KIO/UZP 291/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-939/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 291/09
WYROK
z dnia 25 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. Dr Józefa Psarskiego, ul. Jana Pawła II 120A, 07-400 Ostrołęka protestu
z dnia 13 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Impel
Cleaning” Sp. z o.o., „Hospital Serwis” Sp. z o.o., Krzysztof Rdes prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EMKA Handel-Uśługi, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
śabiniec 43, 31-215 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dr.
Józefa Psarskiego w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07-400 Ostrołęka prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171, poz.
1058), zwanej dalej ustawą – Pzp.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr OJ 2009/S 9-011906.
W dniu 13 lutego 2009 roku ISS Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Jordanowska 2a, 04-204 Warszawa wniosła protest czynność
Zamawiającego polegającą na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesłane do Zamawiającego w dniu 4 lutego
2009 roku oraz zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert pomimo istotnego
zmodyfikowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Działaniom Zamawiającego Protestujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na złożone w
postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnie skalkulowanych ofert
2) art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
i wniósł o:
1) udzielenie szczegółowych odpowiedzi na złożone zapytania zgodnie z art. 38 ust. 2
ustawy – Pzp
2) wyznaczenie nowego terminu składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego
na wprowadzenie zmian w ofertach, który wynosi nie mniej niż 10 dni.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał, że w dniu 4 lutego 2009 roku przesłał do
Zamawiającego pytania dotyczące siwz. W dniu 12 lutego 2009 roku Zamawiający przesłał
odpowiedzi do treści pytań, ale udzielone odpowiedzi nie były wyczerpujące. W
szczególności zaniechano odpowiedzi na pytanie o częstotliwość wykonywania czynności
dekontaminacji pomieszczeń. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy – Pzp wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia winien być składnikiem siwz. Zamawiający w tresci specyfikacji nie
zawarł żadanej informacji o częstotliwości wykonywania czynności dekontaminacji
pomieszczeń. Czynność ta, w zależności od częstotliwości jej wykonywania, może
generować skrajnie różne koszty realizacji usługi. W ocenie Protestującego wykonawca nie
jest w takiej sytuacji w stanie rzetelnie skalkulować ceny oferty – nie jest bowiem w stanie
oszacować ilości pracowników niezbędnych do wykonania usługi bez informacji o
wymaganej częstotliwości świadczenia usługi. Odpowiedź z dnia 12 lutego 2009 roku w
żaden sposób nie rozstrzyga tej kwestii. Odesłanie do siwz w sytuacji, gdy siwz nie zawiera
tej informacji, nie jest odpowiedzią na zadane pytanie.
Ponadto protestujący podniósł, że w dniu 12 lutego 2009 roku dokonano istotnej
modyfikacji swiz poprzez wyjaśnienie przez Zamawiającego, że stan „niepogorszony”
rozumie jako „niepogorszony poza normalny stopień zużycia wynikający z prawidłowej
eksploatacji”. Do dnia 12 lutego 2009 roku (czyli na 1 dzień przed upływem terminu
składania ofert) wykonawcy winni byli przewidzieć w kalkulacji swojej oferty konieczność
zwrotu dzierżawionego sprzętu w dniu zakończenia usługi w stanie niepogorszonym, co w
praktyce oznaczało konieczność wliczenia w cenę oferty kosztów zakupu nowych urządzeń
lub przywrócenia ich do stanu z dnia rozpoczęcia świadczenia usługi – według kalkulacji
Protestującego był to koszt rzędu 200.000,00 zł. Tymczasem na jeden dzień przed upływem
terminu składania ofert Zamawiający dopuścił możliwość zwrotu sprzętu w stanie
niepogorszonym, wynikającym z normalnej eksploatacji. Oznacza to w praktyce, że
wykonawcy będą mogli zwrócić dzierżawiony sprzęt bez konieczności dokonywania
jakiejkolwiek inwestycji odtworzeniowych. Oczywistym jest wobec tego, że konieczne jest
zmodyfikowanie treści przygotowanych już ofert, na co Zamawiający nie przewidział
dodatkowego czasu.
W ocenie Protestującego postępowanie nie jest prowadzone zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji, co skutkować będzie nieważność ewentualnie zawartej umowy.
Protestujący nie może złożyć rzetelnej oferty, a tym samym nie może ubiegać się o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co uzasadnia istnienie po jego stronie interesu
prawnego w złożeniu protestu na zaniechanie przedłużenia przez Zamawiającego terminu
składania ofert i udzielenia przez Zamawiającego wyczerpujących odpowiedzi na pytania z
dnia 4 lutego 2009 roku.
W dniu 19 lutego 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie, ul.
śabiniec 46, 31-215 Kraków zgłosiła przystąpienie do postępowania protestacyjnego pod
stronie ISS Facility Services Sp. z o.o. w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez
zaniechanie udzielenia odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co
Zamawiający uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnie skalkulowanych ofert oraz
zarzutu naruszenia art. 38 ust. 6 poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert.
Przystępujący wniósł o uwzględnienie protestu ISS Facility Services Sp. z o.o. w
całości jako zasadnego i oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny w przystąpieniu,
ponieważ przez czynność Zamawiającego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp
Przystępujący podzielił argumenty wskazane przez ISS Facility Services Sp. z o.o.
Jeśli chodzi zaś o zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp Przystępujący
podniósł, że informacja o częstotliwości wykonywania czynności dekontaminacji
pomieszczeń jest niezbędna dla właściwego wykonywania przedmiotowej usługi, co narusza
zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto Przystępujący podniósł, iż Zamawiający nie udzielił
merytorycznej odpowiedzi na szereg pytań dotyczących spraw pracowniczych, które to
pytania zadał w ustawowym terminie jeden z wykonawców. Zamawiający udzielił ponadto
tych „niepełnych” wyjaśnień dopiero w dniu 12 lutego 2009 roku, podczas gdy termin
składania ofert upływał następnego dnia o godzinie 10.45. Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił
się do wykonawcy obecnie realizującego usługę o przekazanie informacji dotyczących spraw
pracowniczych, jednakże do udzielania wyjaśnień ich nie otrzymał. W ocenie
Przystępującego Zamawiający ma obowiązek udzielenia wszelkich informacji dotyczących
treści swiz i braku odpowiedzi nie usprawiedliwiają jakiekolwiek okoliczności podawane
przez Zamawiającego. Wobec terminu udzielenia wyjaśnień oraz tego, jak ważny w
kontekście sporządzenia kalkulacji cenowej (m. In. Prośba o podanie składników
wynagrodzenia brutto, stanu wykorzystania urlopów, liczby osób niepełnosprawnych itd.), na
które Zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi, można stwierdzić, że Wykonawcy
nie mieli szans na rzetelne wyliczenie ceny przedmiotowej usługi i sporządzenie oferty w
ciągu tak krótkiego czasu. Zatem zarzut nie udzielenia szczegółowych odpowiedzi na
postawione pytania oraz zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert łączą się.
W efekcie nieuwzględnienie przez Zamawiającego podnoszonych argumentów wywoła
wadliwość postępowania, co skutkować będzie niemożność zawarcia ważnej umowy.
W dniu 19 lutego 2009 roku Konsorcjum IMPEL CLEANING Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o. oraz Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
EMKA Handel-Usługi, zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu po stronie Zamawiającego. Przystępujące Konsorcjum oświadczyło, że
ma interes prawny we wniesieniu przystąpienia, ponieważ jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą.
W ocenie przystępującego Konsorcjum zarzut zaniechania udzielenia odpowiedzi na
pytanie o częstotliwość wykonywania czynności dekontaminacji pomieszczeń ani liczny
pracowników mających dokonywać tej czynności jest bezpodstawny. Na pytanie
Protestującego Zamawiający udzielił bowiem odpowiedzi stwierdzając, że oczekuje
spełnienia wymagań zawartych w siwz. W siwz przedmiotowa kwestia została bowiem
dokładnie scharakteryzowana, zatem nie ma potrzeby powtarzać zapisów, do których
Protestujący miał cały czas dostęp i na podstawie których powinien przygotować ofertę.
Zgodnie z rozdziałem II pkt 6 SIWZ – specyfika zadania – usługa dekontaminacji powinna
być świadczona w godzinach 8.00 – 16.00 i powinna być wykonywana przez co najmniej 2
pracowników za pomocą dwóch urządzeń należących do Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rzekomej modyfikacji siwz, przystępujące
Konsorcjum podniosło, iż należy uznać go za bezpodstawny. Zamawiający nie dokonał
bowiem modyfikacji postanowień siwz, a tym bardziej modyfikacji istotnej, lecz doprecyzował
pojęcie „stan niepogorszony”. W świetle art. 705 K.c. po zakończeniu dzierżawy dzierżawca
obowiązany jest zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien znajdować
się stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Dzierżawca nie odpowiada za
pogorszenie przedmiotu dzierżawy będące przedmiotem używania i użytkowania.
Pismem z dnia 23 lutego 2009 roku Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,
że protest oddalił. W uzasadnieniu stwierdził, że przedmiot zamówienia opisał w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy – Pzp. Tym samym zarzut
dotyczący zaniechania odpowiedzi na pytanie o częstotliwość dekontaminacji pomieszczeń
oraz braku możliwości oszacowania ilości pracowników niezbędnych do wykonania tej usługi
nie jest zasadny. Zamawiający w siwz określił dokładnie wykonywanie tej usługi, opisując
minimalną ilość pracowników, charakter usługi oraz godziny świadczenia tej usługi.
Zatem zaniechanie udzielenia szczegółowych wyjaśnień na pytania nie miało
miejsca, ponieważ treść siwz określiła przedmiot zamówienia dokładnie, jednoznacznie, z
uwzględnieniem wszelkich wymagań, toteż Wykonawcy mogli rzetelnie dokonać
skalkulowania ocen.
Zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego
również nie znajduje uzasadnienia. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp Zamawiający
przedłuża termin składania ofert, gdy w wyniku zmiany treści siwz niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Zamawiający nie dokonał zmiany treści siwz,
wyjaśnił jedynie, co rozumie przez termin „niepogorszony stan sprzętu” i poęcie to jest
zbieżne z treścią art. 705 Kodeksu cywilnego.
W dniu 5 marca 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie Oddział w
Łodzi, zwana dalej Odwołującym się, złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie
udzielenia merytorycznej odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co
Zamawiający uniemożliwił Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
2) naruszenie art. 15 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez nieprawidłowe i nierzetelne
przygotowanie postępowania, a w związku z tym niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu
składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez Wykonawców rzetelnie
przygotowanych ofert.
W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami oraz faktem, że Zamawiający
dokonał czynności otwarcia ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu Odwołujący
się wniósł o unieważnienie postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp.
Odwołujący się oświadczył, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ złożona przez niego oferta nie mogła zostać prawidłowo skalkulowana
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zatem przez
zaniechanie Zamawiającego interes prawny Odwołującego się w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że uczestnicy postępowania prowadzonego
pod numerem SZPOZ-ZPP-2/2009 zwrócili się do Zamawiającego na zasadzie art. 38 ust. 1
ustawy – Pzp o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego nie miały żadnej wartości merytorycznej i
świadczyły o nienależytym przygotowaniu postępowania przez jego organizatora. Nadto
Zamawiający udzielił pisemnych wyjaśnień na zadane mu pytania dopiero w dniu 12 lutego
2009 roku, zatem zaledwie na jeden dzień przed terminem składania ofert. co obiektywnie
uniemożliwiłoby dostosowanie treści ofert do pozyskanych informacji, nawet jeśli informacje
te miałyby wartość merytoryczną.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu (zdolność techniczna) oraz
rozdziału V pkt 3.2 siwz (wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) Zamawiający zażądał
od uczestników postępowania załączenia do oferty oświadczenia, w którym wykonawca
zobowiązuje się do przejęcia około 140 dotychczasowych pracowników od wykonawcy, który
w chwili obecnej świadczy przedmiotową usługę w trybie art. 23¹ Kodeksu pracy.
Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z wolą Zamawiającego cena jednostkowa
zamówienia netto za metr kwadratowy powierzchni użytkowej miała zawierać wszelkie
koszty wykonania usługi.
W przypadku przedmiotowego zamówienia zasadniczymi kosztami wykonania usługi
były koszty pracownicze. Z tego względu do Zamawiającego zostało skierowane pytanie
dotyczące składników wynagrodzenia brutto dla każdego przejmowanego pracownika, a
także pytania dotyczące innych kwestii mających wpływ na wysokość kosztów
pracowniczych m.in. ewentualnej niepełnosprawności pracowników, obowiązywania układów
zbiorowych pracy, długotrwałych zwolnień lekarskich, urlopów macierzyńskich,
wychowawczych, wykorzystania urlopów wypoczynkowych, zaległości pracodawcy z tytułu
stosunku pracy, postępowań sądowych w sprawach pracowniczych. Zamawiający został
również poproszony o udostępnienie i przesłanie obowiązujących w stosunku do
przejmowanych pracowników regulaminów pracy, wynagradzania, premiowania. Wszystkie
w/w informacje pozwoliłyby wykonawcom na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
Odpowiedź Zamawiającego na każde z zadanych pytań brzmiała: "Zamawiający
oczekuje spełnienia wymagań siwz. Zamawiający zwrócił się z prośbą do wykonawcy
obecnie realizującego usługę o przekazanie informacji dotyczących spraw pracowniczych,
jednakże do chwili obecnej ich nie otrzymał". Należy przy tym podkreślić, że po pierwsze
siwz nie zawiera żadnych informacji w w/w sprawach, a po drugie – to na Zamawiającym -
gospodarzu przetargu – ciąży obowiązek odpowiedniej organizacji postępowania i
przekazania wykonawcom informacji pozwalających przeprowadzić kalkulację ceny. Z
powyższego wynika, iż Zamawiający nie był przygotowany do przeprowadzenia
postępowania, nie pozyskał przed wszczęciem niezbędnych danych i dokumentów i nie
udzielił wyjaśnień na złożone pytania. Pomimo tego Zamawiający nie uwzględnił złożonego
protestu i nie przedłużył terminu składania ofert do dnia kiedy takich wyjaśnień mógł udzielić.
Jeśli zaś Zamawiający miał świadomość, że nie będzie dysponował niezbędnymi danymi
-powinien był unieważnić postępowanie przetargowe. W żadnym razie Zamawiający nie miał
prawa dokonać czynności otwarcia ofert, zwłaszcza, że protest Protestującego nie został
ostatecznie rozstrzygnięty. W aktualnym stanie sprawy Odwołujący się nie może wnosić o
przedłużenie terminu składania ofert – tak jak wnosił w przystąpieniu do postępowania
protestującego, ponieważ Zamawiający dokonał już czynności otwarcia ofert. Zatem
korzystając z przysługujących środków ochrony prawnej Odwołujący wnosi o unieważnienie
postępowania Ponadto Zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi na pytanie
dotyczące częstotliwości dokonywania czynności dekontaminacji pomieszczeń (Zestaw 2 pkt
3 wyjaśnień z dnia 12.02.2009). Informacja ta jest niezbędna dla właściwego oszacowania
ilości pracowników niezbędnych do wykonywania przedmiotowej usługi. Usługa ta, zgodnie z
rozdziałem II pkt 6 siwz, musi być świadczona przez co najmniej dwóch pracowników.
Jednak właściwe oszacowanie kosztów świadczenia tej usługi wymaga poznania
częstotliwości, z jaką ma być ona świadczona. Brak takiej informacji w siwz, a także
uchylenie się od odpowiedzi na zapytanie w tym przedmiocie powoduje niemożność
właściwego skalkulowania ceny ofertowej.
Złożona z ostrożności oferta Odwołującego się (na wypadek gdyby postępowanie nie
zostało unieważnione), nie mogła zawierać rzetelnie skalkulowanej ceny. Odwołujący się
(podobnie jak inni Wykonawcy) musiał zastosować w wyliczeniach wartości hipotetyczne i
doliczyć do ceny ofertowej dodatkowe koszty tak, by w przypadku realizacji przedmiotu
zamówienia nie generować strat. Oferta Odwołującego się musiała zatem zawierać cenę
zawyżoną. W przypadku dopełnienia przez Zamawiającego obowiązków wynikających z
przepisów prawa i rzetelnego przygotowania oraz przeprowadzenia postępowania (a tym
samym udzielenia wyjaśnień na zadane pytania w sposób prawidłowy i w odpowiednim
terminie) cena ustalona przez Odwołującego się byłaby odpowiednio wyliczona,
nieobciążona hipotetycznymi kosztami i mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego się przedmiotowe postępowanie winno być unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy, gdyż zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy – Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie (art. 38 ust.
1, art. 7 ust. 1, art. 15 ustawy – Pzp), które miało wpływ na wynik postępowania.
Stanowisko swe Odwołujący się poparł wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 3 sierpnia
2007 roku, sygn. akt: UZP/ZO/0-939/07, wydanym w analogicznej sprawie. Zespół Arbitrów
w sposób niebudzący wątpliwości wypowiedział się co do konieczności unieważnienia
postępowania w przypadku, kiedy Zamawiający nie dysponował dokumentacją dotyczącą
kosztów pracowniczych związanych z przejęciem pracowników na zasadzie art. 23¹ Kodeksu
pracy, która nie została udostępniona przez aktualnego wykonawcę usługi.
W dniu 17 marca 2009 roku Konsorcjum Impet Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Sp. z o.o., Krzysztof Rdest, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Odwołującego się, nadto
rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się stał się uczestnikiem postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu wniesionego przez ISS Facility Services Sp. z
o.o. Zarzuty zawarte w proteście obejmowały naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy – Pzp polegającego na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na złożone w
postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił złożenie przez wykonawców
rzetelnie skalkulowanych ofert oraz art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp polegającego na zaniechaniu
przedłużenia terminu składania ofert.
Wykładnia przepisu art. 191 ust. 3 ustawy – Pzp pozwala na wniosek, iż zarzuty
zawarte w odwołaniu winny być tożsame z zarzutami zgłoszonymi w proteście. Tymczasem
Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie udzielenia merytorycznej
odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił
Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
2) naruszenie art. 15 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez nieprawidłowe i nierzetelne
przygotowanie postępowania, a w związku z tym niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu
składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez Wykonawców rzetelnie
przygotowanych ofert.
Z powyższego wynika, iż zarzuty naruszenia art. 38 ust. 1, art. 15 oraz art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy – Pzp Odwołujący się zgłosił dopiero w odwołaniu. Z tego względu, w oparciu o
art. 191 ust. 3 ustawy – Pzp, Izba nie mogła orzec co do tych zarzutów, albowiem nie zostały
one zgłoszone w proteście.
Wyrażony w art. 191 ust. 3 ustawy - Pzp zakaz orzekania co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście, powinien być bowiem rozumiany jako zakaz orzekania ponad
żądanie zawarte w proteście. Zakaz ten ma podwójny wymiar. Po pierwsze, skład
orzekający, co do zasady, musi orzekać w zakresie żądania strony odwołującej, albo
uwzględniając je, albo oddalając. Po drugie, czynność (zaniechanie), która nie została
zaskarżona protestem, nie może być przedmiotem postępowania odwoławczego.
Jedynym zarzutem, który zawarty został zarówno w proteście i odwołaniu, był zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równie traktowanie wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla
postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny
warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom
kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.
Z kolei obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w
przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych i dotyczy
takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców
ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i
zdolny do jego realizacji bądź też może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego)
produktów lub usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Zachowaniu uczciwej
konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o
wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak
publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez zastosowanie trybów „nieprzetargowych”
- określenie minimalnej liczby wykonawców, jakich zamawiający powinien zaprosić do
postępowania.
W przedmiotowej sprawie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp. Wszyscy wykonawcy uczestniczyli w
postępowaniu na jednakowych zasadach, działaniom Zamawiającego nie można również
zarzucić, iż miały one charakter utrudniający uczciwą konkurencję. Izba nie stwierdziła
bowiem, by Zamawiający w sposób preferencyjny traktował wybranych wykonawców,
Odwołujący się nie sprecyzował zaś, dlaczego w jego przekonaniu fakt nie udzielenia
rzetelnych odpowiedzi na zadane w trakcie postępowania pytania miałby utrudnić uczciwą
konkurencję, skoro wszyscy wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 25 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. Dr Józefa Psarskiego, ul. Jana Pawła II 120A, 07-400 Ostrołęka protestu
z dnia 13 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Impel
Cleaning” Sp. z o.o., „Hospital Serwis” Sp. z o.o., Krzysztof Rdes prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EMKA Handel-Uśługi, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
śabiniec 43, 31-215 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dr.
Józefa Psarskiego w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07-400 Ostrołęka prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171, poz.
1058), zwanej dalej ustawą – Pzp.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr OJ 2009/S 9-011906.
W dniu 13 lutego 2009 roku ISS Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Jordanowska 2a, 04-204 Warszawa wniosła protest czynność
Zamawiającego polegającą na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesłane do Zamawiającego w dniu 4 lutego
2009 roku oraz zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert pomimo istotnego
zmodyfikowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Działaniom Zamawiającego Protestujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na złożone w
postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnie skalkulowanych ofert
2) art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
i wniósł o:
1) udzielenie szczegółowych odpowiedzi na złożone zapytania zgodnie z art. 38 ust. 2
ustawy – Pzp
2) wyznaczenie nowego terminu składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego
na wprowadzenie zmian w ofertach, który wynosi nie mniej niż 10 dni.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał, że w dniu 4 lutego 2009 roku przesłał do
Zamawiającego pytania dotyczące siwz. W dniu 12 lutego 2009 roku Zamawiający przesłał
odpowiedzi do treści pytań, ale udzielone odpowiedzi nie były wyczerpujące. W
szczególności zaniechano odpowiedzi na pytanie o częstotliwość wykonywania czynności
dekontaminacji pomieszczeń. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy – Pzp wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia winien być składnikiem siwz. Zamawiający w tresci specyfikacji nie
zawarł żadanej informacji o częstotliwości wykonywania czynności dekontaminacji
pomieszczeń. Czynność ta, w zależności od częstotliwości jej wykonywania, może
generować skrajnie różne koszty realizacji usługi. W ocenie Protestującego wykonawca nie
jest w takiej sytuacji w stanie rzetelnie skalkulować ceny oferty – nie jest bowiem w stanie
oszacować ilości pracowników niezbędnych do wykonania usługi bez informacji o
wymaganej częstotliwości świadczenia usługi. Odpowiedź z dnia 12 lutego 2009 roku w
żaden sposób nie rozstrzyga tej kwestii. Odesłanie do siwz w sytuacji, gdy siwz nie zawiera
tej informacji, nie jest odpowiedzią na zadane pytanie.
Ponadto protestujący podniósł, że w dniu 12 lutego 2009 roku dokonano istotnej
modyfikacji swiz poprzez wyjaśnienie przez Zamawiającego, że stan „niepogorszony”
rozumie jako „niepogorszony poza normalny stopień zużycia wynikający z prawidłowej
eksploatacji”. Do dnia 12 lutego 2009 roku (czyli na 1 dzień przed upływem terminu
składania ofert) wykonawcy winni byli przewidzieć w kalkulacji swojej oferty konieczność
zwrotu dzierżawionego sprzętu w dniu zakończenia usługi w stanie niepogorszonym, co w
praktyce oznaczało konieczność wliczenia w cenę oferty kosztów zakupu nowych urządzeń
lub przywrócenia ich do stanu z dnia rozpoczęcia świadczenia usługi – według kalkulacji
Protestującego był to koszt rzędu 200.000,00 zł. Tymczasem na jeden dzień przed upływem
terminu składania ofert Zamawiający dopuścił możliwość zwrotu sprzętu w stanie
niepogorszonym, wynikającym z normalnej eksploatacji. Oznacza to w praktyce, że
wykonawcy będą mogli zwrócić dzierżawiony sprzęt bez konieczności dokonywania
jakiejkolwiek inwestycji odtworzeniowych. Oczywistym jest wobec tego, że konieczne jest
zmodyfikowanie treści przygotowanych już ofert, na co Zamawiający nie przewidział
dodatkowego czasu.
W ocenie Protestującego postępowanie nie jest prowadzone zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji, co skutkować będzie nieważność ewentualnie zawartej umowy.
Protestujący nie może złożyć rzetelnej oferty, a tym samym nie może ubiegać się o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co uzasadnia istnienie po jego stronie interesu
prawnego w złożeniu protestu na zaniechanie przedłużenia przez Zamawiającego terminu
składania ofert i udzielenia przez Zamawiającego wyczerpujących odpowiedzi na pytania z
dnia 4 lutego 2009 roku.
W dniu 19 lutego 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie, ul.
śabiniec 46, 31-215 Kraków zgłosiła przystąpienie do postępowania protestacyjnego pod
stronie ISS Facility Services Sp. z o.o. w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez
zaniechanie udzielenia odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co
Zamawiający uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnie skalkulowanych ofert oraz
zarzutu naruszenia art. 38 ust. 6 poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert.
Przystępujący wniósł o uwzględnienie protestu ISS Facility Services Sp. z o.o. w
całości jako zasadnego i oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny w przystąpieniu,
ponieważ przez czynność Zamawiającego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp
Przystępujący podzielił argumenty wskazane przez ISS Facility Services Sp. z o.o.
Jeśli chodzi zaś o zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp Przystępujący
podniósł, że informacja o częstotliwości wykonywania czynności dekontaminacji
pomieszczeń jest niezbędna dla właściwego wykonywania przedmiotowej usługi, co narusza
zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto Przystępujący podniósł, iż Zamawiający nie udzielił
merytorycznej odpowiedzi na szereg pytań dotyczących spraw pracowniczych, które to
pytania zadał w ustawowym terminie jeden z wykonawców. Zamawiający udzielił ponadto
tych „niepełnych” wyjaśnień dopiero w dniu 12 lutego 2009 roku, podczas gdy termin
składania ofert upływał następnego dnia o godzinie 10.45. Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił
się do wykonawcy obecnie realizującego usługę o przekazanie informacji dotyczących spraw
pracowniczych, jednakże do udzielania wyjaśnień ich nie otrzymał. W ocenie
Przystępującego Zamawiający ma obowiązek udzielenia wszelkich informacji dotyczących
treści swiz i braku odpowiedzi nie usprawiedliwiają jakiekolwiek okoliczności podawane
przez Zamawiającego. Wobec terminu udzielenia wyjaśnień oraz tego, jak ważny w
kontekście sporządzenia kalkulacji cenowej (m. In. Prośba o podanie składników
wynagrodzenia brutto, stanu wykorzystania urlopów, liczby osób niepełnosprawnych itd.), na
które Zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi, można stwierdzić, że Wykonawcy
nie mieli szans na rzetelne wyliczenie ceny przedmiotowej usługi i sporządzenie oferty w
ciągu tak krótkiego czasu. Zatem zarzut nie udzielenia szczegółowych odpowiedzi na
postawione pytania oraz zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert łączą się.
W efekcie nieuwzględnienie przez Zamawiającego podnoszonych argumentów wywoła
wadliwość postępowania, co skutkować będzie niemożność zawarcia ważnej umowy.
W dniu 19 lutego 2009 roku Konsorcjum IMPEL CLEANING Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o. oraz Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
EMKA Handel-Usługi, zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu po stronie Zamawiającego. Przystępujące Konsorcjum oświadczyło, że
ma interes prawny we wniesieniu przystąpienia, ponieważ jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą.
W ocenie przystępującego Konsorcjum zarzut zaniechania udzielenia odpowiedzi na
pytanie o częstotliwość wykonywania czynności dekontaminacji pomieszczeń ani liczny
pracowników mających dokonywać tej czynności jest bezpodstawny. Na pytanie
Protestującego Zamawiający udzielił bowiem odpowiedzi stwierdzając, że oczekuje
spełnienia wymagań zawartych w siwz. W siwz przedmiotowa kwestia została bowiem
dokładnie scharakteryzowana, zatem nie ma potrzeby powtarzać zapisów, do których
Protestujący miał cały czas dostęp i na podstawie których powinien przygotować ofertę.
Zgodnie z rozdziałem II pkt 6 SIWZ – specyfika zadania – usługa dekontaminacji powinna
być świadczona w godzinach 8.00 – 16.00 i powinna być wykonywana przez co najmniej 2
pracowników za pomocą dwóch urządzeń należących do Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rzekomej modyfikacji siwz, przystępujące
Konsorcjum podniosło, iż należy uznać go za bezpodstawny. Zamawiający nie dokonał
bowiem modyfikacji postanowień siwz, a tym bardziej modyfikacji istotnej, lecz doprecyzował
pojęcie „stan niepogorszony”. W świetle art. 705 K.c. po zakończeniu dzierżawy dzierżawca
obowiązany jest zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien znajdować
się stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Dzierżawca nie odpowiada za
pogorszenie przedmiotu dzierżawy będące przedmiotem używania i użytkowania.
Pismem z dnia 23 lutego 2009 roku Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,
że protest oddalił. W uzasadnieniu stwierdził, że przedmiot zamówienia opisał w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy – Pzp. Tym samym zarzut
dotyczący zaniechania odpowiedzi na pytanie o częstotliwość dekontaminacji pomieszczeń
oraz braku możliwości oszacowania ilości pracowników niezbędnych do wykonania tej usługi
nie jest zasadny. Zamawiający w siwz określił dokładnie wykonywanie tej usługi, opisując
minimalną ilość pracowników, charakter usługi oraz godziny świadczenia tej usługi.
Zatem zaniechanie udzielenia szczegółowych wyjaśnień na pytania nie miało
miejsca, ponieważ treść siwz określiła przedmiot zamówienia dokładnie, jednoznacznie, z
uwzględnieniem wszelkich wymagań, toteż Wykonawcy mogli rzetelnie dokonać
skalkulowania ocen.
Zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego
również nie znajduje uzasadnienia. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp Zamawiający
przedłuża termin składania ofert, gdy w wyniku zmiany treści siwz niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Zamawiający nie dokonał zmiany treści siwz,
wyjaśnił jedynie, co rozumie przez termin „niepogorszony stan sprzętu” i poęcie to jest
zbieżne z treścią art. 705 Kodeksu cywilnego.
W dniu 5 marca 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie Oddział w
Łodzi, zwana dalej Odwołującym się, złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie
udzielenia merytorycznej odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co
Zamawiający uniemożliwił Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
2) naruszenie art. 15 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez nieprawidłowe i nierzetelne
przygotowanie postępowania, a w związku z tym niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu
składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez Wykonawców rzetelnie
przygotowanych ofert.
W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami oraz faktem, że Zamawiający
dokonał czynności otwarcia ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu Odwołujący
się wniósł o unieważnienie postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp.
Odwołujący się oświadczył, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ złożona przez niego oferta nie mogła zostać prawidłowo skalkulowana
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zatem przez
zaniechanie Zamawiającego interes prawny Odwołującego się w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że uczestnicy postępowania prowadzonego
pod numerem SZPOZ-ZPP-2/2009 zwrócili się do Zamawiającego na zasadzie art. 38 ust. 1
ustawy – Pzp o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego nie miały żadnej wartości merytorycznej i
świadczyły o nienależytym przygotowaniu postępowania przez jego organizatora. Nadto
Zamawiający udzielił pisemnych wyjaśnień na zadane mu pytania dopiero w dniu 12 lutego
2009 roku, zatem zaledwie na jeden dzień przed terminem składania ofert. co obiektywnie
uniemożliwiłoby dostosowanie treści ofert do pozyskanych informacji, nawet jeśli informacje
te miałyby wartość merytoryczną.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu (zdolność techniczna) oraz
rozdziału V pkt 3.2 siwz (wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) Zamawiający zażądał
od uczestników postępowania załączenia do oferty oświadczenia, w którym wykonawca
zobowiązuje się do przejęcia około 140 dotychczasowych pracowników od wykonawcy, który
w chwili obecnej świadczy przedmiotową usługę w trybie art. 23¹ Kodeksu pracy.
Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z wolą Zamawiającego cena jednostkowa
zamówienia netto za metr kwadratowy powierzchni użytkowej miała zawierać wszelkie
koszty wykonania usługi.
W przypadku przedmiotowego zamówienia zasadniczymi kosztami wykonania usługi
były koszty pracownicze. Z tego względu do Zamawiającego zostało skierowane pytanie
dotyczące składników wynagrodzenia brutto dla każdego przejmowanego pracownika, a
także pytania dotyczące innych kwestii mających wpływ na wysokość kosztów
pracowniczych m.in. ewentualnej niepełnosprawności pracowników, obowiązywania układów
zbiorowych pracy, długotrwałych zwolnień lekarskich, urlopów macierzyńskich,
wychowawczych, wykorzystania urlopów wypoczynkowych, zaległości pracodawcy z tytułu
stosunku pracy, postępowań sądowych w sprawach pracowniczych. Zamawiający został
również poproszony o udostępnienie i przesłanie obowiązujących w stosunku do
przejmowanych pracowników regulaminów pracy, wynagradzania, premiowania. Wszystkie
w/w informacje pozwoliłyby wykonawcom na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
Odpowiedź Zamawiającego na każde z zadanych pytań brzmiała: "Zamawiający
oczekuje spełnienia wymagań siwz. Zamawiający zwrócił się z prośbą do wykonawcy
obecnie realizującego usługę o przekazanie informacji dotyczących spraw pracowniczych,
jednakże do chwili obecnej ich nie otrzymał". Należy przy tym podkreślić, że po pierwsze
siwz nie zawiera żadnych informacji w w/w sprawach, a po drugie – to na Zamawiającym -
gospodarzu przetargu – ciąży obowiązek odpowiedniej organizacji postępowania i
przekazania wykonawcom informacji pozwalających przeprowadzić kalkulację ceny. Z
powyższego wynika, iż Zamawiający nie był przygotowany do przeprowadzenia
postępowania, nie pozyskał przed wszczęciem niezbędnych danych i dokumentów i nie
udzielił wyjaśnień na złożone pytania. Pomimo tego Zamawiający nie uwzględnił złożonego
protestu i nie przedłużył terminu składania ofert do dnia kiedy takich wyjaśnień mógł udzielić.
Jeśli zaś Zamawiający miał świadomość, że nie będzie dysponował niezbędnymi danymi
-powinien był unieważnić postępowanie przetargowe. W żadnym razie Zamawiający nie miał
prawa dokonać czynności otwarcia ofert, zwłaszcza, że protest Protestującego nie został
ostatecznie rozstrzygnięty. W aktualnym stanie sprawy Odwołujący się nie może wnosić o
przedłużenie terminu składania ofert – tak jak wnosił w przystąpieniu do postępowania
protestującego, ponieważ Zamawiający dokonał już czynności otwarcia ofert. Zatem
korzystając z przysługujących środków ochrony prawnej Odwołujący wnosi o unieważnienie
postępowania Ponadto Zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi na pytanie
dotyczące częstotliwości dokonywania czynności dekontaminacji pomieszczeń (Zestaw 2 pkt
3 wyjaśnień z dnia 12.02.2009). Informacja ta jest niezbędna dla właściwego oszacowania
ilości pracowników niezbędnych do wykonywania przedmiotowej usługi. Usługa ta, zgodnie z
rozdziałem II pkt 6 siwz, musi być świadczona przez co najmniej dwóch pracowników.
Jednak właściwe oszacowanie kosztów świadczenia tej usługi wymaga poznania
częstotliwości, z jaką ma być ona świadczona. Brak takiej informacji w siwz, a także
uchylenie się od odpowiedzi na zapytanie w tym przedmiocie powoduje niemożność
właściwego skalkulowania ceny ofertowej.
Złożona z ostrożności oferta Odwołującego się (na wypadek gdyby postępowanie nie
zostało unieważnione), nie mogła zawierać rzetelnie skalkulowanej ceny. Odwołujący się
(podobnie jak inni Wykonawcy) musiał zastosować w wyliczeniach wartości hipotetyczne i
doliczyć do ceny ofertowej dodatkowe koszty tak, by w przypadku realizacji przedmiotu
zamówienia nie generować strat. Oferta Odwołującego się musiała zatem zawierać cenę
zawyżoną. W przypadku dopełnienia przez Zamawiającego obowiązków wynikających z
przepisów prawa i rzetelnego przygotowania oraz przeprowadzenia postępowania (a tym
samym udzielenia wyjaśnień na zadane pytania w sposób prawidłowy i w odpowiednim
terminie) cena ustalona przez Odwołującego się byłaby odpowiednio wyliczona,
nieobciążona hipotetycznymi kosztami i mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego się przedmiotowe postępowanie winno być unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy, gdyż zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy – Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie (art. 38 ust.
1, art. 7 ust. 1, art. 15 ustawy – Pzp), które miało wpływ na wynik postępowania.
Stanowisko swe Odwołujący się poparł wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 3 sierpnia
2007 roku, sygn. akt: UZP/ZO/0-939/07, wydanym w analogicznej sprawie. Zespół Arbitrów
w sposób niebudzący wątpliwości wypowiedział się co do konieczności unieważnienia
postępowania w przypadku, kiedy Zamawiający nie dysponował dokumentacją dotyczącą
kosztów pracowniczych związanych z przejęciem pracowników na zasadzie art. 23¹ Kodeksu
pracy, która nie została udostępniona przez aktualnego wykonawcę usługi.
W dniu 17 marca 2009 roku Konsorcjum Impet Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Sp. z o.o., Krzysztof Rdest, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Odwołującego się, nadto
rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się stał się uczestnikiem postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu wniesionego przez ISS Facility Services Sp. z
o.o. Zarzuty zawarte w proteście obejmowały naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy – Pzp polegającego na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na złożone w
postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił złożenie przez wykonawców
rzetelnie skalkulowanych ofert oraz art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp polegającego na zaniechaniu
przedłużenia terminu składania ofert.
Wykładnia przepisu art. 191 ust. 3 ustawy – Pzp pozwala na wniosek, iż zarzuty
zawarte w odwołaniu winny być tożsame z zarzutami zgłoszonymi w proteście. Tymczasem
Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie udzielenia merytorycznej
odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił
Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
2) naruszenie art. 15 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez nieprawidłowe i nierzetelne
przygotowanie postępowania, a w związku z tym niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
3) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu
składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez Wykonawców rzetelnie
przygotowanych ofert.
Z powyższego wynika, iż zarzuty naruszenia art. 38 ust. 1, art. 15 oraz art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy – Pzp Odwołujący się zgłosił dopiero w odwołaniu. Z tego względu, w oparciu o
art. 191 ust. 3 ustawy – Pzp, Izba nie mogła orzec co do tych zarzutów, albowiem nie zostały
one zgłoszone w proteście.
Wyrażony w art. 191 ust. 3 ustawy - Pzp zakaz orzekania co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście, powinien być bowiem rozumiany jako zakaz orzekania ponad
żądanie zawarte w proteście. Zakaz ten ma podwójny wymiar. Po pierwsze, skład
orzekający, co do zasady, musi orzekać w zakresie żądania strony odwołującej, albo
uwzględniając je, albo oddalając. Po drugie, czynność (zaniechanie), która nie została
zaskarżona protestem, nie może być przedmiotem postępowania odwoławczego.
Jedynym zarzutem, który zawarty został zarówno w proteście i odwołaniu, był zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równie traktowanie wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla
postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny
warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom
kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.
Z kolei obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w
przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych i dotyczy
takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców
ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i
zdolny do jego realizacji bądź też może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego)
produktów lub usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Zachowaniu uczciwej
konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o
wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak
publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez zastosowanie trybów „nieprzetargowych”
- określenie minimalnej liczby wykonawców, jakich zamawiający powinien zaprosić do
postępowania.
W przedmiotowej sprawie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp. Wszyscy wykonawcy uczestniczyli w
postępowaniu na jednakowych zasadach, działaniom Zamawiającego nie można również
zarzucić, iż miały one charakter utrudniający uczciwą konkurencję. Izba nie stwierdziła
bowiem, by Zamawiający w sposób preferencyjny traktował wybranych wykonawców,
Odwołujący się nie sprecyzował zaś, dlaczego w jego przekonaniu fakt nie udzielenia
rzetelnych odpowiedzi na zadane w trakcie postępowania pytania miałby utrudnić uczciwą
konkurencję, skoro wszyscy wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić