KIO/UZP 285/09, KIO/UZP 300/09, KIO/UZP 303/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 285/09
Sygn. akt KIO/UZP 300/09
Sygn. akt KIO/UZP 303/09
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13.03.2009 r. do łącznego rozpoznania,
A. TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul Wiertnicza 84,
B. GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
C. Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 protestów: z dnia 18.02.2009 r. (TSM Sp. z
o.o.) i z dnia 20.02.2009 r. (GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i Siemens Sp . z o.o.)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia – zestawienie granicznych parametrów technicznych 16-rzędowego
tomografu komputerowego.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem gorszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp.
z o.o., 02-952 Warszawa, ul Wiertnicza 84,
B koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem gorszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
C koszty w wysokości 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt sześć gorszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens
Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 3 324 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 na rzecz TMS
Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul Wiertnicza 84,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 3 324 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 na rzecz GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
C kwoty 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt sześć gorszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 na rzecz Siemens Sp. z
o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
C kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 40 426 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952
Warszawa, ul Wiertnicza 84,
B kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
C kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści cztery grosze) na rzecz Siemens Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11,
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę i montaż Tomografu Komputerowego wraz
z wyposażeniem do Szpitala Powiatowego im. PCK w Nisku” - Odwołujący:
1) TMS Sp. z o.o.,
2) GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.,
3) Siemens Sp. z o.o.,
z siedzibami w Warszawie, wnieśli odwołania od rozstrzygnięcia wniesionych przez
nich protestów, przez ich częściowe oddalenie (TMS Sp. z o.o. i Siemens Sp. z o.o.) i
odrzucenie w całości (GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.), przez Zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Nisku.
Zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej w skrócie Pzp:
1) art. 7 ust.1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 146 ust. 1 pkt 6 (TMS Sp. z o.o.),
2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 146 ust. 1 pkt 5, art. 181 i art. 183 w zw. z art. 111 §
1 k.c. (GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.),
3) art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 (Siemens Sp. z o.o.),
przez opisanie przedmiotu zamówienia w SIWZ - zestawienie granicznych parametrów
technicznych 16-rzędowego tomografu komputerowego, w sposób uniemożliwiający złożenie
ofert przez Odwołujących i naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W uzasadnieniach odwołań, których zakres obejmuje nie uwzględnione części protestów,
Odwołujący podali nasypujące zarzuty i określili wnioski (żądania) co do rozstrzygnięcia
odwołań:
1) TMS Sp. z o.o. – zawarte w SIWZ parametry oceniane preferują urządzenia przestarzałe
technologicznie i nie mają żadnego wpływu na diagnostyczną jakość badań uzyskiwanych za
pomocą opisania przedmiotu zamówienia; niewłaściwy jest sposób formułowania
parametrów granicznych. Odwołujący podważył postanowienia SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, pkt B.7 (maksymalna szybkość chłodzenia anody, parametr wymagany ≥ 1500
kHU/min.), B.10 (powierzchnia dużego ogniska, parametr wymagany ≤ 1,0 mm 2), B.11
(powierzchnia małego ogniska, parametr wymagany ≤ 0,6 mm 2. Stwierdził, że czynności
Zamawiającego naruszają także przepisy art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 3 i art. 15
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), gdyż opisane parametry wskazują na produkt jednego
producenta – Philips Healthcare i jego tomograf – „Brillance CT 16”. Odwołujący wskazał, że
nie jest możliwe zaoferowanie żadnego z tomografów TOSHIBA, w tym
najnowocześniejszego tomografu na świecie, jakim jest tomograf 320-rzędowy model
„Aquilion One”. Poinformował Zamawiającego, że maksymalna szybkość chłodzenia anody
w tomografach firmy TOSHIBA mieści się w granicach od 864 do1368 kHU/min. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił, że parametry podane w pkt B.10 i B.11 SIWZ
mają wpływ na jakiekolwiek względy użytkowe lub diagnostyczne tomografu i nie wykazał
wpływu wielkości powierzchni ognisk lampy na przydatność tomografu komputerowego do
określonego rodzaju badań.
Wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie zakwestionowanych parametrów, w
częściach nie uwzględnionych w rozstrzygnięciu protestu i dokonanie zmiany parametrów,
przez wykreślenie pkt B.10 i B.11, w pkt B.7 dokonanie zmiany na wielkość ≥ 840 k HU/min.
lub unieważnienie przetargu i rozpisanie nowego postępowania z uwzględnieniem uwag
zawartych w proteście i odwołaniu.
2) GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. – podał, że protest wniósł w dniu 20.02.2009 r.
faksem i e-milem i równocześnie potwierdził w drodze pisemnej składając pismo w placówce
operatora Poczty Polskiej (sposób porozumiewania się zgodny z postanowieniami SIWZ),
zatem odrzucenie protestu, jako wniesionego po upływie terminu na jego wniesienie, jest
bezpodstawne i narusza przepisy obok Pzp, także art. 61 § 1 i art. 111 § 1 k.c. Fakt, że
protest wpłynął do siedziby Zamawiającego po godzinach jego pracy nie ma żadnego
znaczenia.
Merytorycznie – zakwestionował treść SIWZ – opis przedmiotu zamówienia w: pkt B.1 – moc
generatora rtg ≥60 kW i wniósł o zmianę na ≥ 50 kW; w pkt B.3 – maksymalny dostępny w
protokołach kliniczny prąd lampy rtg ≥500 mA i wniósł o zmianę parametru na 400 mA; w pkt
B.6 – rzeczywista pojemność cieplna anody lub jej ekwiwalent ≥ 7500 kHU i wniósł o zmianę
na 6000 kHU; w pkt B.7 – maksymalna szybkość chłodzenia anody ≥ 1500 kHU/min. i wniósł
o zmianę na ≥ 840 kHU/min. Odwołujący podał, że w szpitalu Zamawiającego nie będą
wykonywane badania kardiologiczne, zatem nieuzasadnione jest żądanie tomografu o
opisanych parametrach, żądanie to jest nieuzasadnione również ekonomicznie. Odwołujący
wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia protestu, jako wniesionego po upływie terminu
na jego wniesienie, uznanie protestu, jako w pełni zasadnego, dokonanie modyfikacji SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego, ewentualnie o
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp.
3) Siemens Sp. z o.o. – podniósł, że w wyniku zastosowania najnowszych technologii, w tym
min. detektorów ceramicznych oraz zastosowania systemów optymalizacji parametrów
akwizycji, niezasadne jest żądanie parametrów określonych przez Zamawiającego. Dobór
parametrów jest również nieekonomiczny. Wniósł o zmianę parametrów w SIWZ: w pkt B. 7
– maksymalna szybkość chłodzenia anody ≥ 1500 kHU /min. na ≥810 kHU/min., w pkt B.1 –
moc generatora ≥ 60 kW, na ≥ 50 kW, w pkt B.6 – rzeczywista pojemność cieplna anody lub
jej ekwiwalent ≥ 7500 kHU, na ≥ 5000 kHU, w pkt B.3 – maksymalny dostępny w protokołach
kliniczny prąd lampy rtg ≥500 mA na ≥ 345 mA. Zakwestionował pkt A.4 wnosząc o jego
wykreślenie. Odwołujący podniósł również, że parametry opisane w SIWZ wskazują na jeden
tomograf „Brillance 16” firmy Philips. Odwołujący żąda: dokonania modyfikacji SIWZ w
zakresie wszystkich podniesionych w proteście, a nieuwzględnionych w jego rozstrzygnięciu,
zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia lub unieważnienia przetargu i
rozpisania nowego postępowania z uwzględnieniem uwag zawartych w proteście i
odwołaniu.
Zamawiający rozstrzygnął dwa protesty merytorycznie (TMS Sp. z o.o. i Siemens Sp. z o.o.),
trzeci protest odrzucił (GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.).
Rozstrzygając protesty merytorycznie Zamawiający uwzględnił część zarzutów, część zaś
oddalił. Oddalone zarzuty stanowią zakres merytoryczny odwołań. Podał, że opisując
parametry techniczne uwzględniał swoje możliwości finansowe oraz kierował się wyborem
najbardziej zaawansowanej technologicznie aparatury będącej w zasięgu jego możliwości.
Zamawiający wskazał, że przygotowując treść opisu przedmiotu zamówienia powziął
wiadomość o co najmniej trzech producentach spełniających opisane wymagania. Podniósł
także, że należy mieć na względzie dystrybutorów, którzy mogą dostarczyć opisany
przedmiot zamówienia. Powołał się na liczne orzecznictwo w przedmiocie i uznał, że nie
naruszył wskazanych przez wykonawców przepisów prawnych.
Odrzucenie protestu Zamawiający uzasadnił faktem, iż Odwołujący wniósł protest w dniu
20.02.2009 r. faksem o godz. 20.17 oraz pocztą elektroniczną o godz. 20.14. Z treścią
protestu Zamawiający mógł zapoznać się dopiero w dniu 23.02.2009 r. Zatem, na podstawie
art. 180 ust. 7 Pzp protest odrzucił, bowiem protest uznaje się za wniesiony z chwilą, gdy
dotarł on do Zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią.
Zamawiający wniósł do Prezesa UZP pismo z dnia 17.03.2009 r. Z.II.2300/Zp/116/2009/13,
w którym przedstawił swoje stanowisko w przedmiocie zarzutów i wniosków zawartych w
protestach i odwołaniach wykonawców. Wskazał przede wszystkim na obowiązek
zabezpieczenia sprzętu w pełni uniwersalnego, mającego szersze możliwości niż
dedykowane do konkretnych aplikacji, umożliwiającego dalszą rozbudowę, poprzez
dokładanie kolejnych opcji oprogramowania, które determinowane są jedynie planami
finansowymi na przyszłość – przesłanka ta w pełni uzasadnia wskazane parametry
tomografu. Podał, że duży zakres pokrycia detektora, wysoka moc generatora, wysoka
szybkość chłodzenia lampy i wysoka rozdzielczość dzięki niewielkim rozmiarom ogniska,
pozwolą na dokonanie szybkich badań całego ciała pacjenta, wielofazowość badań bez
oczekiwania na schłodzenie lampy, możliwość badań pacjentów z rozległymi obrażeniami.
Zakup przedmiotowego urządzenia planowany jest pod katem dalszej rozbudowy o opcje:
kardiologiczną, onkologiczną i badania w zakresie udarów mózgu. W obszernym
uzasadnieniu wykazywał zasadność zajętego stanowiska w rozstrzygnięciu protestu oraz
podnosząc nowe okoliczności w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez
Zamawiającego, w szczególności SIWZ oraz na podstawie złożonych w
postępowaniu dokumentów i wyjaśnień przez pełnomocników Odwołujących i
Zamawiającego, ustaliła w zakresie zakwestionowanym w odwołaniach, co
następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE nr 2009/S 25-036227
w dniu 6 lutego 2009 r.
W SIWZ – str. od 9/18 do 11/18 Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia,
gdzie określił, że „1. Oferowany sprzęt medyczny musi być kompletny, fabrycznie
nowy i po zainstalowaniu i uruchomieniu musi być gotowy do podjęcia pracy bez
żadnych dodatkowych zakupów inwestycyjnych. 2. Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć do oferty katalogi, foldery lub inne materiały informacyjne potwierdzające
spełnianie wymaganych parametrów”. W tabeli pt. „Zestawienie granicznych
parametrów technicznych 16-rzędowego tomografu komputerowego „określił
kolumny: L.p., opis, parametr wymagany, parametr oferowany. W ostatniej kolumnie
pt. parametr oferowany, wykonawcy mają obowiązek przedstawić swoje propozycje
w zakresie oferowanych parametrów. Część A. tabeli opisana została jako „gantry
oraz stół pacjenta”, część B. jako „generator rtg oraz lampa rtg”. Tabela składa się z
części oznaczonych punktami od A do H.
W dniu 12.02.2009 r. zostały skierowane pytania do Zamawiającego dotyczące treści
SIWZ w zakresie min. pkt A.4, B.1, B.3, B.6, B.7.
Zamawiający udzielił odpowiedzi pismem z dnia 18.02.2009 r.
Z.II.2300/Zp/116/2009/5, w którym: w pkt A.4 zmniejszył parametr szerokości
całkowitej zespołu aktywnych rzędów detektorów w osi Z z ≥ 24 mm., na ≥ 20 mm.,
natomiast w pkt B.1,B.3,B.6,B.7 odmówił zmiany parametrów granicznych,
podtrzymując pierwotne postanowienia SIWZ.
Pismem z dnia 26.02.2009 r. Z.II.2300/Zp/116/2009/12 Zamawiający zawiadomił
Odwołujących, że w wyniku rozstrzygnięcia protestów dokonuje zmiany SIWZ i
potwierdził dokonaną zmianę pkt A.4 w sposób wyżej wskazany oraz zmienił w
części B. w pkt 2 z ≥140 kV na ≥ 130 kV, w pkt 4 z ≤ 5mA na ≤ 10 mA. Zmiany SIWZ
dokonał w wyniku częściowego uwzględnienia protestów Odwołujących - TMS Sp. z
o.o. i GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestów,
w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, wbrew treści art.183 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Przedmiotem odwołania jest w szczególności opis generatora rtg oraz lampy rtg,
oznaczony lit. B i w jednym przypadku opis części oznaczonej lit. A – gantry oraz stół
pacjenta - pkt 4.
Zakres odwołań dotyczy opisu:
1) TMS Sp. z o.o. – pkt B.7, B.10, B.11,
2) GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. – pkt B.1, B.3, B.6, B.7,
3) Siemens Sp. z o.o. – pkt A.4, B.1, B.3, B.6, B.7.
Podczas rozprawy Odwołujący konsekwentnie podtrzymali swoje stanowiska, TMS Sp. z o.o.
złożył opracowanie dotyczące tomografów komputerowych:
- Brilliance w konfiguracji 16 kanałowej, producent Philips,
- BrighSpeed Elite wersja 16 rzędowa, producent GE Healthcare,
- Activion I Aquilion, producent Toshiba,
z którego wynika, że zarówno tomografy producentów GE Healthcare i Toshiba, nie spełniają
parametrów granicznych w zakresie podanym w odwołaniach, a jedynie parametry te spełnia
tomograf Brilliance 16 firmy Philips.
Opracowania te doręczono również pozostałym Odwołującym oraz Zamawiającemu, który
nie podważył danych wynikających z przedłożonych opracowań.
Zamawiający swoje stanowisko uzasadniał głównie faktem, iż opracowując SIWZ miał na
uwadze możliwości finansowe, w tym wysokość funduszy uzyskanych min. z NFZ na br. oraz
konieczność zabezpieczenia dokonywania badań diagnostycznych w podstawowym
zakresie.
Rozszerzenie oczekiwań w zakresie możliwości rozbudowy aparatu poprzez dodatkowe
oprogramowanie i wprowadzenie opcji kardiologicznej, onkologicznej i badania udarów
mózgu, Zamawiający określił dopiero w piśmie z dnia 17.03.2009 r., wniesionym do Prezesa
UZP w tym dniu i przekazanym Odwołującym w toku rozprawy.
Z wyjaśnień złożonych podczas rozprawy przez pełnomocników Zamawiającego wynika, że
jego zamiarem było uzyskanie tomografu szybkiego w badaniach, gwarantującego uzyskanie
dokładnych i czytelnych obrazów z możliwością opcji przyszłościowych i nawet aparatu
rekondycjonowanego, tzn. pochodzącego z wtórnego rynku. Takie oczekiwania spełniałyby
aparaty firm GE, Toshiby oraz Philipsa.
Zamawiający nie podważył skutecznie twierdzeń Odwołujących, że z opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w SIWZ, nie wynikało określenie, iż tomograf komputerowy będący
przedmiotem zamówienia, ma służyć do badań diagnostycznych w zakresie kardiologii. Nie
zaprzeczył również, że obecni podczas rozprawy trzej przedstawiciele producentów, spośród
czterech funkcjonujących na rynku urządzeń medycznych, mimo częściowego uwzględnienia
dwóch protestów i dokonania zmiany postanowień SIWZ, nie są w stanie zaoferować
tomografu, którego parametry odpowiadają parametrom granicznym opisanym w SIWZ.
Parametry określone przez Zamawiającego zostały zawyżone w stosunku do możliwości
dostawczych Odwołujących, którzy w sumie dysponują tomografami komputerowymi w ilości
około 35 rodzajów.
Podczas rozprawy pełnomocnicy Zamawiającego oświadczyli, że parametry dotyczące
generatora rtg oraz lampy rtg – część oznaczona lit. B, zostały „wysoko ustawione”, z uwagi
na zamiar zakupu aparatu, w szczególności z właściwą lampą rtg, która posłużyłaby przez
dłuższy okres eksploatacji, bez konieczności szybkiej jej wymiany. Koszt związany z
wymianą lampy jest to kwota rzędu około 300 000 zł.
Zamawiający jednak przyznał, że parametry opracowane zostały na skutek wzorowania się
na SIWZ z innych szpitali, wskazali Kraśnik i Ostrów Wielkopolski. Przyznał również, że
parametr opisany w pkt B.7 – maksymalna szybkość chłodzenia anody wynoszący ≥1500
kHU/min., został zbyt wysoko określony i ewentualnie możliwe jest jego obniżenie do
wielkości ≥ 1386 kHU/min. Zamawiający stwierdził również, że istnieje możliwość
wykreślenia z treści SIWZ wymagań w zakresie ustalonym w pkt B.10 i B.11.
Deklaracje Zamawiającego odpowiadają w pełni żądaniom Odwołującego TSM Sp. z o.o.,
zawartym w jego odwołaniu.
Z oceny materiału dowodowego wynika, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
ustalając parametry graniczne tomografu 16 rzędowego, jak się okazało, nie w pełni
analizując swoje potrzeby oraz możliwości dostawcze potencjalnych producentów lub innych
dostawców urządzenia. Wskazuje na to chociażby deklarowana podczas rozprawy
możliwość zakupu aparatu Siemens Sensation 16, który od 2005 r nie występuje w obrocie
handlowym.
Zatem, zdaniem KIO, Zamawiający powinien ponownie przeanalizować swoje potrzeby i
możliwości oraz ustalić w sposób niewątpliwy czy jego zamiarem jest zakup aparatu
fabrycznie nowego, czy również aparatu pochodzącego z rynku wtórnego, a także określić
parametry graniczne urządzenia w sposób uwzględniający możliwości przyszłościowych
opcji, które Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 17.03.2009 r. oraz odpowiadające
dostępnym na rynku tomografom komputerowym.
KIO zważyła, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z przepisu tego wynika zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić
uczciwej konkurencji.
Z orzecznictwa sądowego, arbitrażowego, a także KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej
konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
niemal wszystkich potencjalnych producentów.
Zamawiający potwierdził, że przedstawiciele dwóch, spośród trzech producentów, o których
informował w rozstrzygnięciu protestu, obecni byli na sali rozpraw. Producenci ci nie są w
stanie spełnić żądań Zamawiającego. Pozostaje jedynie trzeci, ze znanych Zamawiającemu
na etapie konstruowania SIWZ, producent Philips, którego produkt może spełnić wymagania
Zamawiającego. Jednak Zamawiający nie wykazał, zarówno w rozstrzygnięciu protestu, w
piśmie z dnia 17.03. 2009 r., jak i w wyjaśnieniach składanych w toku rozprawy, że żądanie
dostawy aparatu o opisanych parametrach granicznych, stanowi uzasadnioną potrzebę
Zamawiającego.
KIO uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp i na
podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 38 ust. 4 i ust. 4a pkt 2 Pzp
uznając, iż naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
uwzględniła wszystkie trzy odwołania i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia – zestawienie granicznych
parametrów technicznych 16-rzędowego tomografu komputerowego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocników
Odwołujących – TMS Sp. z o.o. i GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, ograniczając wysokość wynagrodzenia do kwoty
po 1800 zł, jako uzasadnione koszty postępowania - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 300/09
Sygn. akt KIO/UZP 303/09
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13.03.2009 r. do łącznego rozpoznania,
A. TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul Wiertnicza 84,
B. GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
C. Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 protestów: z dnia 18.02.2009 r. (TSM Sp. z
o.o.) i z dnia 20.02.2009 r. (GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i Siemens Sp . z o.o.)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia – zestawienie granicznych parametrów technicznych 16-rzędowego
tomografu komputerowego.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem gorszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp.
z o.o., 02-952 Warszawa, ul Wiertnicza 84,
B koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem gorszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
C koszty w wysokości 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt sześć gorszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens
Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 3 324 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 na rzecz TMS
Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul Wiertnicza 84,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 3 324 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 na rzecz GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
C kwoty 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt sześć gorszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej, 37-400 Nisko, ul. Kościuszki 1 na rzecz Siemens Sp. z
o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
C kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 40 426 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952
Warszawa, ul Wiertnicza 84,
B kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz GE Medical Systems Polska
Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
C kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści cztery grosze) na rzecz Siemens Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11,
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę i montaż Tomografu Komputerowego wraz
z wyposażeniem do Szpitala Powiatowego im. PCK w Nisku” - Odwołujący:
1) TMS Sp. z o.o.,
2) GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.,
3) Siemens Sp. z o.o.,
z siedzibami w Warszawie, wnieśli odwołania od rozstrzygnięcia wniesionych przez
nich protestów, przez ich częściowe oddalenie (TMS Sp. z o.o. i Siemens Sp. z o.o.) i
odrzucenie w całości (GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.), przez Zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Nisku.
Zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej w skrócie Pzp:
1) art. 7 ust.1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 146 ust. 1 pkt 6 (TMS Sp. z o.o.),
2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 146 ust. 1 pkt 5, art. 181 i art. 183 w zw. z art. 111 §
1 k.c. (GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.),
3) art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 (Siemens Sp. z o.o.),
przez opisanie przedmiotu zamówienia w SIWZ - zestawienie granicznych parametrów
technicznych 16-rzędowego tomografu komputerowego, w sposób uniemożliwiający złożenie
ofert przez Odwołujących i naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W uzasadnieniach odwołań, których zakres obejmuje nie uwzględnione części protestów,
Odwołujący podali nasypujące zarzuty i określili wnioski (żądania) co do rozstrzygnięcia
odwołań:
1) TMS Sp. z o.o. – zawarte w SIWZ parametry oceniane preferują urządzenia przestarzałe
technologicznie i nie mają żadnego wpływu na diagnostyczną jakość badań uzyskiwanych za
pomocą opisania przedmiotu zamówienia; niewłaściwy jest sposób formułowania
parametrów granicznych. Odwołujący podważył postanowienia SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, pkt B.7 (maksymalna szybkość chłodzenia anody, parametr wymagany ≥ 1500
kHU/min.), B.10 (powierzchnia dużego ogniska, parametr wymagany ≤ 1,0 mm 2), B.11
(powierzchnia małego ogniska, parametr wymagany ≤ 0,6 mm 2. Stwierdził, że czynności
Zamawiającego naruszają także przepisy art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 3 i art. 15
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), gdyż opisane parametry wskazują na produkt jednego
producenta – Philips Healthcare i jego tomograf – „Brillance CT 16”. Odwołujący wskazał, że
nie jest możliwe zaoferowanie żadnego z tomografów TOSHIBA, w tym
najnowocześniejszego tomografu na świecie, jakim jest tomograf 320-rzędowy model
„Aquilion One”. Poinformował Zamawiającego, że maksymalna szybkość chłodzenia anody
w tomografach firmy TOSHIBA mieści się w granicach od 864 do1368 kHU/min. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił, że parametry podane w pkt B.10 i B.11 SIWZ
mają wpływ na jakiekolwiek względy użytkowe lub diagnostyczne tomografu i nie wykazał
wpływu wielkości powierzchni ognisk lampy na przydatność tomografu komputerowego do
określonego rodzaju badań.
Wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie zakwestionowanych parametrów, w
częściach nie uwzględnionych w rozstrzygnięciu protestu i dokonanie zmiany parametrów,
przez wykreślenie pkt B.10 i B.11, w pkt B.7 dokonanie zmiany na wielkość ≥ 840 k HU/min.
lub unieważnienie przetargu i rozpisanie nowego postępowania z uwzględnieniem uwag
zawartych w proteście i odwołaniu.
2) GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. – podał, że protest wniósł w dniu 20.02.2009 r.
faksem i e-milem i równocześnie potwierdził w drodze pisemnej składając pismo w placówce
operatora Poczty Polskiej (sposób porozumiewania się zgodny z postanowieniami SIWZ),
zatem odrzucenie protestu, jako wniesionego po upływie terminu na jego wniesienie, jest
bezpodstawne i narusza przepisy obok Pzp, także art. 61 § 1 i art. 111 § 1 k.c. Fakt, że
protest wpłynął do siedziby Zamawiającego po godzinach jego pracy nie ma żadnego
znaczenia.
Merytorycznie – zakwestionował treść SIWZ – opis przedmiotu zamówienia w: pkt B.1 – moc
generatora rtg ≥60 kW i wniósł o zmianę na ≥ 50 kW; w pkt B.3 – maksymalny dostępny w
protokołach kliniczny prąd lampy rtg ≥500 mA i wniósł o zmianę parametru na 400 mA; w pkt
B.6 – rzeczywista pojemność cieplna anody lub jej ekwiwalent ≥ 7500 kHU i wniósł o zmianę
na 6000 kHU; w pkt B.7 – maksymalna szybkość chłodzenia anody ≥ 1500 kHU/min. i wniósł
o zmianę na ≥ 840 kHU/min. Odwołujący podał, że w szpitalu Zamawiającego nie będą
wykonywane badania kardiologiczne, zatem nieuzasadnione jest żądanie tomografu o
opisanych parametrach, żądanie to jest nieuzasadnione również ekonomicznie. Odwołujący
wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia protestu, jako wniesionego po upływie terminu
na jego wniesienie, uznanie protestu, jako w pełni zasadnego, dokonanie modyfikacji SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego, ewentualnie o
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp.
3) Siemens Sp. z o.o. – podniósł, że w wyniku zastosowania najnowszych technologii, w tym
min. detektorów ceramicznych oraz zastosowania systemów optymalizacji parametrów
akwizycji, niezasadne jest żądanie parametrów określonych przez Zamawiającego. Dobór
parametrów jest również nieekonomiczny. Wniósł o zmianę parametrów w SIWZ: w pkt B. 7
– maksymalna szybkość chłodzenia anody ≥ 1500 kHU /min. na ≥810 kHU/min., w pkt B.1 –
moc generatora ≥ 60 kW, na ≥ 50 kW, w pkt B.6 – rzeczywista pojemność cieplna anody lub
jej ekwiwalent ≥ 7500 kHU, na ≥ 5000 kHU, w pkt B.3 – maksymalny dostępny w protokołach
kliniczny prąd lampy rtg ≥500 mA na ≥ 345 mA. Zakwestionował pkt A.4 wnosząc o jego
wykreślenie. Odwołujący podniósł również, że parametry opisane w SIWZ wskazują na jeden
tomograf „Brillance 16” firmy Philips. Odwołujący żąda: dokonania modyfikacji SIWZ w
zakresie wszystkich podniesionych w proteście, a nieuwzględnionych w jego rozstrzygnięciu,
zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia lub unieważnienia przetargu i
rozpisania nowego postępowania z uwzględnieniem uwag zawartych w proteście i
odwołaniu.
Zamawiający rozstrzygnął dwa protesty merytorycznie (TMS Sp. z o.o. i Siemens Sp. z o.o.),
trzeci protest odrzucił (GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.).
Rozstrzygając protesty merytorycznie Zamawiający uwzględnił część zarzutów, część zaś
oddalił. Oddalone zarzuty stanowią zakres merytoryczny odwołań. Podał, że opisując
parametry techniczne uwzględniał swoje możliwości finansowe oraz kierował się wyborem
najbardziej zaawansowanej technologicznie aparatury będącej w zasięgu jego możliwości.
Zamawiający wskazał, że przygotowując treść opisu przedmiotu zamówienia powziął
wiadomość o co najmniej trzech producentach spełniających opisane wymagania. Podniósł
także, że należy mieć na względzie dystrybutorów, którzy mogą dostarczyć opisany
przedmiot zamówienia. Powołał się na liczne orzecznictwo w przedmiocie i uznał, że nie
naruszył wskazanych przez wykonawców przepisów prawnych.
Odrzucenie protestu Zamawiający uzasadnił faktem, iż Odwołujący wniósł protest w dniu
20.02.2009 r. faksem o godz. 20.17 oraz pocztą elektroniczną o godz. 20.14. Z treścią
protestu Zamawiający mógł zapoznać się dopiero w dniu 23.02.2009 r. Zatem, na podstawie
art. 180 ust. 7 Pzp protest odrzucił, bowiem protest uznaje się za wniesiony z chwilą, gdy
dotarł on do Zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią.
Zamawiający wniósł do Prezesa UZP pismo z dnia 17.03.2009 r. Z.II.2300/Zp/116/2009/13,
w którym przedstawił swoje stanowisko w przedmiocie zarzutów i wniosków zawartych w
protestach i odwołaniach wykonawców. Wskazał przede wszystkim na obowiązek
zabezpieczenia sprzętu w pełni uniwersalnego, mającego szersze możliwości niż
dedykowane do konkretnych aplikacji, umożliwiającego dalszą rozbudowę, poprzez
dokładanie kolejnych opcji oprogramowania, które determinowane są jedynie planami
finansowymi na przyszłość – przesłanka ta w pełni uzasadnia wskazane parametry
tomografu. Podał, że duży zakres pokrycia detektora, wysoka moc generatora, wysoka
szybkość chłodzenia lampy i wysoka rozdzielczość dzięki niewielkim rozmiarom ogniska,
pozwolą na dokonanie szybkich badań całego ciała pacjenta, wielofazowość badań bez
oczekiwania na schłodzenie lampy, możliwość badań pacjentów z rozległymi obrażeniami.
Zakup przedmiotowego urządzenia planowany jest pod katem dalszej rozbudowy o opcje:
kardiologiczną, onkologiczną i badania w zakresie udarów mózgu. W obszernym
uzasadnieniu wykazywał zasadność zajętego stanowiska w rozstrzygnięciu protestu oraz
podnosząc nowe okoliczności w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentów zawartych w aktach
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez
Zamawiającego, w szczególności SIWZ oraz na podstawie złożonych w
postępowaniu dokumentów i wyjaśnień przez pełnomocników Odwołujących i
Zamawiającego, ustaliła w zakresie zakwestionowanym w odwołaniach, co
następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE nr 2009/S 25-036227
w dniu 6 lutego 2009 r.
W SIWZ – str. od 9/18 do 11/18 Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia,
gdzie określił, że „1. Oferowany sprzęt medyczny musi być kompletny, fabrycznie
nowy i po zainstalowaniu i uruchomieniu musi być gotowy do podjęcia pracy bez
żadnych dodatkowych zakupów inwestycyjnych. 2. Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć do oferty katalogi, foldery lub inne materiały informacyjne potwierdzające
spełnianie wymaganych parametrów”. W tabeli pt. „Zestawienie granicznych
parametrów technicznych 16-rzędowego tomografu komputerowego „określił
kolumny: L.p., opis, parametr wymagany, parametr oferowany. W ostatniej kolumnie
pt. parametr oferowany, wykonawcy mają obowiązek przedstawić swoje propozycje
w zakresie oferowanych parametrów. Część A. tabeli opisana została jako „gantry
oraz stół pacjenta”, część B. jako „generator rtg oraz lampa rtg”. Tabela składa się z
części oznaczonych punktami od A do H.
W dniu 12.02.2009 r. zostały skierowane pytania do Zamawiającego dotyczące treści
SIWZ w zakresie min. pkt A.4, B.1, B.3, B.6, B.7.
Zamawiający udzielił odpowiedzi pismem z dnia 18.02.2009 r.
Z.II.2300/Zp/116/2009/5, w którym: w pkt A.4 zmniejszył parametr szerokości
całkowitej zespołu aktywnych rzędów detektorów w osi Z z ≥ 24 mm., na ≥ 20 mm.,
natomiast w pkt B.1,B.3,B.6,B.7 odmówił zmiany parametrów granicznych,
podtrzymując pierwotne postanowienia SIWZ.
Pismem z dnia 26.02.2009 r. Z.II.2300/Zp/116/2009/12 Zamawiający zawiadomił
Odwołujących, że w wyniku rozstrzygnięcia protestów dokonuje zmiany SIWZ i
potwierdził dokonaną zmianę pkt A.4 w sposób wyżej wskazany oraz zmienił w
części B. w pkt 2 z ≥140 kV na ≥ 130 kV, w pkt 4 z ≤ 5mA na ≤ 10 mA. Zmiany SIWZ
dokonał w wyniku częściowego uwzględnienia protestów Odwołujących - TMS Sp. z
o.o. i GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestów,
w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, wbrew treści art.183 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Przedmiotem odwołania jest w szczególności opis generatora rtg oraz lampy rtg,
oznaczony lit. B i w jednym przypadku opis części oznaczonej lit. A – gantry oraz stół
pacjenta - pkt 4.
Zakres odwołań dotyczy opisu:
1) TMS Sp. z o.o. – pkt B.7, B.10, B.11,
2) GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. – pkt B.1, B.3, B.6, B.7,
3) Siemens Sp. z o.o. – pkt A.4, B.1, B.3, B.6, B.7.
Podczas rozprawy Odwołujący konsekwentnie podtrzymali swoje stanowiska, TMS Sp. z o.o.
złożył opracowanie dotyczące tomografów komputerowych:
- Brilliance w konfiguracji 16 kanałowej, producent Philips,
- BrighSpeed Elite wersja 16 rzędowa, producent GE Healthcare,
- Activion I Aquilion, producent Toshiba,
z którego wynika, że zarówno tomografy producentów GE Healthcare i Toshiba, nie spełniają
parametrów granicznych w zakresie podanym w odwołaniach, a jedynie parametry te spełnia
tomograf Brilliance 16 firmy Philips.
Opracowania te doręczono również pozostałym Odwołującym oraz Zamawiającemu, który
nie podważył danych wynikających z przedłożonych opracowań.
Zamawiający swoje stanowisko uzasadniał głównie faktem, iż opracowując SIWZ miał na
uwadze możliwości finansowe, w tym wysokość funduszy uzyskanych min. z NFZ na br. oraz
konieczność zabezpieczenia dokonywania badań diagnostycznych w podstawowym
zakresie.
Rozszerzenie oczekiwań w zakresie możliwości rozbudowy aparatu poprzez dodatkowe
oprogramowanie i wprowadzenie opcji kardiologicznej, onkologicznej i badania udarów
mózgu, Zamawiający określił dopiero w piśmie z dnia 17.03.2009 r., wniesionym do Prezesa
UZP w tym dniu i przekazanym Odwołującym w toku rozprawy.
Z wyjaśnień złożonych podczas rozprawy przez pełnomocników Zamawiającego wynika, że
jego zamiarem było uzyskanie tomografu szybkiego w badaniach, gwarantującego uzyskanie
dokładnych i czytelnych obrazów z możliwością opcji przyszłościowych i nawet aparatu
rekondycjonowanego, tzn. pochodzącego z wtórnego rynku. Takie oczekiwania spełniałyby
aparaty firm GE, Toshiby oraz Philipsa.
Zamawiający nie podważył skutecznie twierdzeń Odwołujących, że z opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w SIWZ, nie wynikało określenie, iż tomograf komputerowy będący
przedmiotem zamówienia, ma służyć do badań diagnostycznych w zakresie kardiologii. Nie
zaprzeczył również, że obecni podczas rozprawy trzej przedstawiciele producentów, spośród
czterech funkcjonujących na rynku urządzeń medycznych, mimo częściowego uwzględnienia
dwóch protestów i dokonania zmiany postanowień SIWZ, nie są w stanie zaoferować
tomografu, którego parametry odpowiadają parametrom granicznym opisanym w SIWZ.
Parametry określone przez Zamawiającego zostały zawyżone w stosunku do możliwości
dostawczych Odwołujących, którzy w sumie dysponują tomografami komputerowymi w ilości
około 35 rodzajów.
Podczas rozprawy pełnomocnicy Zamawiającego oświadczyli, że parametry dotyczące
generatora rtg oraz lampy rtg – część oznaczona lit. B, zostały „wysoko ustawione”, z uwagi
na zamiar zakupu aparatu, w szczególności z właściwą lampą rtg, która posłużyłaby przez
dłuższy okres eksploatacji, bez konieczności szybkiej jej wymiany. Koszt związany z
wymianą lampy jest to kwota rzędu około 300 000 zł.
Zamawiający jednak przyznał, że parametry opracowane zostały na skutek wzorowania się
na SIWZ z innych szpitali, wskazali Kraśnik i Ostrów Wielkopolski. Przyznał również, że
parametr opisany w pkt B.7 – maksymalna szybkość chłodzenia anody wynoszący ≥1500
kHU/min., został zbyt wysoko określony i ewentualnie możliwe jest jego obniżenie do
wielkości ≥ 1386 kHU/min. Zamawiający stwierdził również, że istnieje możliwość
wykreślenia z treści SIWZ wymagań w zakresie ustalonym w pkt B.10 i B.11.
Deklaracje Zamawiającego odpowiadają w pełni żądaniom Odwołującego TSM Sp. z o.o.,
zawartym w jego odwołaniu.
Z oceny materiału dowodowego wynika, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
ustalając parametry graniczne tomografu 16 rzędowego, jak się okazało, nie w pełni
analizując swoje potrzeby oraz możliwości dostawcze potencjalnych producentów lub innych
dostawców urządzenia. Wskazuje na to chociażby deklarowana podczas rozprawy
możliwość zakupu aparatu Siemens Sensation 16, który od 2005 r nie występuje w obrocie
handlowym.
Zatem, zdaniem KIO, Zamawiający powinien ponownie przeanalizować swoje potrzeby i
możliwości oraz ustalić w sposób niewątpliwy czy jego zamiarem jest zakup aparatu
fabrycznie nowego, czy również aparatu pochodzącego z rynku wtórnego, a także określić
parametry graniczne urządzenia w sposób uwzględniający możliwości przyszłościowych
opcji, które Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 17.03.2009 r. oraz odpowiadające
dostępnym na rynku tomografom komputerowym.
KIO zważyła, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z przepisu tego wynika zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić
uczciwej konkurencji.
Z orzecznictwa sądowego, arbitrażowego, a także KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej
konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
niemal wszystkich potencjalnych producentów.
Zamawiający potwierdził, że przedstawiciele dwóch, spośród trzech producentów, o których
informował w rozstrzygnięciu protestu, obecni byli na sali rozpraw. Producenci ci nie są w
stanie spełnić żądań Zamawiającego. Pozostaje jedynie trzeci, ze znanych Zamawiającemu
na etapie konstruowania SIWZ, producent Philips, którego produkt może spełnić wymagania
Zamawiającego. Jednak Zamawiający nie wykazał, zarówno w rozstrzygnięciu protestu, w
piśmie z dnia 17.03. 2009 r., jak i w wyjaśnieniach składanych w toku rozprawy, że żądanie
dostawy aparatu o opisanych parametrach granicznych, stanowi uzasadnioną potrzebę
Zamawiającego.
KIO uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp i na
podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 38 ust. 4 i ust. 4a pkt 2 Pzp
uznając, iż naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
uwzględniła wszystkie trzy odwołania i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia – zestawienie granicznych
parametrów technicznych 16-rzędowego tomografu komputerowego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocników
Odwołujących – TMS Sp. z o.o. i GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, ograniczając wysokość wynagrodzenia do kwoty
po 1800 zł, jako uzasadnione koszty postępowania - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………