KIO/UZP 283/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIOIUZP 19/09 KlO/UZP/663/08 UZP/ZO/0-2533/05 UZP/ZO/O-950/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 283/09
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Ewa Jankowska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec protestu z dnia 11 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy „NIRO” Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert oraz
dokonanie wykluczenia wykonawcy NIRO Sp. z o.o. oraz wykonawcy „Aspen Res” Sp.
z o.o. z postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez IMPEL CATERING Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Szpital Powiatowy im.
Edmunda Biernackiego, ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec na rzecz
IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
WYNIK POSTĘPOWANIA
W dniu 06.02.2009 r. zamawiający, Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego w Mielcu,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec, poinformował wykonawców biorących udział w
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na żywienie pacjentów
hospitalizowanych w Szpitalu Powiatowym w Mielcu, o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W wyniku przeprowadzonej oceny, ofertę NIRO Sp. z o.o. sklasyfikowano jako
najkorzystniejszą, ofertę Aspen Res Sp. z o.o . jako drugą, a ofercie Impel Catering Sp. z
o.o., przyznano trzeci rezultat w ocenie punktowej.
PROTEST
W dniu 12.02.2009 r. Impel Catering Sp. z o.o. wniosła protest na ww. czynności
zamawiającego.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 46 ust. 4a ustawy.
W związku z czym protestujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty NIRO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2) wykluczenie NIRO Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 46 ust.
4a Pzp;
3) wykluczenie Aspen Res Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art.
46 ust. 4a Pzp;
4) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iż wybrany wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania na podstawie wskazanych przepisów z powodu braku prawidłowo
wniesionego wadium, tj. gwarancja wadialna przedstawiona przez wykonawcę nie obejmuje
swoim zakresem okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp.
W odniesieniu do wykonawcy Aspen Res Sp. z o.o., protestujący podniósł, że również ten
wykonawca nie wniósł prawidłowo wadium. W przepadku gwarancji bankowej
przedstawionej przez wykonawcę wskazano, iż nie wymienia wszystkich okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy. Mianowicie gwarancja zawiera tylko postanowienia o
możliwości zaspokojenia się zamawiającego w przypadku wad i braków uzupełnień
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, pomija natomiast uzupełnianie
pełnomocnictw, które również mieszczą się w dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy. Tym samym
brak jest zapewnienia gwaranta, co do wypłaty wadium w przypadku uchylenia się przez
wykonawcę od uzupełnienia pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 23.02.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podniósł, iż NIRO Sp. z o.o. wniosła
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść została podana przez
zamawiającego w SIWZ. Przepis art. 24 ust 2 pkt 4 umożliwia wykluczenie z przetargu
Wykonawców, którzy nie wnieśli wadium. Taka sytuacji w niniejszym postępowaniu nie miała
miejsca. NIRO Sp. z o.o. dokonała wniesienia wadium w dopuszczonej przez
zamawiającego formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść jest tożsama z treścią
wymaganą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oznacza to, iż wykonawcy nie mieli możliwości wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej o
treści innej aniżeli wskazana w SIWZ.
Uzasadnieniem instytucji wadium w toku postępowania przetargowego w sprawie dot.
zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w jego toku (tak
orzeczenie UZP/ZO/O-285/06, wyrok ZAUZP 2006,02,06 LEX nr 181872 „Wniesienie
wadium jest dokonane w chwili gdy interesy zamawiającego, postrzegane przez pryzmat
celu wadium, są zabezpieczone”). Z cała pewnością ocena czy interesy zamawiającego jest
poza wykonawcami i należy wprost do zamawiającego.
W tym stanie rzeczy interes zamawiającego nie doznał uszczerbku w sytuacji gdy NIRO Sp.
z o.o. dokonała wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej o treści wskazanej
przez zamawiającego.
Zamawiający uznał, iż wniesione przez wykonawców wadium zabezpiecza jego interes w
sposób dostateczny i również wobec braku zastrzeżeń przez wykonawców wobec SIWZ nie
żądał od wykonawców uzupełnienia dokumentów.
Należy również podnieść, iż przepisy Pzp nie wymagają aby wadium złożone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej spełniało literalnie wszystkie zapisy art. 46 Pzp. Wadium,
zgodnie z orzecznictwem musi być zgodne z SIWZ (Tak wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt
UZP/ZO/O-950/07) a jego wykonanie nie może budzić wątpliwości (wyrok Zespołu Arbitrów
sygn. akt UZP/ZO/0-2533/05).
Ponadto zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem, z postępowania przetargowego,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli
wadium w ogóle. Zgodnie z wyrokiem KlO z dnia 14-07-2008 sygn. akt KlO/UZP/663/08 treść
cyt. przepisu należy interpretować stosując wykładnię literalną. Oznacza to, iż tylko brak
wadium a nie jakieś ewentualne nieścisłości umożliwiają wykluczenie wykonawcy z
przetargu.
W odniesieniu do żądań wykluczenia Aspen Res Sp. z o.o., zamawiający podniósł, iż
wadium złożone przez tego wykonawcę w formie gwarancji bankowej, spełnia zarówno
wymogi siwz, jak i obowiązującej ustawy Pzp. Gwarancja bankowa złożona przez
wykonawcę zawiera bowiem wszystkie zapisy zgodne z art. 46 ust. 5 ustawy oraz zapisy
zgodne z art. 46 ust. 4a ustawy. Zapis "nie złożył, w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta, o
którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 tej ustawy lub złożył takie
dokumenty lub oświadczenia, jednakże zawierały one błędy" w pełni wyczerpują możliwość
wypłaty na rzecz Zamawiającego wadium na zasadach określonych w siwz oraz ustawie.
Należy bowiem zwrócić uwagę na pojęcie dokumentu zgodnie z regułami znaczeniowymi
języka polskiego. W takiej sytuacji pełnomocnictwo to dokument. W przepisach Pzp nie
chodzi bowiem o pełnomocnictwo w rozumieniu stosunku prawnego, ale o pełnomocnictwo w
znaczeniu dokumentu stwierdzającego istnienie takiego stosunku. Zgodnie z art. 25 ustawy
zamawiający ma prawo żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jedynie w przypadku składania ofert z art.
23 ust. 1 ustawy (wspólne ubieganie się o zamówienie) wykonawca zobligowany jest do
ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania Ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W przedmiotowym postępowaniu Aspen Res Sp. z o.o. występuje jako podmiot
samodzielny, reprezentowany zgodnie z aktualny odpisem Krajowego Rejestru Sądowego.
ODWOŁANIE
W dniu 04.03.2009 Impel Catering Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.
W odwołaniu podtrzymano i powtórzono wszystkie zarzuty i żądania protestu.
Dodatkową argumentacją podniesioną polemicznie do stanowiska zamawiającego
przedstawionego w uzasadnieniu oddalenia protestu, było twierdzenie, że w redakcji art. 46
ust 4a Pzp celowo dokonano podziału na dokumenty i oświadczenia o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy oraz na pełnomocnictwa.
Zatem wbrew twierdzeniom zamawiającego należy przyjąć, że pełnomocnictwo nie stanowi
dokumentu bądź oświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, ponieważ przepis ten dotyczy wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem popartym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, gwarancja bankowa powinna zawierać wszystkie warunki określone w
przepisach prawa zamówień publicznych. W wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt:
KIOIUZP 19/09) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja bankowa w swej treści
powinna określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku
obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone
przepisami Pzp, tj. art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy.
Zdaniem odwołującego gwarancje przedłożone zarówno przez wybranego wykonawcę, jak i
wykonawcę Aspen Res Sp. z o.o. nie zapewniają zamawiającemu pełnej możliwości
zaspokojenia się z gwarancji w odniesieniu do wszystkich okoliczności przewidzianych w
ustawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz treść gwarancji stanowiących wadium
wniesione przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest natomiast w przypadku gdy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a Pzp).
Ponadto zamawiający zatrzymuje wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby za prawidłowo wniesione wadium należy uznać jedynie takie wadium, które
zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.
46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest
właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień zamawiającego poprzez konsekwencję
przepadku wadium w przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach
działań lub zaniechań wykonawców.
Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia
skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia
jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli
wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów
ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku.
Tym bardziej zamawiający w siwz nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań
niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Również wykonawcy powinni
zadbać aby wnoszone przez nich wadia były zgodne z ustawą, czyli np. w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych dokumentów musi wynikać
zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą.
Tymczasem jak ustalił skład orzekający Izby wniesione przez NIRO Sp. z o.o. oraz Aspen
Res Sp. z o.o. gwarancje wadialne nie odpowiadają ustawie w powoływanym zakresie.
Jak wynika z przedłożonej przez NIRO Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej wystawca
gwarancji zobowiązał się jedynie do wypłacenia kwoty wadium w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w siwz, a Zobowiązany, tj. NIRO Sp. z o.o. traci prawo do zwrotu
kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności odpowiadających przesłankom utraty
wadium z art. 46 ust. 5 ustawy. W świetle tak sformułowanych postanowień gwarancji
wystawca nie jest natomiast w ogóle zobowiązany do wypłaty kwoty gwarantowanej w
przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4 a Pzp, a Zobowiązany w
takim przypadku kwoty wadium nie straci.
Również w odniesieniu do gwarancji bankowej przedłożonej przez Aspen Res Sp. z o.o.
stwierdzić należy, iż jak wynika z jej treści nie wyczerpuje ona wszystkich okoliczności
przepadku wadium przewidzianych w art. 46 Pzp. Jak słusznie wskazał odwołujący,
gwarancja ta pomimo, że przewiduje sytuację nie uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, to nie obejmuje zobowiązania do zapłaty kwoty
wadium w przypadku nieuzupełnienia pełnomocnictw, do których również odnosi się art. 46
ust. 4 a Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługują na uwzględnienie wywody
zamawiającego, iż treść przedłożonej gwarancji bankowej – co ma wynikać ze
sformułowania „nie złożył, w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta, o którym mowa wart. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy lub złożył takie dokumenty lub
oświadczenia, jednakże zawierały one błędy” – obejmuje również przypadek nieuzupełnienia
pełnomocnictw.
Jakkolwiek można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, iż ustawa Prawo zamówień
publicznych posługuje się pojęciem pełnomocnictwa w znaczeniu formalnym, tj. jako
pisemnego dokumentu, z którego wynika umocowanie pełnomocnika, to jednak fakt ten jest
dla oceny ww. sformułowania zupełnie relewantny. Skład orzekający Izby byłby skłonny
podzielić stanowisko zamawiającego, co do oceny zakresu gwarancji jako obejmującej
również nieuzupełnianie pełnomocnictw, jeżeli gwarant ograniczyłby się w jej treści jedynie
do wskazania przypadku nieuzupełnienia dokumentów bez dalszego ich dookreślania. W
takim przypadku w świetle całości przepisów ustawy możliwe byłoby zakwalifikowanie
pełnomocnictw jako mieszczących się w szerszym pojęciu (zbiorze) dokumentów. Niestety w
przedmiotowej sytuacji wystawca gwarancji ograniczył zbiór dokumentów, do których treść
gwarancji się odnosi, przez wyraźną differentia specifica brzmiącą „o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy”. Jakkolwiek pełnomocnictwo można uznać za dokument, to z pewnością nie
można go uznać za dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W świetle reguł wykładni
logicznej, nie można różnym terminom użytym w tym samym przepisie (tu: terminy
„pełnomocnictwo” i „dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp” użyte
przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4a Pzp) przypisać takiego samego znaczenia i traktować
zamiennie.
Jak wynika z powyższego cytowany fragment gwarancji bankowej złożonej przez Aspen Res
Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu nie odnosi się do nieuzupełnienia pełnomocnictw,
a jedynie do nieuzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. Tym samym gwarancja nie obejmuje wszystkich okoliczności, o których mowa w art.
46 ust. 4a Pzp.
W odniesieniu do obu gwarancji zamawiający w trakcie rozprawy oraz w rozstrzygnięciu
protestu będącego przedmiotem odwołania podnosił, iż gwarancje wniesione przez
wykonawców przede wszystkim odpowiadają wymaganiom siwz w zakresie okoliczności
przepadku wadium, a postanowienia siwz w tym zakresie nie były oprotestowywane.
Ponadto zamawiający podniósł, iż w związku z tak sformułowanymi postanowieniami siwz
wykonawca nie miał możliwości wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej o odmiennej treści, a
interes zamawiającego nie doznał uszczerbku w wyniku wniesienia przez NIRO Sp. z o.o.
gwarancji ubezpieczeniowej o treści wskazanej przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w pkt V.6 siwz zamawiający podał, iż wykonawca,
którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego,
jeżeli:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Jak wynika z przytoczonego fragmentu siwz zamawiający poinformował wykonawców
jedynie o utracie wadium przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Do możliwej
utraty wadium przez wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana siwz się nie odnosi,
czyli brak w niej informacji na temat zatrzymania wadium w przypadku wypełnienia
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy.
Brak powyższej informacji nie oznacza jednak, iż zamawiający nie będzie zobligowany i
uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp, a wadia wnoszone
przez wykonawców mają mu to umożliwić.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdza, że cytowane zapisy siwz nie mają charakteru
normatywnego a jedynie charakter informacyjny i dlatego protest lub jego brak nie ma
znaczenia. W żadnym razie nie określają jak ma wyglądać np. gwarancja ubezpieczeniowa
wnoszona jako wadium lub jakie zapisy i postanowienia ma zawierać. Zamawiający podał
jedynie niepełny katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje przepadkiem wadium,
czym rzeczywiście mógł wprowadzać w wykonawców w błąd, co do rzeczywistego katalogu
okoliczności skutkujących utratą wadium. Zamawiający nie zobowiązał jednak wykonawców
do nadania gwarancji określonego kształtu lub ograniczenia katalogu przepadku wadium do
podanego w siwz.
Jak zostało już podniesione zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności
skutkujących przepadkiem wadium. Jednakże w przypadku gdyby zamawiający contra lege
tego dokonał i zobowiązał wykonawców do uwzględnienia powyższego we wnoszonych
przez nich wadiach, hipotetycznie rozważać można skutki prawne realizacji przez
wykonawców obowiązków nakładanych na nich przez postanowienia siwz. Natomiast w
przypadku błędnej informacji czy pouczenia, z jakimi mamy do czynienia w przedmiotowym
przypadku, wykonawcy i zamawiający nie są zwolnieni ze stosowania bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy i ponoszenia konsekwencji płynących z ich stosowania
skutków prawnych.
Ponadto o możliwości sporządzenia i przedłożenia w postępowaniu gwarancji, która
przynajmniej usiłowała będzie w pełni zadośćuczynić pełnym wymogom ustawy świadczyć
może nawet gwarancja przedłożona przez Aspen Res Sp. z o.o., który wychodzi poza
okoliczności przepadku wadium podane przez zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawcy
mogli i powinni złożyć gwarancje wadialne odpowiadające ustawie, a zamawiający powinien
takie gwarancje egzekwować ze skutkiem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje również, iż pojęcie „interesu zamawiającego
zabezpieczanego wadium” jest pojęciem pozaustawowym. Ustawa takiego pojęcia nie zna i
się nim nie posługuje. Z regulacji ustawy, konkretnie z art. 46 ust. 4a i 5, wprost wynika
jedynie obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium, a z całokształtu regulacji ustawy
wyprowadzić można obowiązek wykonawców, aby realizację obowiązków/uprawnień
zamawiającego poprzez właściwe wniesieni wadium umożliwili pod sankcją wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Regulowane stricte przez ustawę
obowiązki, w przeciwieństwie do jakkolwiek pojętego interesu, nie podlegają żadnym
modyfikacjom i ocenom ze strony zamawiającego. Gwarancja wadialna, która nie przewiduje
możliwości zaspokojenia we wszystkich możliwych sytuacjach przewidzianych ustawą,
uniemożliwia realizację obowiązków zamawiającego związanych z przepadkiem wadium, a
wadium w takim przypadku należy uznać za niezłożone.
Na ocenę prawną powyższego oraz stosowanie przepisów w takim przypadku, nie wpływają
żadne konkretne okoliczności faktyczne w świetle których do przepadku wadium, np. ze
względu na brak konieczności uzupełniania dokumentów, nie dojdzie.
Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, iż stanowisko tożsame do prezentowanego w
niniejszym orzeczeniu w przedmiocie wymaganego zakresu gwarancji i poręczeń wadialnych
oraz wynikających stąd skutków prawnych, znajduje oparcie w ustalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu wskazać można wyroki KIO z dnia 20.01.2009 r. o
sygn. akt 19/09, z dnia 23.01.2009 r o sygn. akt 62/09, z dnia 24.02.2009 r. o sygn. akt.
160/09 i z dnia 05.03.2009 r. o sygn. akt 202/09.
W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się
zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46
Pzp, uznać należy, iż wykonawca NIRO Sp. z o.o. oraz wykonawca Aspen Res Sp. z o.o.
podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Tym samym
stwierdzić należy, iż zamawiający dopuszczając się zaniechania wykluczenia ww.
wykonawców dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 4a Pzp i w takim
zakresie zarzuty protestu i odwołania uznaje się za potwierdzone.
W konsekwencji naruszenia ww. przepisów ustawy Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza
również zarzut naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Natomiast z uwagi na fakt,
iż przedmiotowego zamówienia jeszcze nie udzielono, nie można przyjąć, iż nastąpiło
naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1,1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Ewa Jankowska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec protestu z dnia 11 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy „NIRO” Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lublin zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert oraz
dokonanie wykluczenia wykonawcy NIRO Sp. z o.o. oraz wykonawcy „Aspen Res” Sp.
z o.o. z postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez IMPEL CATERING Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Szpital Powiatowy im.
Edmunda Biernackiego, ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec na rzecz
IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz IMPEL CATERING Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
WYNIK POSTĘPOWANIA
W dniu 06.02.2009 r. zamawiający, Szpital Powiatowy im. Edmunda Biernackiego w Mielcu,
ul. śeromskiego 22, 39-300 Mielec, poinformował wykonawców biorących udział w
prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na żywienie pacjentów
hospitalizowanych w Szpitalu Powiatowym w Mielcu, o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W wyniku przeprowadzonej oceny, ofertę NIRO Sp. z o.o. sklasyfikowano jako
najkorzystniejszą, ofertę Aspen Res Sp. z o.o . jako drugą, a ofercie Impel Catering Sp. z
o.o., przyznano trzeci rezultat w ocenie punktowej.
PROTEST
W dniu 12.02.2009 r. Impel Catering Sp. z o.o. wniosła protest na ww. czynności
zamawiającego.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 46 ust. 4a ustawy.
W związku z czym protestujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty NIRO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2) wykluczenie NIRO Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 46 ust.
4a Pzp;
3) wykluczenie Aspen Res Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art.
46 ust. 4a Pzp;
4) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iż wybrany wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania na podstawie wskazanych przepisów z powodu braku prawidłowo
wniesionego wadium, tj. gwarancja wadialna przedstawiona przez wykonawcę nie obejmuje
swoim zakresem okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp.
W odniesieniu do wykonawcy Aspen Res Sp. z o.o., protestujący podniósł, że również ten
wykonawca nie wniósł prawidłowo wadium. W przepadku gwarancji bankowej
przedstawionej przez wykonawcę wskazano, iż nie wymienia wszystkich okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy. Mianowicie gwarancja zawiera tylko postanowienia o
możliwości zaspokojenia się zamawiającego w przypadku wad i braków uzupełnień
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, pomija natomiast uzupełnianie
pełnomocnictw, które również mieszczą się w dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy. Tym samym
brak jest zapewnienia gwaranta, co do wypłaty wadium w przypadku uchylenia się przez
wykonawcę od uzupełnienia pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 23.02.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podniósł, iż NIRO Sp. z o.o. wniosła
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść została podana przez
zamawiającego w SIWZ. Przepis art. 24 ust 2 pkt 4 umożliwia wykluczenie z przetargu
Wykonawców, którzy nie wnieśli wadium. Taka sytuacji w niniejszym postępowaniu nie miała
miejsca. NIRO Sp. z o.o. dokonała wniesienia wadium w dopuszczonej przez
zamawiającego formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść jest tożsama z treścią
wymaganą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oznacza to, iż wykonawcy nie mieli możliwości wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej o
treści innej aniżeli wskazana w SIWZ.
Uzasadnieniem instytucji wadium w toku postępowania przetargowego w sprawie dot.
zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w jego toku (tak
orzeczenie UZP/ZO/O-285/06, wyrok ZAUZP 2006,02,06 LEX nr 181872 „Wniesienie
wadium jest dokonane w chwili gdy interesy zamawiającego, postrzegane przez pryzmat
celu wadium, są zabezpieczone”). Z cała pewnością ocena czy interesy zamawiającego jest
poza wykonawcami i należy wprost do zamawiającego.
W tym stanie rzeczy interes zamawiającego nie doznał uszczerbku w sytuacji gdy NIRO Sp.
z o.o. dokonała wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej o treści wskazanej
przez zamawiającego.
Zamawiający uznał, iż wniesione przez wykonawców wadium zabezpiecza jego interes w
sposób dostateczny i również wobec braku zastrzeżeń przez wykonawców wobec SIWZ nie
żądał od wykonawców uzupełnienia dokumentów.
Należy również podnieść, iż przepisy Pzp nie wymagają aby wadium złożone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej spełniało literalnie wszystkie zapisy art. 46 Pzp. Wadium,
zgodnie z orzecznictwem musi być zgodne z SIWZ (Tak wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt
UZP/ZO/O-950/07) a jego wykonanie nie może budzić wątpliwości (wyrok Zespołu Arbitrów
sygn. akt UZP/ZO/0-2533/05).
Ponadto zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem, z postępowania przetargowego,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli
wadium w ogóle. Zgodnie z wyrokiem KlO z dnia 14-07-2008 sygn. akt KlO/UZP/663/08 treść
cyt. przepisu należy interpretować stosując wykładnię literalną. Oznacza to, iż tylko brak
wadium a nie jakieś ewentualne nieścisłości umożliwiają wykluczenie wykonawcy z
przetargu.
W odniesieniu do żądań wykluczenia Aspen Res Sp. z o.o., zamawiający podniósł, iż
wadium złożone przez tego wykonawcę w formie gwarancji bankowej, spełnia zarówno
wymogi siwz, jak i obowiązującej ustawy Pzp. Gwarancja bankowa złożona przez
wykonawcę zawiera bowiem wszystkie zapisy zgodne z art. 46 ust. 5 ustawy oraz zapisy
zgodne z art. 46 ust. 4a ustawy. Zapis "nie złożył, w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta, o
którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 tej ustawy lub złożył takie
dokumenty lub oświadczenia, jednakże zawierały one błędy" w pełni wyczerpują możliwość
wypłaty na rzecz Zamawiającego wadium na zasadach określonych w siwz oraz ustawie.
Należy bowiem zwrócić uwagę na pojęcie dokumentu zgodnie z regułami znaczeniowymi
języka polskiego. W takiej sytuacji pełnomocnictwo to dokument. W przepisach Pzp nie
chodzi bowiem o pełnomocnictwo w rozumieniu stosunku prawnego, ale o pełnomocnictwo w
znaczeniu dokumentu stwierdzającego istnienie takiego stosunku. Zgodnie z art. 25 ustawy
zamawiający ma prawo żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jedynie w przypadku składania ofert z art.
23 ust. 1 ustawy (wspólne ubieganie się o zamówienie) wykonawca zobligowany jest do
ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania Ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W przedmiotowym postępowaniu Aspen Res Sp. z o.o. występuje jako podmiot
samodzielny, reprezentowany zgodnie z aktualny odpisem Krajowego Rejestru Sądowego.
ODWOŁANIE
W dniu 04.03.2009 Impel Catering Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.
W odwołaniu podtrzymano i powtórzono wszystkie zarzuty i żądania protestu.
Dodatkową argumentacją podniesioną polemicznie do stanowiska zamawiającego
przedstawionego w uzasadnieniu oddalenia protestu, było twierdzenie, że w redakcji art. 46
ust 4a Pzp celowo dokonano podziału na dokumenty i oświadczenia o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy oraz na pełnomocnictwa.
Zatem wbrew twierdzeniom zamawiającego należy przyjąć, że pełnomocnictwo nie stanowi
dokumentu bądź oświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, ponieważ przepis ten dotyczy wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem popartym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, gwarancja bankowa powinna zawierać wszystkie warunki określone w
przepisach prawa zamówień publicznych. W wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt:
KIOIUZP 19/09) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja bankowa w swej treści
powinna określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku
obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone
przepisami Pzp, tj. art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy.
Zdaniem odwołującego gwarancje przedłożone zarówno przez wybranego wykonawcę, jak i
wykonawcę Aspen Res Sp. z o.o. nie zapewniają zamawiającemu pełnej możliwości
zaspokojenia się z gwarancji w odniesieniu do wszystkich okoliczności przewidzianych w
ustawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz treść gwarancji stanowiących wadium
wniesione przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest natomiast w przypadku gdy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a Pzp).
Ponadto zamawiający zatrzymuje wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby za prawidłowo wniesione wadium należy uznać jedynie takie wadium, które
zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.
46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest
właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień zamawiającego poprzez konsekwencję
przepadku wadium w przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach
działań lub zaniechań wykonawców.
Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia
skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia
jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli
wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów
ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku.
Tym bardziej zamawiający w siwz nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań
niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Również wykonawcy powinni
zadbać aby wnoszone przez nich wadia były zgodne z ustawą, czyli np. w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych dokumentów musi wynikać
zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą.
Tymczasem jak ustalił skład orzekający Izby wniesione przez NIRO Sp. z o.o. oraz Aspen
Res Sp. z o.o. gwarancje wadialne nie odpowiadają ustawie w powoływanym zakresie.
Jak wynika z przedłożonej przez NIRO Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej wystawca
gwarancji zobowiązał się jedynie do wypłacenia kwoty wadium w przypadku zaistnienia
okoliczności wskazanych w siwz, a Zobowiązany, tj. NIRO Sp. z o.o. traci prawo do zwrotu
kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności odpowiadających przesłankom utraty
wadium z art. 46 ust. 5 ustawy. W świetle tak sformułowanych postanowień gwarancji
wystawca nie jest natomiast w ogóle zobowiązany do wypłaty kwoty gwarantowanej w
przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4 a Pzp, a Zobowiązany w
takim przypadku kwoty wadium nie straci.
Również w odniesieniu do gwarancji bankowej przedłożonej przez Aspen Res Sp. z o.o.
stwierdzić należy, iż jak wynika z jej treści nie wyczerpuje ona wszystkich okoliczności
przepadku wadium przewidzianych w art. 46 Pzp. Jak słusznie wskazał odwołujący,
gwarancja ta pomimo, że przewiduje sytuację nie uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, to nie obejmuje zobowiązania do zapłaty kwoty
wadium w przypadku nieuzupełnienia pełnomocnictw, do których również odnosi się art. 46
ust. 4 a Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługują na uwzględnienie wywody
zamawiającego, iż treść przedłożonej gwarancji bankowej – co ma wynikać ze
sformułowania „nie złożył, w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta, o którym mowa wart. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy lub złożył takie dokumenty lub
oświadczenia, jednakże zawierały one błędy” – obejmuje również przypadek nieuzupełnienia
pełnomocnictw.
Jakkolwiek można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, iż ustawa Prawo zamówień
publicznych posługuje się pojęciem pełnomocnictwa w znaczeniu formalnym, tj. jako
pisemnego dokumentu, z którego wynika umocowanie pełnomocnika, to jednak fakt ten jest
dla oceny ww. sformułowania zupełnie relewantny. Skład orzekający Izby byłby skłonny
podzielić stanowisko zamawiającego, co do oceny zakresu gwarancji jako obejmującej
również nieuzupełnianie pełnomocnictw, jeżeli gwarant ograniczyłby się w jej treści jedynie
do wskazania przypadku nieuzupełnienia dokumentów bez dalszego ich dookreślania. W
takim przypadku w świetle całości przepisów ustawy możliwe byłoby zakwalifikowanie
pełnomocnictw jako mieszczących się w szerszym pojęciu (zbiorze) dokumentów. Niestety w
przedmiotowej sytuacji wystawca gwarancji ograniczył zbiór dokumentów, do których treść
gwarancji się odnosi, przez wyraźną differentia specifica brzmiącą „o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy”. Jakkolwiek pełnomocnictwo można uznać za dokument, to z pewnością nie
można go uznać za dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W świetle reguł wykładni
logicznej, nie można różnym terminom użytym w tym samym przepisie (tu: terminy
„pełnomocnictwo” i „dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp” użyte
przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4a Pzp) przypisać takiego samego znaczenia i traktować
zamiennie.
Jak wynika z powyższego cytowany fragment gwarancji bankowej złożonej przez Aspen Res
Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu nie odnosi się do nieuzupełnienia pełnomocnictw,
a jedynie do nieuzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. Tym samym gwarancja nie obejmuje wszystkich okoliczności, o których mowa w art.
46 ust. 4a Pzp.
W odniesieniu do obu gwarancji zamawiający w trakcie rozprawy oraz w rozstrzygnięciu
protestu będącego przedmiotem odwołania podnosił, iż gwarancje wniesione przez
wykonawców przede wszystkim odpowiadają wymaganiom siwz w zakresie okoliczności
przepadku wadium, a postanowienia siwz w tym zakresie nie były oprotestowywane.
Ponadto zamawiający podniósł, iż w związku z tak sformułowanymi postanowieniami siwz
wykonawca nie miał możliwości wniesienia gwarancji ubezpieczeniowej o odmiennej treści, a
interes zamawiającego nie doznał uszczerbku w wyniku wniesienia przez NIRO Sp. z o.o.
gwarancji ubezpieczeniowej o treści wskazanej przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w pkt V.6 siwz zamawiający podał, iż wykonawca,
którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz zamawiającego,
jeżeli:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Jak wynika z przytoczonego fragmentu siwz zamawiający poinformował wykonawców
jedynie o utracie wadium przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Do możliwej
utraty wadium przez wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana siwz się nie odnosi,
czyli brak w niej informacji na temat zatrzymania wadium w przypadku wypełnienia
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy.
Brak powyższej informacji nie oznacza jednak, iż zamawiający nie będzie zobligowany i
uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp, a wadia wnoszone
przez wykonawców mają mu to umożliwić.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdza, że cytowane zapisy siwz nie mają charakteru
normatywnego a jedynie charakter informacyjny i dlatego protest lub jego brak nie ma
znaczenia. W żadnym razie nie określają jak ma wyglądać np. gwarancja ubezpieczeniowa
wnoszona jako wadium lub jakie zapisy i postanowienia ma zawierać. Zamawiający podał
jedynie niepełny katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje przepadkiem wadium,
czym rzeczywiście mógł wprowadzać w wykonawców w błąd, co do rzeczywistego katalogu
okoliczności skutkujących utratą wadium. Zamawiający nie zobowiązał jednak wykonawców
do nadania gwarancji określonego kształtu lub ograniczenia katalogu przepadku wadium do
podanego w siwz.
Jak zostało już podniesione zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności
skutkujących przepadkiem wadium. Jednakże w przypadku gdyby zamawiający contra lege
tego dokonał i zobowiązał wykonawców do uwzględnienia powyższego we wnoszonych
przez nich wadiach, hipotetycznie rozważać można skutki prawne realizacji przez
wykonawców obowiązków nakładanych na nich przez postanowienia siwz. Natomiast w
przypadku błędnej informacji czy pouczenia, z jakimi mamy do czynienia w przedmiotowym
przypadku, wykonawcy i zamawiający nie są zwolnieni ze stosowania bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy i ponoszenia konsekwencji płynących z ich stosowania
skutków prawnych.
Ponadto o możliwości sporządzenia i przedłożenia w postępowaniu gwarancji, która
przynajmniej usiłowała będzie w pełni zadośćuczynić pełnym wymogom ustawy świadczyć
może nawet gwarancja przedłożona przez Aspen Res Sp. z o.o., który wychodzi poza
okoliczności przepadku wadium podane przez zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawcy
mogli i powinni złożyć gwarancje wadialne odpowiadające ustawie, a zamawiający powinien
takie gwarancje egzekwować ze skutkiem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje również, iż pojęcie „interesu zamawiającego
zabezpieczanego wadium” jest pojęciem pozaustawowym. Ustawa takiego pojęcia nie zna i
się nim nie posługuje. Z regulacji ustawy, konkretnie z art. 46 ust. 4a i 5, wprost wynika
jedynie obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium, a z całokształtu regulacji ustawy
wyprowadzić można obowiązek wykonawców, aby realizację obowiązków/uprawnień
zamawiającego poprzez właściwe wniesieni wadium umożliwili pod sankcją wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Regulowane stricte przez ustawę
obowiązki, w przeciwieństwie do jakkolwiek pojętego interesu, nie podlegają żadnym
modyfikacjom i ocenom ze strony zamawiającego. Gwarancja wadialna, która nie przewiduje
możliwości zaspokojenia we wszystkich możliwych sytuacjach przewidzianych ustawą,
uniemożliwia realizację obowiązków zamawiającego związanych z przepadkiem wadium, a
wadium w takim przypadku należy uznać za niezłożone.
Na ocenę prawną powyższego oraz stosowanie przepisów w takim przypadku, nie wpływają
żadne konkretne okoliczności faktyczne w świetle których do przepadku wadium, np. ze
względu na brak konieczności uzupełniania dokumentów, nie dojdzie.
Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, iż stanowisko tożsame do prezentowanego w
niniejszym orzeczeniu w przedmiocie wymaganego zakresu gwarancji i poręczeń wadialnych
oraz wynikających stąd skutków prawnych, znajduje oparcie w ustalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu wskazać można wyroki KIO z dnia 20.01.2009 r. o
sygn. akt 19/09, z dnia 23.01.2009 r o sygn. akt 62/09, z dnia 24.02.2009 r. o sygn. akt.
160/09 i z dnia 05.03.2009 r. o sygn. akt 202/09.
W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się
zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46
Pzp, uznać należy, iż wykonawca NIRO Sp. z o.o. oraz wykonawca Aspen Res Sp. z o.o.
podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Tym samym
stwierdzić należy, iż zamawiający dopuszczając się zaniechania wykluczenia ww.
wykonawców dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 4a Pzp i w takim
zakresie zarzuty protestu i odwołania uznaje się za potwierdzone.
W konsekwencji naruszenia ww. przepisów ustawy Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza
również zarzut naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Natomiast z uwagi na fakt,
iż przedmiotowego zamówienia jeszcze nie udzielono, nie można przyjąć, iż nastąpiło
naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1,1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………