Mając bowiem na uwadze, iż kwota podawana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert z definicji swojej nie wiąże Zamawiającego w sytuacji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza, Odwołujący chciał uzyskać informację, czy
Zamawiający w swojej wieloletniej już działalności w dziedzinie inwestycji budowlanych, w
tym w ramach rozbudowy Kampusu Uniwersyteckiego, nie rozpatrzył faktycznych możliwości
sfinansowania przedmiotowego zamówienia poprzez dokonanie przesunięć środków
finansowych pomiędzy poszczególnymi zadaniami inwestycyjnymi i nie dokonywał wyboru
ofert a następnie podpisywał umów z wykonawcami nawet jeśli ich oferty przekraczały kwoty
podane przez Zamawiającego na realizację zamówień.
W kontekście okoliczności, iż kwota ewentualnego przeznaczenia dodatkowych środków na
przedmiotowe zamówienie nie przekracza wartości 8% kwoty podanej przez Zamawiającego
w dniu 10 września 2008r. jako przeznaczonej wówczas na sfinansowanie zamówienia -
informacje te mogłyby dostarczyć przekonywujących argumentów, że Zamawiający w
niniejszym postępowaniu odszedł od stosowanych przez siebie standardów i celowo oraz
bez racjonalnego uzasadnienia (przez co należy rozumieć również brak uzasadnienia dla
ochrony interesu publicznego) podjął decyzję o unieważnieniu postępowania.
śądanie przedstawienia powyższego planu finansowego inwestycji budowlanych na lata
2008-2009 pozostaje więc aktualne wobec jego nieuwzględniania przez Zamawiającego w
ramach protestu.
Powyższa argumentacja została przytoczona prawie w niezmienionym kształcie w stosunku
do uzasadnienia protestu, gdyż Zamawiający oddalił protest "milcząco" tzn. bez podjęcia
decyzji w tym zakresie, co uniemożliwia polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego w
odpowiedzi na ewentualną decyzję Zamawiającego, której zabrakło.
Nie mniej jednak mając na uwadze dodatkowe informacje pozyskane przez Odwołującego z
otwarcia przetargu z dnia 26.02.2009r., dotyczącego wyboru Generalnego Wykonawcy robót
budowlanych przy budowie obiektu Instytutu Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego, w którym
to przetargu Zamawiający dysponuje kwotą znacznie przekraczającą kwoty sześciu (spośród
siedmiu złożonych) ofert, należy także wskazać, że w sytuacji kiedy środki dotyczą tego
samego zadania inwestycyjnego (budowa Instytutu Zoologii UJ przy ul. Gronostajowej w
Krakowie), nie istnieją racjonalne i przekonywujące powody, dla których Zamawiający nie
mógłby z nich skorzystać. W szczególności, iż różnica między kwotą, jaką dysponuje
Zamawiający na zadanie wyboru Generalnego Wykonawcy robót (z dnia 26 lutego 2009r.) a
6 złożonymi ofertami kształtuje się w przedziale między: 4.379.233 zł. (szósta co do
wielkości ceny złożona oferta) a 26.602.388 zł. brutto (najkorzystniejsza cenowo oferta),
natomiast różnica w przedmiotowym postępowaniu przetargowym między kwotą z dnia
otwarcia ofert a wybraną najkorzystniejsza ofertą to zaledwie 142.008 złotych brutto!
Również orzecznictwo Zespołu Arbitrów UZP wskazuje, że nie podlegają dyskwalifikacji
decyzje Zamawiającego, który nie unieważnia przetargu i dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej w sytuacjach, gdy jej cena przekracza kwotę podaną w dniu otwarcia ofert
(przykłady z orzecznictwa: wyrok z dnia 8.03.2007r. sygnatura: UZP/ZO/0-20S/07,
23.01.2007r. UZP/ZO/0-S8/07, 31.07.2006 UZP/ZO/0-21S2/06, 15.02.2006r.
UZP/ZO/O-388/06). Wskazywane na wstępie uzasadnienia działania Zamawiającego,
polegające na kontynuowaniu przez okres 5 miesięcy postępowania pomimo posiadanej
wiedzy odnośnie przekroczenia cen w ofertach ponad kwotę wskazaną bezpośrednio przed
otwarciem ofert przemawiają za tym, iż Zamawiający zamierzał skorzystać z możliwości
wyboru oferty przewyższającej kwotę, jaką podał przed ich otwarciem.
Tym samym uznać należy, że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania oraz o oddaleniu protestu nie znajdują uzasadnienia w stanie
faktycznym i jako takie powinny zostać unieważnione.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi jak na wstępie, a ponadto wnosi o przyznanie
kosztów postępowania odwoławczego a także wydatków związanych z obecnością na
rozprawie umocowanych do reprezentacji Odwołującego osób (koszty podróży PKP w
wysokości: 408 zł.)
Wniesione odwołanie poprzedzał protest z dnia 13 lutego 2009 r., który zawierał zarzuty,
żądania oraz argumenty formalno-prawne odpowiadające zarzutom, żądaniom oraz
argumentacji formalno-prawnej zawartej w odwołaniu.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowo przewidzianym terminie
dziesięciu dni, co jest równoznaczne z oddaleniem protestu w związku z treścią art. 183 ust.
2 i 3 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
zgodnie z decyzją Zamawiającego z 09.02.2009r. o rozstrzygnięciu ( wyniku) postępowania i
jego unieważnieniu, oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania Odwołujący uzyskałby zamówienie, co wyczerpuje przesłankę z art. 197 ust.1
ustawy o interesie prawnym do wniesienia odwołania.
Na podstawie przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, złożonych przez Odwołującego protestu i odwołania oraz wyjaśnień stron na
rozprawie Izba dokonała następujących ustaleń.
Przedmiotem postępowania i zamówienia jest wyłonienie wykonawcy w zakresie
świadczenia usług dotyczących zarządzania kontraktem tj. w szczególności pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego i kontroli jakości wykonywania inwestycji zakończonej uzyskaniem
międzynarodowego certyfikatu jakości dla obiektu, przy planowanej realizacji budowy wraz z
wyposażeniem Instytutu Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego zlokalizowanej przy ulicy
Gronostajowej w Krakowie.
Wartość zamówienia została ustalona na łączną kwotę 1.459.937,00zł., co stanowi
równowartość 376.553,87 euro.
Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 26.06.2008r. na podstawie rozpoznania
rynku i dotychczasowych kosztów tego rodzaju usług ponoszonych przez Zamawiającego.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert, co nastąpiło w dniu 10 września 2008r. Zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, w wysokości brutto
1.781.123,14 zł.
Najkorzystniejszą ofertę złożyło konsorcjum wykonawców: PxM Projekt –Południe Sp. z o.o. i
PRODEM Sp. z o.o. ul. Mazowiecka 25, 30 -019 Kraków to jest Odwołujący na kwotę
1.576.337,00zł. netto, 1.923.131,14 zł. brutto.
Decyzją z dnia 09.02.2009r. Zamawiający unieważnił postępowanie. Jako powód
unieważnienia postępowania podał, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę
1.781.123,14 zł, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwota najkorzystniejszej oferty to jest oferty Odwołującego okazała się wyższa od kwoty
podanej przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert o 142.008zł.
Zgodnie z art.86 ust.3 ustawy bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Powyższy zapis ustawowy gwarantuje wykonawcom uzyskanie zamówienia, w przypadku
złożenia ofert na poziomie kwoty podanej przez zamawiającego przed otwarciem ofert.
W przypadku złożenia ofert na kwotę wyższą od podanej przez zamawiającego przed
otwarciem ofert, wykonawcy nie mogą oczekiwać uzyskania zamówienia.
Zamawiający przedmiotowe postępowanie unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy zgodnie z którym, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Porównując brzmienie art. 86 ust.3 ustawy z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy należy stwierdzić, że
ustawodawca w obydwu przypadkach posłużył się sformułowaniem o niejednakowej treści
to jest …” kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”(art.86 ust.3
ustawy) oraz … „kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.”(art.93 ust.1 pkt 4 ustawy).
Na rozprawie Odwołujący wykazywał, że Zamawiający ma możliwości uzyskania, w ramach
przesunięć finansowych planowanych wydatków, z innych inwestycji dodatkowych
brakujących środków finansowych, ponieważ na przykład na realizację przedmiotowego
obiektu Instytutu Zoologii sześciu z siedmiu składających ofertę wykonawców złożyło oferty
tańsze niż kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert. Różnice cenowe
poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie inwestycji wahały
się od 4 do 26 milionów złotych, przy kwocie 126 milionów zł. podanej na otwarciu ofert.
Z kolei Zamawiający oświadczył, że nie dysponuje dodatkowymi środkami na realizację
przedmiotowego zamówienia, powyżej kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
tegoż zamówienia, a którą podał na otwarciu ofert, ponieważ chociażby z planowanych z
budżetu Państwa środków w 2009r. na kwotę 70 mln. zł otrzyma środki na poziomie 49
mln.zł., a postępowanie na realizację obiektu Instytutu Zoologii jest jeszcze nie
rozstrzygnięte i nie wiadomo, która oferta zostanie wybrana.
Izba na podstawie art.188 ust.6 ustawy odmówiła dopuszczenia wnioskowanego przez
Odwołującego dowodu w zakresie zobowiązania Zamawiającego do przedłożenia
zatwierdzonego planu finansowego inwestycji budowlanych na lata 2008 -2009r. uznając ten
wniosek za bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sprawy i przywołany jedynie dla zwłoki.
Reasumując Izba postanowiła oddalić odwołanie, ponieważ w przedmiotowej sprawie
uznała, że wystąpiły przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazujące Zamawiającemu
unieważnienie postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W praktyce zamówień publicznych, na podstawie różnic w sformułowaniach odnoszących się
do kwot finansowania zamówienia, w wyżej zacytowanych przepisach artykułów 86 ust. 3 i
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy, dopuszcza się możliwość zwiększania kwot na zamówienia przez
zamawiających po otwarciu ofert.
W ocenie Izby przepis art.93 ust.1 pkt 4 ustawy nie nakłada na zamawiających takiego
obowiązku, a jedynie daje im takie prawo, w zależności od oceny przez nich swojej sytuacji
finansowej .
W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie ma skutecznego prawa domagania
się zwiększenia środków finansowych na przedmiotowe zamówienie, a tym samym brak było
podstaw do przeprowadzania w tym zakresie postępowania dowodowego, na okoliczność
czy Zamawiający posiada wolne środki finansowe, które powinien przeznaczyć na objęte
przedmiotem sporu zadanie.
Izba również nie uznała zarzutu pod adresem Zamawiającego, iż od dnia otwarcia ofert w
miesiącu wrześniu 2008r. do miesiąca lutego 2009r. to jest przez okres 5 miesięcy nie podjął
w międzyczasie decyzji o unieważnieniu postępowania, ponieważ ustawa nie określa na
jakim etapie Zamawiający ma taką decyzję w toku całego postępowania podjąć, jeżeli cena
najtańszej oferty jest wyższa niż kwota podana przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
Tym bardziej, że w ocenie Izby tylko od decyzji Zamawiającego zależy czy może
przeznaczyć większe środki finansowe niż podane na otwarciu ofert.
Ochrona wykonawców w tym zakresie działa tylko w jedną stronę co oznacza, że nie można
unieważnić postępowania gdy cena najkorzystniejszej oferty jest niższa lub równa kwocie
podanej na otwarciu ofert, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Poza kompetencją Izby jest badanie sytuacji finansowej Zamawiającego w zakresie
możliwości zwiększenia kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
Nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy również okoliczność czy Zamawiający w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia zwiększał środki ponad kwotę podaną na
otwarciu ofert, ponieważ jak stwierdzono powyżej jest to prawo, a nie obowiązek
Zamawiającego.
Co do przywołanego w odwołaniu orzecznictwa Zespołu Arbitrów UZP wskazującego, iż nie
podlegają dyskwalifikacji decyzje Zamawiającego, który nie unieważnia przetargu i dokonuje
wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacjach, gdy jej cena przekracza kwotę podaną w dniu
otwarcia ofert to potwierdza ono prawo Zamawiającego, a nie obowiązek podwyższenia
kwoty przeznaczonej na zamówienie, którą podano na otwarciu ofert.
W ocenie Izby nie ma również znaczenia, przy decyzji Zamawiającego zwiększania lub
odmowy zwiększania środków podanych na otwarciu ofert, wysokość przekroczenia kwoty
oferty w stosunku do kwoty podanej na otwarciu ofert.
Reasumując orzeczono jak w sentencji, ponieważ Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy zawartych w art.7 ust.1, art.93 ust.1 pkt4 w związku z art.
93 ust.3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i
7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 24 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum wykonawców : PxM Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31–007 Kraków protestu z dnia 13 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców : PxM Projekt-Południe Sp.
z o.o. i PRODEM Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców : PxM
Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30–
019 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców : PxM
Projekt-Południe Sp. z o.o. i PRODEM Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30–019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 01.08.2008r. pod poz. 2008/S 148-193304
Przedmiotem zamówienia jest Zarządzanie kontraktem tj. pełnienie funkcji nadzoru
inwestorskiego i kontroli jakości zakończonej uzyskaniem międzynarodowego certyfikatu
jakości dla obiektu przy budowie Instytutu Zoologii UJ zlokalizowanej przy ul. Gronostajowej
w Krakowie (Nr sprawy CRZPIUJ/278/2008)
Zamawiającym jest Uniwersytet Jagielloński ul. Gołębia 24,31-007 Kraków w imieniu którego
postępowanie prowadzi Biuro Zamówień Publicznych UJ, ul. Straszewskiego 25/9, 31-113
Kraków zwany dalej „Zamawiającym”
ODWOŁANIE
W dniu 5 marca 2009r. Lider konsorcjum PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. ul. Mazowiecka
25,30-019 Kraków (dawniej Tebodin SAP-Projekt Kraków Sp.z o.o. oraz SAP-Projekt
Południe Sp. z o.o.) zwany dalej „Odwołującym” wnosi odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego przez Odwołującego w dniu 13 lutego 2009r. poprzez brak jego rozstrzygnięcia
ze strony Zamawiającego. Protest niniejszy dotyczył decyzji Zamawiającego z dnia 9 lutego
2009r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Odwołujący w treści protestu domagał się:
1. uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania
2. podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego oddalenie protestu przez Zamawiającego narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.
U. 2007r. nr 223 poz.1655 zm. Dz. U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej dalej „ustawą”
z uwagi na postępowanie Zamawiającego wskazujące na łamanie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
2. art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku z art. 93 ust. 3 ustawy z uwagi na brak podstaw
prawnych zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy oraz brak uzasadnienia
faktycznego decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący wnosi wobec powyższego o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na oddaleniu protestu
Odwołującego poprzez zaniechanie jego rozstrzygnięcia;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania przetargowego.
Ponadto na podstawie art.188 ust.1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący wnosi o zobowiązanie
Zamawiającego do przedstawienia przed KIO zatwierdzonego planu finansowego inwestycji
budowlanych na lata 2008 -2009.
Uzasadnienie odwołania
Zamawiający pismem z dnia 9 lutego 2009r., powiadomił o rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania oraz o jego unieważnieniu Zamawiający poinformował o uznaniu spośród 4
złożonych ofert -oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą z racji najniższej ceny,
stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, przy spełnieniu wszystkich warunków i wymagań
Zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym samym
zawiadomieniu Zamawiający powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy poinformował o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, gdyż cena najkorzystniejszej oferty
(1.923.131,14 zł. brutto) przewyższa kwotę (1.781.123,14 zł. brutto), którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Podając tak lakoniczne uzasadnienie podjętej decyzji Zamawiający naruszył zdaniem
Odwołującego art. 93 ust. 3 ustawy, pozbawiając Wykonawców zapoznania się z
wyczerpującym uzasadnieniem faktycznym, które miało spowodować podjęcie decyzji o
unieważnieniu postępowania, co pozwala także na formułowanie zarzutów dotyczących
utrudniania przez Zamawiającego zachowania reguł uczciwej konkurencji (art.7 ust. 1
ustawy). Odwołujący zwraca uwagę, że już w chwili otwarcia złożonych ofert -w dniu 10
września 2008r., Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość, że wszystkie cztery oferty
złożone w przedmiotowym postępowaniu, przekraczają kwotowo wartość podaną przez
Zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy. Od chwili otwarcia ofert do czasu podjęcia
decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli przez okres 5 miesięcy, działania i zaniechania
Zamawiającego wskazywały, iż Zamawiający nie dokonując unieważnienia postępowania
niezwłocznie po dniu otwarcia ofert, miał zamiar wybrać ofertę najkorzystniejszą i zawrzeć
umowę z Wykonawcą także z ceną oferty przewyższającą kwotę podaną bezpośrednio
przed otwarciem ofert. Nie istnieje inne wytłumaczenie dla takiego sposobu działania
Zamawiającego, bowiem nawet najkorzystniejsza cenowo oferta zawierała cenę
przewyższającą kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na to zamówienie Zamawiający w dniu
otwarcia ofert. Znamiennym jest, iż decyzję o unieważnieniu postępowania poprzedziły dwa
postępowania protestacyjne oraz odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą a także
postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Krakowie. Wszystkie te postępowania
były rezultatem stanowczych działań Zamawiającego zmierzających do wyeliminowania
Odwołującego z przedmiotowego postępowania. Nie znajduje racjonalnego uzasadnienia,
dlaczego z taką determinacją Zamawiający podejmował próby wyeliminowania
Odwołującego oraz czy w przypadku powodzenia tychże działań zmuszony byłby do
unieważnienia postępowania z przyczyny podanej w decyzji o unieważnieniu przetargu. W
sytuacji, kiedy zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Sąd Okręgowy w Krakowie w
wydanych wyrokach nie podzieliły stanowiska Zamawiającego odnośnie jego działań wobec
Odwołującego, Zamawiający podejmuje decyzję o unieważnieniu postępowania, pomimo, że
absolutnie nie jest ona usprawiedliwiona okolicznościami, jakie miały miejsce w
dotychczasowym postępowaniu. W jakim więc celu Zamawiający w okresie między 10
września 2008r. a 9 lutego 2009r. kontynuował postępowanie przetargowe, które co do
zasady ma prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej oraz podpisania umowy z
wybranym Wykonawcą? Usprawiedliwieniem takiego zachowania nie może być przecież
fakt, iż były prowadzone postępowania protestacyjne, odwoławcze czy w końcu skargowe.
Oceniając naganne zachowanie Zamawiającego należy podkreślić, że ustawa ma na celu
przede wszystkim ochronę wykonawców przed niedozwolonymi praktykami zamawiających.
Po to m.in. istnieje przepis art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do
podawania przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Intencją tego przepisu jest wyeliminowanie możliwości dokonywania
manipulacji wartością zamówienia przez Zamawiającego, także w taki sposób aby nie
dochodziło do nieuzasadnionego unieważnienia postępowania. Wobec przytoczonej
argumentacji i okoliczności faktycznych, które miały miejsce w dotychczasowym
postępowaniu, podjęcie przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu należy uznać za
działania mające charakter obejścia przepisów, a jako takie praktyki te są nie do
zaakceptowania.
Dla pełnego zobrazowania rzeczywistego znaczenia wysokości kwoty, którą Zamawiający
może przeznaczyć na realizację zamówienia, Odwołujący w swoim proteście domagał się
przedłożenia przez Zamawiającego zatwierdzonego planu finansowego inwestycji
budowlanych na lata 2008 -2009.
Mając bowiem na uwadze, iż kwota podawana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert z definicji swojej nie wiąże Zamawiającego w sytuacji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza, Odwołujący chciał uzyskać informację, czy
Zamawiający w swojej wieloletniej już działalności w dziedzinie inwestycji budowlanych, w
tym w ramach rozbudowy Kampusu Uniwersyteckiego, nie rozpatrzył faktycznych możliwości
sfinansowania przedmiotowego zamówienia poprzez dokonanie przesunięć środków
finansowych pomiędzy poszczególnymi zadaniami inwestycyjnymi i nie dokonywał wyboru
ofert a następnie podpisywał umów z wykonawcami nawet jeśli ich oferty przekraczały kwoty
podane przez Zamawiającego na realizację zamówień.
W kontekście okoliczności, iż kwota ewentualnego przeznaczenia dodatkowych środków na
przedmiotowe zamówienie nie przekracza wartości 8% kwoty podanej przez Zamawiającego
w dniu 10 września 2008r. jako przeznaczonej wówczas na sfinansowanie zamówienia -
informacje te mogłyby dostarczyć przekonywujących argumentów, że Zamawiający w
niniejszym postępowaniu odszedł od stosowanych przez siebie standardów i celowo oraz
bez racjonalnego uzasadnienia (przez co należy rozumieć również brak uzasadnienia dla
ochrony interesu publicznego) podjął decyzję o unieważnieniu postępowania.
śądanie przedstawienia powyższego planu finansowego inwestycji budowlanych na lata
2008-2009 pozostaje więc aktualne wobec jego nieuwzględniania przez Zamawiającego w
ramach protestu.
Powyższa argumentacja została przytoczona prawie w niezmienionym kształcie w stosunku
do uzasadnienia protestu, gdyż Zamawiający oddalił protest "milcząco" tzn. bez podjęcia
decyzji w tym zakresie, co uniemożliwia polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego w
odpowiedzi na ewentualną decyzję Zamawiającego, której zabrakło.
Nie mniej jednak mając na uwadze dodatkowe informacje pozyskane przez Odwołującego z
otwarcia przetargu z dnia 26.02.2009r., dotyczącego wyboru Generalnego Wykonawcy robót
budowlanych przy budowie obiektu Instytutu Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego, w którym
to przetargu Zamawiający dysponuje kwotą znacznie przekraczającą kwoty sześciu (spośród
siedmiu złożonych) ofert, należy także wskazać, że w sytuacji kiedy środki dotyczą tego
samego zadania inwestycyjnego (budowa Instytutu Zoologii UJ przy ul. Gronostajowej w
Krakowie), nie istnieją racjonalne i przekonywujące powody, dla których Zamawiający nie
mógłby z nich skorzystać. W szczególności, iż różnica między kwotą, jaką dysponuje
Zamawiający na zadanie wyboru Generalnego Wykonawcy robót (z dnia 26 lutego 2009r.) a
6 złożonymi ofertami kształtuje się w przedziale między: 4.379.233 zł. (szósta co do
wielkości ceny złożona oferta) a 26.602.388 zł. brutto (najkorzystniejsza cenowo oferta),
natomiast różnica w przedmiotowym postępowaniu przetargowym między kwotą z dnia
otwarcia ofert a wybraną najkorzystniejsza ofertą to zaledwie 142.008 złotych brutto!
Również orzecznictwo Zespołu Arbitrów UZP wskazuje, że nie podlegają dyskwalifikacji
decyzje Zamawiającego, który nie unieważnia przetargu i dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej w sytuacjach, gdy jej cena przekracza kwotę podaną w dniu otwarcia ofert
(przykłady z orzecznictwa: wyrok z dnia 8.03.2007r. sygnatura: UZP/ZO/0-20S/07,
23.01.2007r. UZP/ZO/0-S8/07, 31.07.2006 UZP/ZO/0-21S2/06, 15.02.2006r.
UZP/ZO/O-388/06). Wskazywane na wstępie uzasadnienia działania Zamawiającego,
polegające na kontynuowaniu przez okres 5 miesięcy postępowania pomimo posiadanej
wiedzy odnośnie przekroczenia cen w ofertach ponad kwotę wskazaną bezpośrednio przed
otwarciem ofert przemawiają za tym, iż Zamawiający zamierzał skorzystać z możliwości
wyboru oferty przewyższającej kwotę, jaką podał przed ich otwarciem.
Tym samym uznać należy, że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania oraz o oddaleniu protestu nie znajdują uzasadnienia w stanie
faktycznym i jako takie powinny zostać unieważnione.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi jak na wstępie, a ponadto wnosi o przyznanie
kosztów postępowania odwoławczego a także wydatków związanych z obecnością na
rozprawie umocowanych do reprezentacji Odwołującego osób (koszty podróży PKP w
wysokości: 408 zł.)
Wniesione odwołanie poprzedzał protest z dnia 13 lutego 2009 r., który zawierał zarzuty,
żądania oraz argumenty formalno-prawne odpowiadające zarzutom, żądaniom oraz
argumentacji formalno-prawnej zawartej w odwołaniu.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu w ustawowo przewidzianym terminie
dziesięciu dni, co jest równoznaczne z oddaleniem protestu w związku z treścią art. 183 ust.
2 i 3 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
zgodnie z decyzją Zamawiającego z 09.02.2009r. o rozstrzygnięciu ( wyniku) postępowania i
jego unieważnieniu, oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania Odwołujący uzyskałby zamówienie, co wyczerpuje przesłankę z art. 197 ust.1
ustawy o interesie prawnym do wniesienia odwołania.
Na podstawie przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, złożonych przez Odwołującego protestu i odwołania oraz wyjaśnień stron na
rozprawie Izba dokonała następujących ustaleń.
Przedmiotem postępowania i zamówienia jest wyłonienie wykonawcy w zakresie
świadczenia usług dotyczących zarządzania kontraktem tj. w szczególności pełnienia funkcji
nadzoru inwestorskiego i kontroli jakości wykonywania inwestycji zakończonej uzyskaniem
międzynarodowego certyfikatu jakości dla obiektu, przy planowanej realizacji budowy wraz z
wyposażeniem Instytutu Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego zlokalizowanej przy ulicy
Gronostajowej w Krakowie.
Wartość zamówienia została ustalona na łączną kwotę 1.459.937,00zł., co stanowi
równowartość 376.553,87 euro.
Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 26.06.2008r. na podstawie rozpoznania
rynku i dotychczasowych kosztów tego rodzaju usług ponoszonych przez Zamawiającego.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert, co nastąpiło w dniu 10 września 2008r. Zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, w wysokości brutto
1.781.123,14 zł.
Najkorzystniejszą ofertę złożyło konsorcjum wykonawców: PxM Projekt –Południe Sp. z o.o. i
PRODEM Sp. z o.o. ul. Mazowiecka 25, 30 -019 Kraków to jest Odwołujący na kwotę
1.576.337,00zł. netto, 1.923.131,14 zł. brutto.
Decyzją z dnia 09.02.2009r. Zamawiający unieważnił postępowanie. Jako powód
unieważnienia postępowania podał, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę
1.781.123,14 zł, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwota najkorzystniejszej oferty to jest oferty Odwołującego okazała się wyższa od kwoty
podanej przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert o 142.008zł.
Zgodnie z art.86 ust.3 ustawy bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Powyższy zapis ustawowy gwarantuje wykonawcom uzyskanie zamówienia, w przypadku
złożenia ofert na poziomie kwoty podanej przez zamawiającego przed otwarciem ofert.
W przypadku złożenia ofert na kwotę wyższą od podanej przez zamawiającego przed
otwarciem ofert, wykonawcy nie mogą oczekiwać uzyskania zamówienia.
Zamawiający przedmiotowe postępowanie unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy zgodnie z którym, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Porównując brzmienie art. 86 ust.3 ustawy z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy należy stwierdzić, że
ustawodawca w obydwu przypadkach posłużył się sformułowaniem o niejednakowej treści
to jest …” kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”(art.86 ust.3
ustawy) oraz … „kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.”(art.93 ust.1 pkt 4 ustawy).
Na rozprawie Odwołujący wykazywał, że Zamawiający ma możliwości uzyskania, w ramach
przesunięć finansowych planowanych wydatków, z innych inwestycji dodatkowych
brakujących środków finansowych, ponieważ na przykład na realizację przedmiotowego
obiektu Instytutu Zoologii sześciu z siedmiu składających ofertę wykonawców złożyło oferty
tańsze niż kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert. Różnice cenowe
poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie inwestycji wahały
się od 4 do 26 milionów złotych, przy kwocie 126 milionów zł. podanej na otwarciu ofert.
Z kolei Zamawiający oświadczył, że nie dysponuje dodatkowymi środkami na realizację
przedmiotowego zamówienia, powyżej kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
tegoż zamówienia, a którą podał na otwarciu ofert, ponieważ chociażby z planowanych z
budżetu Państwa środków w 2009r. na kwotę 70 mln. zł otrzyma środki na poziomie 49
mln.zł., a postępowanie na realizację obiektu Instytutu Zoologii jest jeszcze nie
rozstrzygnięte i nie wiadomo, która oferta zostanie wybrana.
Izba na podstawie art.188 ust.6 ustawy odmówiła dopuszczenia wnioskowanego przez
Odwołującego dowodu w zakresie zobowiązania Zamawiającego do przedłożenia
zatwierdzonego planu finansowego inwestycji budowlanych na lata 2008 -2009r. uznając ten
wniosek za bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sprawy i przywołany jedynie dla zwłoki.
Reasumując Izba postanowiła oddalić odwołanie, ponieważ w przedmiotowej sprawie
uznała, że wystąpiły przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazujące Zamawiającemu
unieważnienie postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W praktyce zamówień publicznych, na podstawie różnic w sformułowaniach odnoszących się
do kwot finansowania zamówienia, w wyżej zacytowanych przepisach artykułów 86 ust. 3 i
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy, dopuszcza się możliwość zwiększania kwot na zamówienia przez
zamawiających po otwarciu ofert.
W ocenie Izby przepis art.93 ust.1 pkt 4 ustawy nie nakłada na zamawiających takiego
obowiązku, a jedynie daje im takie prawo, w zależności od oceny przez nich swojej sytuacji
finansowej .
W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie ma skutecznego prawa domagania
się zwiększenia środków finansowych na przedmiotowe zamówienie, a tym samym brak było
podstaw do przeprowadzania w tym zakresie postępowania dowodowego, na okoliczność
czy Zamawiający posiada wolne środki finansowe, które powinien przeznaczyć na objęte
przedmiotem sporu zadanie.
Izba również nie uznała zarzutu pod adresem Zamawiającego, iż od dnia otwarcia ofert w
miesiącu wrześniu 2008r. do miesiąca lutego 2009r. to jest przez okres 5 miesięcy nie podjął
w międzyczasie decyzji o unieważnieniu postępowania, ponieważ ustawa nie określa na
jakim etapie Zamawiający ma taką decyzję w toku całego postępowania podjąć, jeżeli cena
najtańszej oferty jest wyższa niż kwota podana przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
Tym bardziej, że w ocenie Izby tylko od decyzji Zamawiającego zależy czy może
przeznaczyć większe środki finansowe niż podane na otwarciu ofert.
Ochrona wykonawców w tym zakresie działa tylko w jedną stronę co oznacza, że nie można
unieważnić postępowania gdy cena najkorzystniejszej oferty jest niższa lub równa kwocie
podanej na otwarciu ofert, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Poza kompetencją Izby jest badanie sytuacji finansowej Zamawiającego w zakresie
możliwości zwiększenia kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert.
Nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy również okoliczność czy Zamawiający w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia zwiększał środki ponad kwotę podaną na
otwarciu ofert, ponieważ jak stwierdzono powyżej jest to prawo, a nie obowiązek
Zamawiającego.
Co do przywołanego w odwołaniu orzecznictwa Zespołu Arbitrów UZP wskazującego, iż nie
podlegają dyskwalifikacji decyzje Zamawiającego, który nie unieważnia przetargu i dokonuje
wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacjach, gdy jej cena przekracza kwotę podaną w dniu
otwarcia ofert to potwierdza ono prawo Zamawiającego, a nie obowiązek podwyższenia
kwoty przeznaczonej na zamówienie, którą podano na otwarciu ofert.
W ocenie Izby nie ma również znaczenia, przy decyzji Zamawiającego zwiększania lub
odmowy zwiększania środków podanych na otwarciu ofert, wysokość przekroczenia kwoty
oferty w stosunku do kwoty podanej na otwarciu ofert.
Reasumując orzeczono jak w sentencji, ponieważ Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy zawartych w art.7 ust.1, art.93 ust.1 pkt4 w związku z art.
93 ust.3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust. 6 i
7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić