KIO/UZP 290/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 290/09
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI I.A.K. S.A., Worx Consulting Sp.
z o.o., Redan Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 78 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540 Szczecin protestu z dnia
20 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI I.A.K. S.A., Worx
Consulting Sp. z o.o., Redan Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 78 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia
XXI I.A.K. S.A., Worx Consulting Sp. z o.o., Redan Sp. z o.o., 00-175
Warszawa, Al. Jana Pawła II 78;
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI
I.A.K. S.A., Worx Consulting Sp. z o.o., Redan Sp. z o.o., 00-175
Warszawa, Al. Jana Pawła II 78.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie (Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego) wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie opracowania pn. >>Studium wykonalności Zachodniego Drogowego Obejścia
Miasta Szczecina" wraz z "Raportem oddziaływania na środowisko"<<. Ogłoszenie o
postępowaniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 19.09.2008 r. pod numerem 2008/S 182-241821 Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie: www.bip.um-NIP: 526-021·08-95.
10.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum Scott Wilson sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu i Scott Wilson Ltd. z siedzibą w Hampshire RG21 7PP;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy:
a) Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
b) Apia XXI I.A.K. S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania,
c) Worx Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie,
d) Redan Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.
20.02. 2009 r. wykonawca konsorcjum Apia złożył protest na:
1) czynność odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Apia z bezpodstawnym
powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 1061 Kc, gdyż oferta
protestującego nie jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego;
2) art. 14 Pzp w związku z art. 65 § 12 Kc, przez zaniechanie wykładni pełnomocnictwa
złożonego przez protestującego na str. 159-180 oferty z uwzględnieniem intencji
mocodawców, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów;
3) art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejsza, a także oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu;
4) naruszenie art. 9 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że postępowania wyklucza możliwość
potwierdzania przez pełnomocnika lidera konsorcjum za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących pozostałych członków konsorcjum;
5) (z ostrożności procesowej) naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 4 ust. 1
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.1058).
Protestujący wniósł o:
1) uchylenie zaskarżonej czynności Zamawiającego;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a następnie wybór oferty protestującego
jako oferty najkorzystniejszej;
3) (ewentualnie) wezwanie protestującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
stosownych pełnomocnictw i w konsekwencji wybór oferty protestującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Art. 106. Pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie
wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa.
Art. 65. § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu.
Zamawiający wskazał, iż z treści pełnomocnictwa udzielonego Panu Manuelowi P. S. nie
wynika, by mógł on udzielać dalszych pełnomocnictw do reprezentowania firmy APIA XXI
S.A., a nadto sporne pełnomocnictwo zostało załączone do oferty w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika konsorcjum, nie zaś w oryginale lub kopii
potwierdzonej przez notariusza, jak żądał tego zamawiający.
Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia przyjął, iż z pełnomocnictwa udzielonego Panu
Manuelowi P. S. w dniu 02 lutego 2007 r. przez Pana Marcosa – Jesusa P. P., jedynego
członka zarządu spółki APIA XXI S.A., nie wynika prawo udzielania dalszych pełnomocnictw.
Uprawnienie to zostało jednak, zdaniem protestującego, wyrażone wprost w punkcie 2
spornego pełnomocnictwa, w którym stwierdza się, iż pełnomocnik może wykonywać
następujące uprawnienia Pana Marcosa – Jesusa P. P.: „ustanawianie i odwoływanie
pełnomocników, bankierów, przedstawicieli, doradców, adwokatów, prokuratorów,
pośredników i pozostałego personelu związanego ze Spółką, ustalając jego kompetencję,
warunki i czynności”. Zacytowane pełnomocnictwo daje więc pełnomocnikowi szerokie
uprawnienie nie tylko do ustanawiania dalszych pełnomocników dla mocodawcy, o których
mowa w art. 106 k.c., ale nawet do zatrudniania pracowników spółki i ustalania zakresu ich
umocowania. Z dalszych postanowień pełnomocnictwa wynika również uprawnienie Pana
Manuela P. S. do zawierania wszelkich umów w imieniu Spółki APIA XXI S.A., w tym i do
zawarcia umowy konsorcjum.
Protestujący stwierdza, że w razie wątpliwości, zamawiający powinien kierować się
zasadami wykładni oświadczeń woli, które przesądzają, iż wykładnia pełnomocnictwa nie
może abstrahować od treści oferty protestującego, a także przepisu art. 65 § 1 Kc w związku
z art. 14 Pzp (vide: wyrok ZA/UZP z dnia 05.06.2007 r., sygn. akt UZP/ZO/O-634/07, w
którym stwierdza się, iż wszelkie wątpliwości dotyczące pełnomocnictw muszą być
interpretowane zgodnie z normami prawa cywilnego, a zwłaszcza zastosowanie powinny być
przepisy art. 65 Kc dotyczące oświadczeń woli). Udzielenie pełnomocnictwa następuje w
drodze jednostronnej czynności prawnej o charakterze upoważniającym, co oznacza, że
osoba, której udzielono pełnomocnictwa uzyskuje kompetencję do podejmowania czynności
prawnych ze skutkiem bezpośrednio dla reprezentowanego (por. Kodeks cywilny.
Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2006 r., s. 236). Czynność prawna, jaką jest
udzielenie pełnomocnictwa, obejmuje więc przede wszystkim oświadczenie woli mocodawcy.
Oświadczenie to, podobnie jak każde inne oświadczenie woli, winno być tak tłumaczone, jak
wymagają tego okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje, o czym stanowi przepis art. 65 § 1 Kc.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 251/08,
wskazuje, iż to oświadczenie woli mocodawcy decyduje zarówno o powstaniu, jaki i o
zakresie umocowania. Oświadczenia tego nie można więc interpretować l dowolnie,
zwłaszcza zaś sprzecznie z intencją mocodawcy. Zgodnie z regułami interpretacyjnymi z art.
65 Kc, wskazane jest również odwołanie się do kontekstu sytuacyjnego – okoliczności, w
jakich składane jest oświadczenie woli podlegające wykładni.
W stanie faktycznym sprawy zarówno wola mocodawcy, jak okoliczności w jakich zostało
udzielone pełnomocnictwo, potwierdzają jego szeroki zakres przedmiotowy, w tym prawo do
udzielania dalszych pełnomocnictw we wszystkich sprawach objętych pełnomocnictwem, w
tym postępowaniach przetargowych.
Dla wykładni zakresu spornego pełnomocnictwa istotna jest również okoliczność, iż
zgodnie z prawem hiszpańskim tego typu pełnomocnictwo odpowiada w istocie instytucji
prokury uregulowanej w art. 1091 i nast. Kc. W Hiszpanii nie funkcjonuje rejestr
odpowiadający polskiemu Krajowemu Rejestrowi Sądowemu, w którym należałoby ujawnić
wszystkie zdarzenia dotyczące spółki, w tym i udzielenie przez nią szerokiego
pełnomocnictwa do zarządzania przedsiębiorstwem (prokura). Stąd też APIA XXI S.A.
występując w polskim postępowaniu przetargowym każdorazowo zobowiązana jest do
składania kompletu dokumentów, które w polskich warunkach składane są w sądzie
rejestrowym i jedynie odnotowywane w Rejestrze (akt ustanowienia spółki, akt ustanowienia
jej zarządu, akt powołania pełnomocnika spółki – vide oświadczenie na 31 stronie oferty
protestującego). Okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona przez Pana Marcosa –
Jesusa P. P. w oświadczeniu z dnia 13 lutego 2009 r. załączonym do protestu. Ponadto
Znamienne jest, iż również zakres umocowania Pana Manuela P. S. wynikający ze
spornego pełnomocnictwa daleko przekracza czynności zwykłego zarządu spółką. Z
pełnomocnictwa tego wynika bowiem uprawnienie do podejmowania przez pełnomocnika
praktycznie wszystkich czynności związanych z funkcjonowaniem spółki oraz zaciągania
zobowiązań w imieniu spółki bez ograniczeń. Pan Manuel P. S. nie jest więc typowym
pełnomocnikiem umocowanym do dokonywania pojedynczych, czy nawet pewnej grupy
czynności w imieniu mocodawcy, a raczej osobą zarządzającą Spółką APIA XXI S.A., co
upodabnia go do polskiego prokurenta.
Mając na uwadze powyższe przyjąć należy, iż pełnomocnictwo Pana Manuela P. S.,
podobnie jak pełnomocnictwo prokurenta na mocy art. 1096 k.c., uprawniało pełnomocnika
do ustanowienia na rzecz reprezentowanego przedsiębiorcy dalszych pełnomocników do
poszczególnej czynności lub pewnego rodzaju czynności.
Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 03.10.2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2700/05) stwierdził,
że nie każdy błąd w pełnomocnictwie oznacza, że jest ono nieważne. Liczy się przede
wszystkim intencja osoby udzielającej upoważnienia i zaufanie, jakie budzi to oświadczenie
woli u innych osób.
W celu ostatecznego wyjaśnienia sprawy protestujący złożył załączeniu oświadczenie
mocodawcy Pana Manuela P. S. – Spółki APIA XXI S.A., potwierdzają Ce czynności
dokonane przez Pana S. w przedmiotowym postępowaniu w imieniu Apia XXI S.A., w tym
udzielenie pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum i zawarcie umowy konsorcjum. Możliwość
potwierdzenia pełnomocnictwa została dopuszczona w postępowaniach przetargowych m.in.
w wyroku KlO z dnia 18.11.2008 r. (sygn. akt UZP 1191/08) otraz w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 12.02.2009 r. (sygn. akt IV Ca 11/09).
II. Forma pełnomocnictwa
Protestujący złożył pełnomocnictwo dla Pana Manuela P. S. w formie kopii,
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Protestujący twierdzi, że – pełnomocnictwo mające
taki sam zakres jak prokura – powinno być akceptowane podobnie jak informacja o prokurze
z KRS, a więc tylko w formie potwierdzenia przez zamawiającego. Inaczej będzie to stanowić
o nierównym traktowaniu wykonawców krajowych i zagranicznych.
Dlatego wykonawca załączył upoważnienia (pełnomocnictwa) od poszczególnych
Członków Konsorcjum dla jego Lidera, tj. Spółki APIA XXI Sp. z 0,0., którą reprezentuje jej
pełnomocnik w osobie Pana Alejandro V. T. Z rozdz. 1 pkt 1.5 specyfikacji nie wynika aby
wymóg składania oryginałów lub notarialnie poświadczonych kopii pełnomocnictw rozciągał
się także na wcześniejsze pełnomocnictwa udzielone do reprezentowania poszczególnych
Członków Konsorcjum. Protestujący wskazuje wyrok KIO z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 43/08, z którego wynika, że „niestaranne i niejasne zapisy SIWZ nie mogą być
interpretowane w sposób niekorzystny dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu.
Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za błędy zamawiającego.”.
Protestujący przyjął, że może przedstawić pełnomocnictwo dla Pana S. poświadczonej
przez siebie kopii także ze względu na postanowienie specyfikacji, cyt. „o ile nie wynika ono
z innych dokumentów i załączonych do oferty przez Wykonawcę”. Jak wskazano powyżej
umocowanie Pana S. jest odpowiednikiem uregulowanej w polskim Kodeksie cywilnym
instytucji prokury, a nadto według prawa hiszpańskiego nie podlega ono ujawnieniu w
żadnym z państwowych rejestrów. Protestujący przedstawił więc sporne pełnomocnictwo
jako jeden z elementów odpowiednika polskiego odpisu z KRS, na co wskazał w swym
oświadczeniu zamieszczonym na stronie 31 oferty. Tego typu dokumenty mogą zaś być
potwierdzane za zgodność z oryginałem przez samych wykonawców. Na możliwość taką
wskazała KIO w wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 645/08, KIO/UZP
660/08, wskazując, iż: "Jeśli chodzi o brak potwierdzenia za zgodność z oryginałem
(uwierzytelnienia) dokumentów dotyczących partnera Konsorcjum – […] – przez
przedstawiciela tej spółki, skład orzekający uznał, że wystarczające jest, aby te dokumenty,
tj. odpis z KRS, zaświadczenie z US i ZUS były potwierdzone przez pełnomocnika
konsorcjum. Jeśli wykonawcą jest Konsorcjum, które ustanawia w postępowaniu, zgodnie z
dyspozycją art. 23 ust. 2 ustawy, swojego pełnomocnika, będzie on miał uprawnienie do
parafowania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących innych konsorcjantów.".
Protestujący przyjął, iż skoro pełnomocnictwo dla Pana S. odpowiada de facto aktowi
powołania prokurenta i stanowi jeden z odpowiedników odpisu z KRS to do pełnomocnictwa
tego można zastosować postanowienie specyfikacji i uregulowania rozporządzenia § 1 ust. 1
zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) o
kopii KRS.
Ponadto protestujący wskazał wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
478/08, z którego wynika, iż cyt. „niezgodności z SIWZ w zakresie formy oferty, niezwiązane
z jej merytoryczną treścią, nie powinny stanowić podstawy do jej odrzucenia”. Zamawiający
określając warunek przedłożenia pełnomocnictwa dla Wykonawcy w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność przez notariusza w 1 Rozdziale I SIWZ sam wskazał, iż wymóg
ten traktuje jako wymóg formalny, nie zaś merytoryczny.
III. Termin do wniesienia protestu
Zamawiający w rozdziale XVI „Pouczenie o środkach ochrony prawnej” i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazał w punkcie 16.2, iż „Wykonawca ma prawo wnieść
protest w terminie 7 dni, od dnia w którym Wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia".
Jednak zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), który
obowiązuje właśnie od dnia 24 października 2008 r., wskazuje, iż do protestów wnoszonych
od dnia wejścia w życie tej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg,
stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym tą ustawą
czyli w terminie 10 dni od dnia otrzymania rozstrzygnięcia zamawiającego. Protestujący
podkreśla, że wskazany przepis ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego, a co
za tym idzie nie jest możliwe wyłączenie jego stosowania ani w drodze postanowień
specyfikacji, ani też w drodze porozumienia stron.
Postępowanie w rozpatrywanej sprawie prowadzone było w trybie przetargu
nieograniczonego, a wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
IV. Naruszenie podstawowych założeń ustawy Pzp
Zamawiający interpretując przedmiotowe pełnomocnictwo w tak radykalny sposób, tj.
prowadzący do odrzucenia oferty protestującego, naruszył zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażone w przepisie art. 7 Pzp. To nie uchybienia
protestującego, ale dowolność wykładni treści spornego pełnomocnictwa przez
zamawiającego blokuje protestującemu możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym
zamawiający naruszył jedną z podstawowych zasad l udzielania zamówień publicznych w
Unii Europejskiej, tj. zasadę niedyskryminacji. Zamawiający stanął de facto na stanowisku, iż
wykonawcy nie pochodzący z Polski muszą spełnić dodatkowy wymóg w postaci
„dopasowania” swoich form działania, w tym udzielanych w związku z prowadzeniem przez
siebie przedsiębiorstwem pełnomocnictw do wymogów prawa polskiego, pomimo, że wymóg
taki nie ma racjonalnego uzasadnienia.
Tymczasem jak czytamy w Komentarzu do europejskiego prawa zamówień publicznych autorstwa A.
Sołtysińskiej (Zakamycze 2006, str. 111) dyskryminacja na gruncie zamówień publicznych jest zabroniona, a
dopuszcza się ją wyjątkowo i tylko w sytuacji, gdy jest ona proporcjonalna do celu, który podlega ochronie. W
niniejszej sprawie bez wątpienia proporcja ta nie została przez zamawiającego zachowana, a co za tym idzie
naruszenie komentowanej zasady jest oczywiste.
Cena ofertowa protestującego była o 18% niższa niż cena zaoferowana w ofercie
wybranej jako najkorzystniejsza. Na tej zasadzie stanowisko zamawiającego o odrzuceniu
oferty protestującego może być także uznane za naruszenie przez zamawiającego
dyscypliny finansów publicznych. Zaskarżona czynność zamawiającego stoi w oczywistej
sprzeczności z zasadą szczególnej dbałości o dobro publicznego pieniądza.
Odrzucenie oferty protestującego ze względów, jak powyżej, narusza przy tym przepis
art. 5 Kc, który stanowi, że nie można czynić ze swego prawa (w tym przypadku do badania i
oceny ofert przez zamawiającego, w tym do dokonywania wykładni oświadczeń woli objętych
ofertą i dokumentami złożonymi wraz z ofertą) użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Nie
może bowiem czynność zamawiającego polegająca na interpretacji pełnomocnictwa,
prowadzić do odrzucenia oferty ewidentnie najkorzystniejszej, odpowiadającej wszelkim
wymogom formalnym i materialnym postawionym przez przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych i zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Mając powyższe na względzie, na szczególne uwzględnienie zasługuje w tym miejscu
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 08.05.1998 r. (sygn. akt I CKN 664/97, publik. OSNC
1999/1/7, zgodnie z którym wolno odstąpić od znaczenia literalnego danego przepisu, gdy
znaczenie to prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego
konsekwencji. Wyrokiem tym SN uzasadniał odstępstwo od zasady pierwszeństwa wykładni
językowej, może on mieć zatem zastosowanie wprost w niniejszej sprawie, biorąc pod
uwagę opisane wyżej skutki finansowe dla zamawiającego z powodu odrzucenia oferty
odwołującego, będącego wyłącznie następstwem wykładni pełnomocnictwa przez
zamawiającego.
V. Obowiązek stosowania znowelizowanego art. 26 ust. 3 Pzp
Dnia 4 września 2008 r. weszła w życie ustawa nowelizująca Prawo zamówień
publicznych (ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Wskazaną ustawą
nowelizacyjną nadano nowe brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy
nowelizacyjnej do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem
przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się
w brzmieniu nadanym ustawą z 4 września 2008 r.
Na tej zasadzie, nawet gdyby powziąć wątpliwości co do zakresu umocowania Pana
Manuela P. S., w świetle powołanych przepisów zamawiający zobligowany jest do wezwania
protestującego w trybie znowelizowanego art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia prawidłowych
pełnomocnictw. Mając na względzie ekonomikę procesowa protestujący złożył wraz z
protestem stosowne pełnomocnictwo dla Pana Manuela P. S., obejmujące wprost udzielenie
dalszych pełnomocnictw.
26.02. 2009 r. wykonawca Arcadis przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu przez wykonawcę Apia.
03.03.2009 r. zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony po terminie. Ponadto
zamawiający odniósł się merytorycznie do stawianych zarzutów.
1. Protest jest wniesiony za późno, gdyż art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej nie traktuje o
protestach.
2. Pełnomocnictwo udzielone Panu Manuelowi P. S. nie uprawnia do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Mimo powołania się na postanowienie pkt 2 pełnomocnictwa punkt ten –
zdaniem zamawiającego – dotyczy tylko i wyłącznie działań realizowanych w ramach
wypełniania i wykonywania wszelkich czynności i obowiązków pracodawcy i dotyczących
pracy Spółki. Natomiast w sprawie przetargów powinien mieć zastosowanie pkt 9
pełnomocnictwa, w którym nie ma ustanowionego uprawnienia do udzielania dalszych
pełnomocnictw przez umocowanego.
3. Złożenie do oferty pełnomocnictwa udzielonego Panu Manuelowi P. S. w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum nie spełnia wymagań
specyfikacji, gdzie widnieje postanowienie rozdz. 1 pkt 1.5 specyfikacji mówiące o
konieczności załączenia oryginałów lub notarialnie potwierdzonych kopii pełnomocnictw.
4. Wobec braku takiego unormowania w ustawie nowelizującej zamawiający nie może
zastosować w postępowaniu art. 26 ust. 3 Pzp w nowym brzmieniu obejmującym
również uprawnienie do uzupełniania pełnomocnictw.
09.03. 2009 r. protestujący wniósł odwołanie
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzuca naruszenie:
1) art. 183 ust. 1 Pzp przez nie rozstrzygnięcie protestu złożonego przez
Odwołującego w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie
protestu;
2) art. 27 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że rozstrzygniecie protestu złożonego przez
Odwołującego zostało skutecznie doręczone wykonawcy, pomimo, iż
rozstrzygnięcie to zostało przesłane Odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej, a taki sposób kontaktowania się Zamawiającego z wykonawcami nie
został przewidziany w postanowieniach specyfikacji;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 106 Kc, polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego, która nie jest nieważna w świetle przepisów Kodeksu cywilnego;
4) art. 14 Pzp w związku z art. 65 § 1 Kc, przez zaniechanie wykładni pełnomocnictwa
złożonego przez odwołującego na str. 159-180 oferty z uwzględnieniem intencji
mocodawców, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów;
5) art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejsza, a także zaniechania wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
6) naruszenie art. 9 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że zasada pisemności postępowania
wyklucza możliwość potwierdzania przez pełnomocnika Lidera Konsorcjum za
zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących pozostałych Członków
Konsorcjum;
7) art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 200Br. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
Nr 171, poz. 1058).
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący, na wypadek uznania, iż Zamawiający skutecznie
doręczył mu w dniu 27 lutego 2009 r. rozstrzygniecie protestu, wnosi odwołanie na
odrzucenie jego protestu z dnia 20 lutego 2009 r. i zaskarżonej czynności zarzuca
naruszenie przepisu art. 180 ust. 7 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp i art. 4 ust. 2 ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw przez błędne przyjęcie, że termin do wniesienia protestu na czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego wynosi 7 dni od dnia
otrzymania przez wykonawcę zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, a co za tym
idzie protest wniesiony przez Odwołującego w dniu 20 lutego 2009 r. został wniesiony pod
terminie i jako taki podlega odrzuceniu.
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego i dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum, którego Liderem jest spółka Scott Wilson Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a następnie
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie:
3) nakazanie wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia stosownych
pełnomocnictw i w konsekwencji wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Na wypadek uznania, iż Zamawiający skutecznie doręczył Odwołującemu w dniu 27
lutego 2009 r. rozstrzygniecie protestu, wnoszę o:
4) nakazanie unieważnienia zaskarżonej czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu protestu odwołującego.
Ze względu na sposób komunikowania się zamawiającego z wykonawcami – pkt 5.10
specyfikacji, dlatego powinno się uznawać protest jako oddalony, a nie odrzucony.
Termin wniesienia odwołania jest zgodny ze znowelizowanym brzmieniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505).
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wysłuchała wyjaśnień stron i przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że protest został złożony w terminie zgodnie z
rozdziałem VI w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października 2008 roku, gdyż zgodnie
z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), do postępowań nie
zakończonych do 24 października 2008 r., bez względu na termin ich wszczęcia stosuje się
unormowania w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 września. Sprzeczność art. 94 Pzp
podniesiona przez zamawiającego jest bez znaczenia ze względu na cel ustawy, jakim było
umożliwienie wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z brzmieniem przepisów
znowelizowanych. Brzmienie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp, nie statuuje samoistnych
przesłanek ograniczających możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej. Dopiero
zawarcie umowy powodowałoby – zgodnie z art. 180 ust. 6 Pzp – niemożliwość korzystania
z tego typu środków ochrony prawnej i w takiej sytuacji miałyby zastosowanie inne przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego ze względu na
nieodpowiednie złożenie pełnomocnictwa upoważniającego podmiot składający ofertę do
reprezentowania odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 106 Kc
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Decydujący o takim stanowisku składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej jest
brak zachowania przez odwołującego formy pisemnej, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp w związku
z art. 99 § 2 Kc. Zamawiający na str. 5 w cz. II „Instrukcje dla wykonawców” rozdz. I „Forma
oferty” w ust. 1.5 specyfikacji zażądał, zgodnie z przytoczonym art. 9 ust. 1 Pzp, aby
dokumenty tworzące ofertę były podpisane przez osoby upoważnione do składania
oświadczeń woli w imieniu wykonawcy, a cyt. „Upoważnienie do ich podpisania musi być
dołączone do oferty w formie oryginału lub poświadczonej notarialnie kopii, o ile nie wynika
ono z innych dokumentów załączonych do oferty przez Wykonawcę.”. Jednak wykonawca
złożył upoważnienie dla Pana Manuela P. S. w formie kopi z poświadczeniem tylko osoby
podpisującej ofertę. Wobec braku wskazania w specyfikacji jakie pełnomocnictwo, z którego
wynika uprawnienie do podpisania oferty ma być złożone w formie oryginału lub notarialnie
potwierdzonej kopii, należy przyjąć, że zamawiający wymagał aby każde pełnomocnictwo,
istotne w sprawie było złożone w takiej formie. Należy podkreślić, że wymaganie to wynika z
art. 9 ust. 1 Pzp w związku z art. 99 § 2 Kc i wobec treści tego przepisu przedmiotowe
wymaganie nie może być inaczej sformułowane.
Jednak odwołujący zaniechał złożenia tego pełnomocnictwa w wymaganej formie i
załączył do oferty tylko kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez
osobę podpisującą ofertę, przez co nie zachował formy pisemnej pełnomocnictwa.
W związku z tym skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić odwołania w przedmiotowym
zakresie i stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu.
Drugą kwestą podnoszoną w odwołaniu jest zakres pełnomocnictwa udzielonego przez
Pana Marcosa-Jezus P. P. (jedynego zarządzającego przedsiębiorstwem handlowym APIA
XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania) dla Pana Manuel P. S.
Zamawiający twierdzi, że ust. 2 tego pełnomocnictwa dotyczy tylko stosunków z zakresu
prawa pracy, a dotyczący zakresu zamówień publicznych ust. 9 pełnomocnictwa nie daje
prawa do udzielania dalszych pełnomocnictw. W szczególności, na tej podstawie
umocowany Manuel P. S., zdaniem zamawiającego, nie miał uprawnienia udzielać dalszego
pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander,
Hiszpania przez osoby trzecie, a w konkretnym przypadku przez Pana Alexandro V. T., który
finalnie podpisywał ofertę konsorcjum odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdza, że rzeczywiście w ust. 9 pełnomocnictwa szczegółowo
reguluje kwestie zamówień publicznych, jednak ten ustęp tylko uszczegóławia postanowienia
pełnomocnictwa w przedmiotowym zakresie i oprócz niego do działania wykonawcy należy
brać po uwagę umocowanie wynikające z całego aktu, a w tym z ust. 2 pełnomocnictwa. Ust.
2 brzmi cyt. „Wypełnianie i wykonywanie wszelkich czynności i obowiązków pracodawcy i
dotyczących prac Spółki; […]; ustanawianie i odwoływanie pełnomocników, bankierów,
przedstawicieli, doradców, adwokatów […].”. Ze względu na brak innego postanowienia w
pełnomocnictwie dotyczącego ogólnego działania Spółki, należy tłumaczyć wyrazy „pracy
Spółki”, jako „działalności Spółki” i jak z tego wynika należy ogólnie tłumaczyć,
pełnomocnictwo, że w ust. 2 daje ono umocowanemu prawo do ustanawiania dalszych
pełnomocników.
Ponadto zakres zawodów wymienionych w ust. 2 jest zbyt szeroki aby można ten ustęp
ograniczyć tylko do stosunków pracy, a należy go rozumieć szerzej, jako upoważniający do
całej działalności – „pracy” – Spółki.
Wobec tego zarzut zamawiającego, że pełnomocnictwo nie daje uprawnienia
umocowanemu do ustanawiania dalszych pełnomocnictw nie może się ostać.
Ze względu na brak złożenia oferty wraz ze wszystkimi dokumentami istotnymi dla
postępowania w odpowiedniej formie zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W związku z tym odwołanie podlega oddaleniu. W tym
stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdza naruszenia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp w związku z art. 106 Kc.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że zamawiający stosując się do przepisów, a w
szczególności art. 9 ust. 1 Pzp i postanowień specyfikacji naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców określonej w art. 7 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza, że
zamawiający stosował się w postępowaniu do zasad udzielania zamówień publicznych i nie
naruszył w szczególności art. 7 Pzp.
Z art. 4 ust. 1 przytoczonej ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych nie wnika,
aby znowelizowana treść przepisu art. 26 ust. 3 Pzp mogła mieć zastosowanie do
postępowań wszczętych przed dniem 24 października 2008 r. i ze względu na wcześniejsze
wszczęcie przedmiotowego postępowania (19 września 2008 r.) zamawiającego nie można
zobligować do wystosowania żądania do uzupełnienia pełnomocnictwa. Z tego powodu
zarzut niezastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w znowelizowanym brzmieniu nie może się ostać i
zostaje oddalony przez skład orzekający Izby.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI I.A.K. S.A., Worx Consulting Sp.
z o.o., Redan Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 78 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego, ul. Korsarzy 34, 70-540 Szczecin protestu z dnia
20 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI I.A.K. S.A., Worx
Consulting Sp. z o.o., Redan Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 78 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia
XXI I.A.K. S.A., Worx Consulting Sp. z o.o., Redan Sp. z o.o., 00-175
Warszawa, Al. Jana Pawła II 78;
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o., Apia XXI
I.A.K. S.A., Worx Consulting Sp. z o.o., Redan Sp. z o.o., 00-175
Warszawa, Al. Jana Pawła II 78.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Zachodniopomorskie (Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego) wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie opracowania pn. >>Studium wykonalności Zachodniego Drogowego Obejścia
Miasta Szczecina" wraz z "Raportem oddziaływania na środowisko"<<. Ogłoszenie o
postępowaniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 19.09.2008 r. pod numerem 2008/S 182-241821 Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie: www.bip.um-NIP: 526-021·08-95.
10.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum Scott Wilson sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu i Scott Wilson Ltd. z siedzibą w Hampshire RG21 7PP;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy:
a) Apia XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
b) Apia XXI I.A.K. S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania,
c) Worx Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie,
d) Redan Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.
20.02. 2009 r. wykonawca konsorcjum Apia złożył protest na:
1) czynność odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Apia z bezpodstawnym
powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 1061 Kc, gdyż oferta
protestującego nie jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego;
2) art. 14 Pzp w związku z art. 65 § 12 Kc, przez zaniechanie wykładni pełnomocnictwa
złożonego przez protestującego na str. 159-180 oferty z uwzględnieniem intencji
mocodawców, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów;
3) art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejsza, a także oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu;
4) naruszenie art. 9 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że postępowania wyklucza możliwość
potwierdzania przez pełnomocnika lidera konsorcjum za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących pozostałych członków konsorcjum;
5) (z ostrożności procesowej) naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 4 ust. 1
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.1058).
Protestujący wniósł o:
1) uchylenie zaskarżonej czynności Zamawiającego;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a następnie wybór oferty protestującego
jako oferty najkorzystniejszej;
3) (ewentualnie) wezwanie protestującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
stosownych pełnomocnictw i w konsekwencji wybór oferty protestującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Art. 106. Pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie
wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa.
Art. 65. § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu.
Zamawiający wskazał, iż z treści pełnomocnictwa udzielonego Panu Manuelowi P. S. nie
wynika, by mógł on udzielać dalszych pełnomocnictw do reprezentowania firmy APIA XXI
S.A., a nadto sporne pełnomocnictwo zostało załączone do oferty w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika konsorcjum, nie zaś w oryginale lub kopii
potwierdzonej przez notariusza, jak żądał tego zamawiający.
Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia przyjął, iż z pełnomocnictwa udzielonego Panu
Manuelowi P. S. w dniu 02 lutego 2007 r. przez Pana Marcosa – Jesusa P. P., jedynego
członka zarządu spółki APIA XXI S.A., nie wynika prawo udzielania dalszych pełnomocnictw.
Uprawnienie to zostało jednak, zdaniem protestującego, wyrażone wprost w punkcie 2
spornego pełnomocnictwa, w którym stwierdza się, iż pełnomocnik może wykonywać
następujące uprawnienia Pana Marcosa – Jesusa P. P.: „ustanawianie i odwoływanie
pełnomocników, bankierów, przedstawicieli, doradców, adwokatów, prokuratorów,
pośredników i pozostałego personelu związanego ze Spółką, ustalając jego kompetencję,
warunki i czynności”. Zacytowane pełnomocnictwo daje więc pełnomocnikowi szerokie
uprawnienie nie tylko do ustanawiania dalszych pełnomocników dla mocodawcy, o których
mowa w art. 106 k.c., ale nawet do zatrudniania pracowników spółki i ustalania zakresu ich
umocowania. Z dalszych postanowień pełnomocnictwa wynika również uprawnienie Pana
Manuela P. S. do zawierania wszelkich umów w imieniu Spółki APIA XXI S.A., w tym i do
zawarcia umowy konsorcjum.
Protestujący stwierdza, że w razie wątpliwości, zamawiający powinien kierować się
zasadami wykładni oświadczeń woli, które przesądzają, iż wykładnia pełnomocnictwa nie
może abstrahować od treści oferty protestującego, a także przepisu art. 65 § 1 Kc w związku
z art. 14 Pzp (vide: wyrok ZA/UZP z dnia 05.06.2007 r., sygn. akt UZP/ZO/O-634/07, w
którym stwierdza się, iż wszelkie wątpliwości dotyczące pełnomocnictw muszą być
interpretowane zgodnie z normami prawa cywilnego, a zwłaszcza zastosowanie powinny być
przepisy art. 65 Kc dotyczące oświadczeń woli). Udzielenie pełnomocnictwa następuje w
drodze jednostronnej czynności prawnej o charakterze upoważniającym, co oznacza, że
osoba, której udzielono pełnomocnictwa uzyskuje kompetencję do podejmowania czynności
prawnych ze skutkiem bezpośrednio dla reprezentowanego (por. Kodeks cywilny.
Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2006 r., s. 236). Czynność prawna, jaką jest
udzielenie pełnomocnictwa, obejmuje więc przede wszystkim oświadczenie woli mocodawcy.
Oświadczenie to, podobnie jak każde inne oświadczenie woli, winno być tak tłumaczone, jak
wymagają tego okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje, o czym stanowi przepis art. 65 § 1 Kc.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 251/08,
wskazuje, iż to oświadczenie woli mocodawcy decyduje zarówno o powstaniu, jaki i o
zakresie umocowania. Oświadczenia tego nie można więc interpretować l dowolnie,
zwłaszcza zaś sprzecznie z intencją mocodawcy. Zgodnie z regułami interpretacyjnymi z art.
65 Kc, wskazane jest również odwołanie się do kontekstu sytuacyjnego – okoliczności, w
jakich składane jest oświadczenie woli podlegające wykładni.
W stanie faktycznym sprawy zarówno wola mocodawcy, jak okoliczności w jakich zostało
udzielone pełnomocnictwo, potwierdzają jego szeroki zakres przedmiotowy, w tym prawo do
udzielania dalszych pełnomocnictw we wszystkich sprawach objętych pełnomocnictwem, w
tym postępowaniach przetargowych.
Dla wykładni zakresu spornego pełnomocnictwa istotna jest również okoliczność, iż
zgodnie z prawem hiszpańskim tego typu pełnomocnictwo odpowiada w istocie instytucji
prokury uregulowanej w art. 1091 i nast. Kc. W Hiszpanii nie funkcjonuje rejestr
odpowiadający polskiemu Krajowemu Rejestrowi Sądowemu, w którym należałoby ujawnić
wszystkie zdarzenia dotyczące spółki, w tym i udzielenie przez nią szerokiego
pełnomocnictwa do zarządzania przedsiębiorstwem (prokura). Stąd też APIA XXI S.A.
występując w polskim postępowaniu przetargowym każdorazowo zobowiązana jest do
składania kompletu dokumentów, które w polskich warunkach składane są w sądzie
rejestrowym i jedynie odnotowywane w Rejestrze (akt ustanowienia spółki, akt ustanowienia
jej zarządu, akt powołania pełnomocnika spółki – vide oświadczenie na 31 stronie oferty
protestującego). Okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona przez Pana Marcosa –
Jesusa P. P. w oświadczeniu z dnia 13 lutego 2009 r. załączonym do protestu. Ponadto
Znamienne jest, iż również zakres umocowania Pana Manuela P. S. wynikający ze
spornego pełnomocnictwa daleko przekracza czynności zwykłego zarządu spółką. Z
pełnomocnictwa tego wynika bowiem uprawnienie do podejmowania przez pełnomocnika
praktycznie wszystkich czynności związanych z funkcjonowaniem spółki oraz zaciągania
zobowiązań w imieniu spółki bez ograniczeń. Pan Manuel P. S. nie jest więc typowym
pełnomocnikiem umocowanym do dokonywania pojedynczych, czy nawet pewnej grupy
czynności w imieniu mocodawcy, a raczej osobą zarządzającą Spółką APIA XXI S.A., co
upodabnia go do polskiego prokurenta.
Mając na uwadze powyższe przyjąć należy, iż pełnomocnictwo Pana Manuela P. S.,
podobnie jak pełnomocnictwo prokurenta na mocy art. 1096 k.c., uprawniało pełnomocnika
do ustanowienia na rzecz reprezentowanego przedsiębiorcy dalszych pełnomocników do
poszczególnej czynności lub pewnego rodzaju czynności.
Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 03.10.2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2700/05) stwierdził,
że nie każdy błąd w pełnomocnictwie oznacza, że jest ono nieważne. Liczy się przede
wszystkim intencja osoby udzielającej upoważnienia i zaufanie, jakie budzi to oświadczenie
woli u innych osób.
W celu ostatecznego wyjaśnienia sprawy protestujący złożył załączeniu oświadczenie
mocodawcy Pana Manuela P. S. – Spółki APIA XXI S.A., potwierdzają Ce czynności
dokonane przez Pana S. w przedmiotowym postępowaniu w imieniu Apia XXI S.A., w tym
udzielenie pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum i zawarcie umowy konsorcjum. Możliwość
potwierdzenia pełnomocnictwa została dopuszczona w postępowaniach przetargowych m.in.
w wyroku KlO z dnia 18.11.2008 r. (sygn. akt UZP 1191/08) otraz w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 12.02.2009 r. (sygn. akt IV Ca 11/09).
II. Forma pełnomocnictwa
Protestujący złożył pełnomocnictwo dla Pana Manuela P. S. w formie kopii,
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Protestujący twierdzi, że – pełnomocnictwo mające
taki sam zakres jak prokura – powinno być akceptowane podobnie jak informacja o prokurze
z KRS, a więc tylko w formie potwierdzenia przez zamawiającego. Inaczej będzie to stanowić
o nierównym traktowaniu wykonawców krajowych i zagranicznych.
Dlatego wykonawca załączył upoważnienia (pełnomocnictwa) od poszczególnych
Członków Konsorcjum dla jego Lidera, tj. Spółki APIA XXI Sp. z 0,0., którą reprezentuje jej
pełnomocnik w osobie Pana Alejandro V. T. Z rozdz. 1 pkt 1.5 specyfikacji nie wynika aby
wymóg składania oryginałów lub notarialnie poświadczonych kopii pełnomocnictw rozciągał
się także na wcześniejsze pełnomocnictwa udzielone do reprezentowania poszczególnych
Członków Konsorcjum. Protestujący wskazuje wyrok KIO z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 43/08, z którego wynika, że „niestaranne i niejasne zapisy SIWZ nie mogą być
interpretowane w sposób niekorzystny dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu.
Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za błędy zamawiającego.”.
Protestujący przyjął, że może przedstawić pełnomocnictwo dla Pana S. poświadczonej
przez siebie kopii także ze względu na postanowienie specyfikacji, cyt. „o ile nie wynika ono
z innych dokumentów i załączonych do oferty przez Wykonawcę”. Jak wskazano powyżej
umocowanie Pana S. jest odpowiednikiem uregulowanej w polskim Kodeksie cywilnym
instytucji prokury, a nadto według prawa hiszpańskiego nie podlega ono ujawnieniu w
żadnym z państwowych rejestrów. Protestujący przedstawił więc sporne pełnomocnictwo
jako jeden z elementów odpowiednika polskiego odpisu z KRS, na co wskazał w swym
oświadczeniu zamieszczonym na stronie 31 oferty. Tego typu dokumenty mogą zaś być
potwierdzane za zgodność z oryginałem przez samych wykonawców. Na możliwość taką
wskazała KIO w wyroku z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 645/08, KIO/UZP
660/08, wskazując, iż: "Jeśli chodzi o brak potwierdzenia za zgodność z oryginałem
(uwierzytelnienia) dokumentów dotyczących partnera Konsorcjum – […] – przez
przedstawiciela tej spółki, skład orzekający uznał, że wystarczające jest, aby te dokumenty,
tj. odpis z KRS, zaświadczenie z US i ZUS były potwierdzone przez pełnomocnika
konsorcjum. Jeśli wykonawcą jest Konsorcjum, które ustanawia w postępowaniu, zgodnie z
dyspozycją art. 23 ust. 2 ustawy, swojego pełnomocnika, będzie on miał uprawnienie do
parafowania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących innych konsorcjantów.".
Protestujący przyjął, iż skoro pełnomocnictwo dla Pana S. odpowiada de facto aktowi
powołania prokurenta i stanowi jeden z odpowiedników odpisu z KRS to do pełnomocnictwa
tego można zastosować postanowienie specyfikacji i uregulowania rozporządzenia § 1 ust. 1
zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) o
kopii KRS.
Ponadto protestujący wskazał wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
478/08, z którego wynika, iż cyt. „niezgodności z SIWZ w zakresie formy oferty, niezwiązane
z jej merytoryczną treścią, nie powinny stanowić podstawy do jej odrzucenia”. Zamawiający
określając warunek przedłożenia pełnomocnictwa dla Wykonawcy w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność przez notariusza w 1 Rozdziale I SIWZ sam wskazał, iż wymóg
ten traktuje jako wymóg formalny, nie zaś merytoryczny.
III. Termin do wniesienia protestu
Zamawiający w rozdziale XVI „Pouczenie o środkach ochrony prawnej” i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazał w punkcie 16.2, iż „Wykonawca ma prawo wnieść
protest w terminie 7 dni, od dnia w którym Wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia".
Jednak zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), który
obowiązuje właśnie od dnia 24 października 2008 r., wskazuje, iż do protestów wnoszonych
od dnia wejścia w życie tej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg,
stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym tą ustawą
czyli w terminie 10 dni od dnia otrzymania rozstrzygnięcia zamawiającego. Protestujący
podkreśla, że wskazany przepis ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego, a co
za tym idzie nie jest możliwe wyłączenie jego stosowania ani w drodze postanowień
specyfikacji, ani też w drodze porozumienia stron.
Postępowanie w rozpatrywanej sprawie prowadzone było w trybie przetargu
nieograniczonego, a wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
IV. Naruszenie podstawowych założeń ustawy Pzp
Zamawiający interpretując przedmiotowe pełnomocnictwo w tak radykalny sposób, tj.
prowadzący do odrzucenia oferty protestującego, naruszył zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażone w przepisie art. 7 Pzp. To nie uchybienia
protestującego, ale dowolność wykładni treści spornego pełnomocnictwa przez
zamawiającego blokuje protestującemu możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym
zamawiający naruszył jedną z podstawowych zasad l udzielania zamówień publicznych w
Unii Europejskiej, tj. zasadę niedyskryminacji. Zamawiający stanął de facto na stanowisku, iż
wykonawcy nie pochodzący z Polski muszą spełnić dodatkowy wymóg w postaci
„dopasowania” swoich form działania, w tym udzielanych w związku z prowadzeniem przez
siebie przedsiębiorstwem pełnomocnictw do wymogów prawa polskiego, pomimo, że wymóg
taki nie ma racjonalnego uzasadnienia.
Tymczasem jak czytamy w Komentarzu do europejskiego prawa zamówień publicznych autorstwa A.
Sołtysińskiej (Zakamycze 2006, str. 111) dyskryminacja na gruncie zamówień publicznych jest zabroniona, a
dopuszcza się ją wyjątkowo i tylko w sytuacji, gdy jest ona proporcjonalna do celu, który podlega ochronie. W
niniejszej sprawie bez wątpienia proporcja ta nie została przez zamawiającego zachowana, a co za tym idzie
naruszenie komentowanej zasady jest oczywiste.
Cena ofertowa protestującego była o 18% niższa niż cena zaoferowana w ofercie
wybranej jako najkorzystniejsza. Na tej zasadzie stanowisko zamawiającego o odrzuceniu
oferty protestującego może być także uznane za naruszenie przez zamawiającego
dyscypliny finansów publicznych. Zaskarżona czynność zamawiającego stoi w oczywistej
sprzeczności z zasadą szczególnej dbałości o dobro publicznego pieniądza.
Odrzucenie oferty protestującego ze względów, jak powyżej, narusza przy tym przepis
art. 5 Kc, który stanowi, że nie można czynić ze swego prawa (w tym przypadku do badania i
oceny ofert przez zamawiającego, w tym do dokonywania wykładni oświadczeń woli objętych
ofertą i dokumentami złożonymi wraz z ofertą) użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Nie
może bowiem czynność zamawiającego polegająca na interpretacji pełnomocnictwa,
prowadzić do odrzucenia oferty ewidentnie najkorzystniejszej, odpowiadającej wszelkim
wymogom formalnym i materialnym postawionym przez przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych i zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Mając powyższe na względzie, na szczególne uwzględnienie zasługuje w tym miejscu
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 08.05.1998 r. (sygn. akt I CKN 664/97, publik. OSNC
1999/1/7, zgodnie z którym wolno odstąpić od znaczenia literalnego danego przepisu, gdy
znaczenie to prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego
konsekwencji. Wyrokiem tym SN uzasadniał odstępstwo od zasady pierwszeństwa wykładni
językowej, może on mieć zatem zastosowanie wprost w niniejszej sprawie, biorąc pod
uwagę opisane wyżej skutki finansowe dla zamawiającego z powodu odrzucenia oferty
odwołującego, będącego wyłącznie następstwem wykładni pełnomocnictwa przez
zamawiającego.
V. Obowiązek stosowania znowelizowanego art. 26 ust. 3 Pzp
Dnia 4 września 2008 r. weszła w życie ustawa nowelizująca Prawo zamówień
publicznych (ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Wskazaną ustawą
nowelizacyjną nadano nowe brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy
nowelizacyjnej do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem
przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się
w brzmieniu nadanym ustawą z 4 września 2008 r.
Na tej zasadzie, nawet gdyby powziąć wątpliwości co do zakresu umocowania Pana
Manuela P. S., w świetle powołanych przepisów zamawiający zobligowany jest do wezwania
protestującego w trybie znowelizowanego art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia prawidłowych
pełnomocnictw. Mając na względzie ekonomikę procesowa protestujący złożył wraz z
protestem stosowne pełnomocnictwo dla Pana Manuela P. S., obejmujące wprost udzielenie
dalszych pełnomocnictw.
26.02. 2009 r. wykonawca Arcadis przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu przez wykonawcę Apia.
03.03.2009 r. zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony po terminie. Ponadto
zamawiający odniósł się merytorycznie do stawianych zarzutów.
1. Protest jest wniesiony za późno, gdyż art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej nie traktuje o
protestach.
2. Pełnomocnictwo udzielone Panu Manuelowi P. S. nie uprawnia do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Mimo powołania się na postanowienie pkt 2 pełnomocnictwa punkt ten –
zdaniem zamawiającego – dotyczy tylko i wyłącznie działań realizowanych w ramach
wypełniania i wykonywania wszelkich czynności i obowiązków pracodawcy i dotyczących
pracy Spółki. Natomiast w sprawie przetargów powinien mieć zastosowanie pkt 9
pełnomocnictwa, w którym nie ma ustanowionego uprawnienia do udzielania dalszych
pełnomocnictw przez umocowanego.
3. Złożenie do oferty pełnomocnictwa udzielonego Panu Manuelowi P. S. w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum nie spełnia wymagań
specyfikacji, gdzie widnieje postanowienie rozdz. 1 pkt 1.5 specyfikacji mówiące o
konieczności załączenia oryginałów lub notarialnie potwierdzonych kopii pełnomocnictw.
4. Wobec braku takiego unormowania w ustawie nowelizującej zamawiający nie może
zastosować w postępowaniu art. 26 ust. 3 Pzp w nowym brzmieniu obejmującym
również uprawnienie do uzupełniania pełnomocnictw.
09.03. 2009 r. protestujący wniósł odwołanie
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzuca naruszenie:
1) art. 183 ust. 1 Pzp przez nie rozstrzygnięcie protestu złożonego przez
Odwołującego w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie
protestu;
2) art. 27 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że rozstrzygniecie protestu złożonego przez
Odwołującego zostało skutecznie doręczone wykonawcy, pomimo, iż
rozstrzygnięcie to zostało przesłane Odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej, a taki sposób kontaktowania się Zamawiającego z wykonawcami nie
został przewidziany w postanowieniach specyfikacji;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 106 Kc, polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego, która nie jest nieważna w świetle przepisów Kodeksu cywilnego;
4) art. 14 Pzp w związku z art. 65 § 1 Kc, przez zaniechanie wykładni pełnomocnictwa
złożonego przez odwołującego na str. 159-180 oferty z uwzględnieniem intencji
mocodawców, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów;
5) art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejsza, a także zaniechania wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
6) naruszenie art. 9 ust. 1 Pzp przez przyjęcie, że zasada pisemności postępowania
wyklucza możliwość potwierdzania przez pełnomocnika Lidera Konsorcjum za
zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących pozostałych Członków
Konsorcjum;
7) art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 200Br. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
Nr 171, poz. 1058).
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący, na wypadek uznania, iż Zamawiający skutecznie
doręczył mu w dniu 27 lutego 2009 r. rozstrzygniecie protestu, wnosi odwołanie na
odrzucenie jego protestu z dnia 20 lutego 2009 r. i zaskarżonej czynności zarzuca
naruszenie przepisu art. 180 ust. 7 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp i art. 4 ust. 2 ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw przez błędne przyjęcie, że termin do wniesienia protestu na czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego wynosi 7 dni od dnia
otrzymania przez wykonawcę zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, a co za tym
idzie protest wniesiony przez Odwołującego w dniu 20 lutego 2009 r. został wniesiony pod
terminie i jako taki podlega odrzuceniu.
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego i dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum, którego Liderem jest spółka Scott Wilson Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a następnie
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie:
3) nakazanie wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia stosownych
pełnomocnictw i w konsekwencji wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Na wypadek uznania, iż Zamawiający skutecznie doręczył Odwołującemu w dniu 27
lutego 2009 r. rozstrzygniecie protestu, wnoszę o:
4) nakazanie unieważnienia zaskarżonej czynności zamawiającego polegającej na
odrzuceniu protestu odwołującego.
Ze względu na sposób komunikowania się zamawiającego z wykonawcami – pkt 5.10
specyfikacji, dlatego powinno się uznawać protest jako oddalony, a nie odrzucony.
Termin wniesienia odwołania jest zgodny ze znowelizowanym brzmieniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505).
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wysłuchała wyjaśnień stron i przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że protest został złożony w terminie zgodnie z
rozdziałem VI w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października 2008 roku, gdyż zgodnie
z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), do postępowań nie
zakończonych do 24 października 2008 r., bez względu na termin ich wszczęcia stosuje się
unormowania w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 września. Sprzeczność art. 94 Pzp
podniesiona przez zamawiającego jest bez znaczenia ze względu na cel ustawy, jakim było
umożliwienie wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z brzmieniem przepisów
znowelizowanych. Brzmienie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp, nie statuuje samoistnych
przesłanek ograniczających możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej. Dopiero
zawarcie umowy powodowałoby – zgodnie z art. 180 ust. 6 Pzp – niemożliwość korzystania
z tego typu środków ochrony prawnej i w takiej sytuacji miałyby zastosowanie inne przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego ze względu na
nieodpowiednie złożenie pełnomocnictwa upoważniającego podmiot składający ofertę do
reprezentowania odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 106 Kc
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Decydujący o takim stanowisku składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej jest
brak zachowania przez odwołującego formy pisemnej, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp w związku
z art. 99 § 2 Kc. Zamawiający na str. 5 w cz. II „Instrukcje dla wykonawców” rozdz. I „Forma
oferty” w ust. 1.5 specyfikacji zażądał, zgodnie z przytoczonym art. 9 ust. 1 Pzp, aby
dokumenty tworzące ofertę były podpisane przez osoby upoważnione do składania
oświadczeń woli w imieniu wykonawcy, a cyt. „Upoważnienie do ich podpisania musi być
dołączone do oferty w formie oryginału lub poświadczonej notarialnie kopii, o ile nie wynika
ono z innych dokumentów załączonych do oferty przez Wykonawcę.”. Jednak wykonawca
złożył upoważnienie dla Pana Manuela P. S. w formie kopi z poświadczeniem tylko osoby
podpisującej ofertę. Wobec braku wskazania w specyfikacji jakie pełnomocnictwo, z którego
wynika uprawnienie do podpisania oferty ma być złożone w formie oryginału lub notarialnie
potwierdzonej kopii, należy przyjąć, że zamawiający wymagał aby każde pełnomocnictwo,
istotne w sprawie było złożone w takiej formie. Należy podkreślić, że wymaganie to wynika z
art. 9 ust. 1 Pzp w związku z art. 99 § 2 Kc i wobec treści tego przepisu przedmiotowe
wymaganie nie może być inaczej sformułowane.
Jednak odwołujący zaniechał złożenia tego pełnomocnictwa w wymaganej formie i
załączył do oferty tylko kopię pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez
osobę podpisującą ofertę, przez co nie zachował formy pisemnej pełnomocnictwa.
W związku z tym skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić odwołania w przedmiotowym
zakresie i stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu.
Drugą kwestą podnoszoną w odwołaniu jest zakres pełnomocnictwa udzielonego przez
Pana Marcosa-Jezus P. P. (jedynego zarządzającego przedsiębiorstwem handlowym APIA
XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania) dla Pana Manuel P. S.
Zamawiający twierdzi, że ust. 2 tego pełnomocnictwa dotyczy tylko stosunków z zakresu
prawa pracy, a dotyczący zakresu zamówień publicznych ust. 9 pełnomocnictwa nie daje
prawa do udzielania dalszych pełnomocnictw. W szczególności, na tej podstawie
umocowany Manuel P. S., zdaniem zamawiającego, nie miał uprawnienia udzielać dalszego
pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander,
Hiszpania przez osoby trzecie, a w konkretnym przypadku przez Pana Alexandro V. T., który
finalnie podpisywał ofertę konsorcjum odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdza, że rzeczywiście w ust. 9 pełnomocnictwa szczegółowo
reguluje kwestie zamówień publicznych, jednak ten ustęp tylko uszczegóławia postanowienia
pełnomocnictwa w przedmiotowym zakresie i oprócz niego do działania wykonawcy należy
brać po uwagę umocowanie wynikające z całego aktu, a w tym z ust. 2 pełnomocnictwa. Ust.
2 brzmi cyt. „Wypełnianie i wykonywanie wszelkich czynności i obowiązków pracodawcy i
dotyczących prac Spółki; […]; ustanawianie i odwoływanie pełnomocników, bankierów,
przedstawicieli, doradców, adwokatów […].”. Ze względu na brak innego postanowienia w
pełnomocnictwie dotyczącego ogólnego działania Spółki, należy tłumaczyć wyrazy „pracy
Spółki”, jako „działalności Spółki” i jak z tego wynika należy ogólnie tłumaczyć,
pełnomocnictwo, że w ust. 2 daje ono umocowanemu prawo do ustanawiania dalszych
pełnomocników.
Ponadto zakres zawodów wymienionych w ust. 2 jest zbyt szeroki aby można ten ustęp
ograniczyć tylko do stosunków pracy, a należy go rozumieć szerzej, jako upoważniający do
całej działalności – „pracy” – Spółki.
Wobec tego zarzut zamawiającego, że pełnomocnictwo nie daje uprawnienia
umocowanemu do ustanawiania dalszych pełnomocnictw nie może się ostać.
Ze względu na brak złożenia oferty wraz ze wszystkimi dokumentami istotnymi dla
postępowania w odpowiedniej formie zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W związku z tym odwołanie podlega oddaleniu. W tym
stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdza naruszenia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp w związku z art. 106 Kc.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że zamawiający stosując się do przepisów, a w
szczególności art. 9 ust. 1 Pzp i postanowień specyfikacji naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców określonej w art. 7 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza, że
zamawiający stosował się w postępowaniu do zasad udzielania zamówień publicznych i nie
naruszył w szczególności art. 7 Pzp.
Z art. 4 ust. 1 przytoczonej ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych nie wnika,
aby znowelizowana treść przepisu art. 26 ust. 3 Pzp mogła mieć zastosowanie do
postępowań wszczętych przed dniem 24 października 2008 r. i ze względu na wcześniejsze
wszczęcie przedmiotowego postępowania (19 września 2008 r.) zamawiającego nie można
zobligować do wystosowania żądania do uzupełnienia pełnomocnictwa. Z tego powodu
zarzut niezastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w znowelizowanym brzmieniu nie może się ostać i
zostaje oddalony przez skład orzekający Izby.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić