KIO/UZP 298/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:ACa 1589/06 KIO/UZP/478/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 298/09
WYROK
z dnia 20 marca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul, Szewska 5,
31 - 009 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków, Urząd
Miasta Krakowa, Oddział Zamówień Publicznych, pl. Wszystkich Świętych 3 - 4,
31 - 004 Kraków protestu z dnia 18 lutego 2009 r.
przy udziale Wydawnictwa Jagiellonia S.A., ul. Wielopole 1, 31 - 072 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie - Oddział
w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AGORA S.A. z siedzibą
w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AGORA S.A. z siedzibą
w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
wydawania, składu, druku i dystrybucji w 2009 roku kolumny ogłoszeniowej Krakowskiego
Magistratu PN. „Tygodnik Grodzki w lokalnym dodatku ukazującym się na terenie miasta
Krakowa i województwa małopolskiego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, wykonawca -
Agora S.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na:
1. czynność wykluczenia protestującego z postępowania,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. pomimo braku spełniania
przez nią warunków zakreślonych przez SWIZ,
3. czynność oceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
Wniósł o powtórzenie oprotestowanych czynności, a w szczególności powtórzenie czynności
wyboru oferty, odrzucenie oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. albo unieważnienie
postępowania ze względu na fakt, że żadna z ofert nie spełnia warunków wskazanych
w SWIZ.
Zamawiającemu - Gminie Miejskiej Kraków, protestujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
tj. zastosowanie go w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki jego stosowania,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S. A.
3. jako zarzut ewentualny - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał, w przedmiotowym postępowaniu
złożono 2 oferty, zaś zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wskazując, iż dokumenty złożone na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1 oraz 5.2 SIWZ zawierają błędy,
tj. zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną do reprezentowania wykonawcy oraz, że
tym samym wszystkie dokumenty złożone w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną do reprezentowania
wykonawcy.
W ocenie protestującego zarzut jest całkowicie chybiony, bo choć wykonawca
faktycznie złożył jedno z pełnomocnictw w formie kopii, podczas gdy SWIZ wymagał
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej, to fakt ten nie uprawnia do stwierdzania, że
Janusz K. nie jest uprawniony do reprezentacji wykonawcy. Protestujący w treści protestu
potwierdził, że Janusz K. jest uprawniony do jego reprezentacji
w przedmiotowym postępowaniu, a wszystkie dokonane przez niego czynności są ważne
i skuteczne. Ponadto załączył do protestu pełnomocnictwo w oryginale.
Podniósł także, że nietrafnie zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo zawiera błąd,
ponieważ jest ono jak najbardziej poprawne i wystawione przez osobę upoważnioną do
jednoosobowej reprezentacji wykonawcy, a co najwyżej można stwierdzić, że nie
przedłożono go w formie oryginału lub poświadczonej za zgodność kopii. Jednak stwierdził,
powołując się na powszechny pogląd, że niezgodna z SWIZ forma pełnomocnictwa nie
stanowi nawet wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, nie wspominając już o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2008 roku (KIO/UZP/478/08), w którym
stwierdzono, że: ,,Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie
zanegował istnienia pełnomocnictwa, jego zakresu, sposobu jego podpisania. Zanegował
formę dokonania jego tłumaczenia, która nie może stanowić podstawy do zastosowania
art.89 ust 1 pkt 2 ustawy p.z.p. ".
Podniósł, że zamawiający nie kwestionował istnienia i zakresu pełnomocnictwa,
a jego zastrzeżenia dotyczyły jedynie formy pełnomocnictwa, a dodatkowo naruszył przepis
art. 98 i 99 Kodeksu cywilnego, które nie zastrzegają dla pełnomocnictwa szczególnego
nawet formy pisemnej. Wskazał, że nawet gdyby przyjąć rozumowanie zamawiającego
za poprawne, to w grę wchodzić mogłoby co najwyżej odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie oferty konkurencyjnej, protestujący stwierdził, że nie zawiera ona
wskazania, w jakim tytule prasowym będzie się ukazywał Tygodnik Grodzki - w pkt. 5
formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SWIZ, Wydawnictwa Jagiellonia widnieje
nie wypełniona pozycja, co w ocenie protestującego oznacza, że oferent ten nie podał
podstawowych, a wymaganych przez SWIZ informacji, co przesądza o niezgodności treści
tej oferty z szeregiem postanowień SIWZ, a w szczególności z art. 6.1 i 6.2.3.
Dodatkowo protestujący wskazał, że stosownie do art. 6.4.1. SIWZ dokumenty
dołączone do oferty muszą być przedstawione w formie oryginału lub kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem lub kserokopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy na każdej stronie
poświadczanego dokumentu z zastrzeżeniem, że pełnomocnictwo może być przedłożone
wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza, zaś Wydawnictwo
Jagiellonia S.A. przedłożyło odpis z KRS z formie kopii poświadczonej za zgodność przez
radcę prawnego dr Michała W., który jak wynika z akt postępowania nie posiada
pełnomocnictwa do reprezentowania Wydawnictwa Jegiellonia S.A. w tym postępowaniu.
Doprecyzował, że na odpisie tym widnieją wprawdzie podpisy prokurentów spółki, ale nie
widnieje przy tym adnotacja, że są one składane w formie oświadczenia zgodności
dokumentu z oryginałem, ani nie jest do końca jasne czy radca prawny M. W., poświadczał
kopię czy oryginał dokumentu i czy prokurenci złożyli podpisy na kopii poświadczonej przez
M. W., czy też na oryginale dokumentu, na którym następnie złożył podpis w/w radca
prawny.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie (literalnie zamawiający
wskazał, że protest odrzuca).
Odnośnie zarzutu niezasadnego wykluczenia protestującego z udziału
w postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, że brak
prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa stanowi nie tylko brak co do formy tego
dokumentu, ale przede wszystkim brak w umocowaniu do podejmowania czynności
w imieniu wykonawcy, ponieważ treścią pełnomocnictwa jest oświadczenie woli mocodawcy
upoważniające ściśle określoną osobę lub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności
prawnych określonych w pełnomocnictwie. Na podstawie tego umocowania pełnomocnik
jest upoważniony do reprezentowania (zastępstwa) mocodawcy, w zakresie określonym
w pełnomocnictwie, w stosunkach prawnych z innymi podmiotami prawa. Istota
pełnomocnictwa polega więc na działaniu w cudzym imieniu. Zamawiający wyjaśnił, że
w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, złożenie oferty oraz oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest
oświadczeniem woli wymagającym działania osoby upoważnionej do reprezentowania
wykonawcy wyrażającego się złożeniem podpisu przez tę osobę. Dokumenty składające się
na ofertę protestującego zostały natomiast podpisane przez osobę, która nie wykazała
w sposób należyty swojego umocowania. Zamawiający podniósł także, że protestujący miał
także możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego jednak nie uczynił.
Odnosząc się do wyroku KIO, przywołanego przez protestującego w treści protestu,
zamawiający stwierdził, że nie odnosi się on do stanu faktycznego, jaki ma miejsce
w niniejszym postępowaniu, ponieważ dotyczy formy tłumaczenia pełnomocnictwa, która
może w pewnych okolicznościach nie mieć znaczenia prawnego, o ile jednak sam fakt
udzielenia pełnomocnictwa jest potwierdzony oryginalnym lub prawidłowo potwierdzonym
dokumentem.
Zamawiający wskazał nadto, że zgodnie z art. 78 § 1 K.c. - "Do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów
obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub
dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez
nią podpisany.", wywodząc, iż skoro do zachowania formy pisemnej wymagane jest złożenie
własnoręcznego podpisu, zaś do zawarcia umowy w formie pisemnej - wymiana
dokumentów własnoręcznie podpisanych przez strony, to należy stwierdzić, że dokumenty
dostarczone przez protestującego nie spełniają tego wymogu - są bowiem kopią
pełnomocnictwa. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 29 grudnia 2006 r. (sygn. akt l ACa 1589/06), w którym Sąd wyraził
pogląd, iż „podpis na dokumencie przesłanym faksem nie spełnia wymogu podpisu
własnoręcznego, ponieważ dokument taki jest tylko kopią. Nie jest zatem prawidłową formą
pisemną czynności prawnej wymiana dokumentów za pomocą faksów”.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A.
zamawiający potwierdził, że komisja przetargowa nie dostrzegła braku wskazania przez tego
wykonawcę tytułu prasowego, jednak zamawiający uznał za oczywiste, że Wydawnictwo
Jagiellonia nie dysponuje innym tytułem prasowym dziennika niż "Dziennik Polski".
Zamawiający ocenił, że informacja taka jest oczywista także dla każdego kto jej poszukuje
choćby przez wyszukiwarki internetowe. Dodał, że poza innymi oświadczeniami zawartymi
w Formularzu Oferty, wykonawca - Wydawnictwo Jagiellonia oświadczyło, że w przypadku
uznania jego oferty za najkorzystniejszą zobowiązane będzie do wykonania przedmiotu
zamówienia na warunkach przedstawionych w ofercie oraz dołączonym do specyfikacji
wzorze umowy, tj. do publikacji kolumny ogłoszeniowej w wydawanym przez siebie dzienniku.
Zamawiający odwołał się do rozumienia oczywistej omyłki pisarskiej i stwierdził, że oferta
Wydawnictwa Jegiellonia S.A. podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. z powodu
nieprawidłowego potwierdzenia odpisu KRS „za zgodność z oryginałem”, zamawiający
wskazał, że Wydawnictwo to przedłożyło kserokopię odpisu, potwierdzoną „za zgodność
z oryginałem” przez dwóch prokurentów oraz dodatkowo radcę prawnego. Dla
zamawiającego istotnym było przede wszystkim, iż obok adnotacji "za zgodność
z oryginałem" i podpisu radcy prawnego widnieją obok oryginalne podpisy obu prokurentów,
tj. osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy. Zamawiający za bezprzedmiotowe
uznał rozważania protestującego, iż "nie jest również do końca jasne, czy radca prawny
M. W. poświadczał kopię czy oryginał dokumentu i czy prokurenci złożyli podpisy na kopii
poświadczonej przez radcę prawnego M. W. czy też na oryginale dokumentu, na którym
następnie złożył podpis w/w radca prawny. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie
dokumentów złożonych w określonym czasie ocenia, w pierwszej kolejności, czy wykonawca
jest prawidłowo reprezentowany, a następnie czy spełnia (na dzień składania ofert) warunki
udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie ma uprawnień, ani tym
bardziej obowiązku, aby sprawdzać kolejność składania podpisów
i wykonywania adnotacji na dokumentach, lecz analizuje złożone dokumenty w całości.
W przypadku zaś oferty Wydawnictwa Jagiellonia zamawiający nie ma wątpliwości, że
wykonawca złożył kserokopię odpisu z KRS, potwierdzoną „za zgodność z oryginałem” przez
dwóch prokurentów oraz radcę prawnego. Gdyby nasunęły mu się w tej kwestii jakiekolwiek
wątpliwości, zobowiązany byłby do wezwania wykonawcy - tak jak protestującego - do
uzupełnienia dokumentu lub złożenia wyjaśnień w tym samym trybie.
Odnośnie zarzutu zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający uznał, że brak jest podstaw do podjęcia
takiej czynności, ponieważ oferta wykonawcy Wydawnictwo Jagiellonia S.A. jest poprawna
pod kątem formalno - prawnym i merytorycznym.
W odwołaniu odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Poza tym podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację zawartą
uprzednio w proteście. Wskazał też, że zbyt daleko idące ze strony zamawiającego jest
uznanie, iż dla wszystkich uczestników postępowania jest oczywistym, że Wydawnictwo
Jagiellonia nie dysponuje innym tytułem prasowym, ponieważ jest to jedynie subiektywne
odczucie zamawiającego, natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powinno cechować się obiektywizmem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
(BZP 31956-2009 z dnia 30.01.2009r.), treści SIWZ, Protokołu postępowania (druk ZP - 1)
wraz załącznikiem ZP-12 i ZP-22, oferty odwołującego oraz jej uzupełnienia, oferty
przystępującego, stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także oświadczeń stron
przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie
się zarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejszą pod względem ceny (cena oferty odwołującego - 1 647 zł za publikację
jednej kolumny czarno - białej, cena drugiej z ofert złożonych w tym postępowaniu -
1 830 zł) stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert (zgodnie z pkt. 18 SIWZ), oznaczałoby dla
niego szansę na uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także następujące, istotne dla rozstrzygnięcia sporu, fakty:
1. Zamawiający zawarł w pkt. 6 ppkt 6.2.4. SIWZ wymóg złożenia w ofercie:
„Pełnomocnictwo - do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu albo do
reprezentowania wykonawcy w postępowaniu i zawarcia umowy, jeżeli osoba
reprezentująca Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest
wskazana jako upoważniona do jego reprezentacji we właściwym rejestrze lub
ewidencji działalności gospodarczej”. Zgodnie zaś z ppkt. 6.4.1. zamawiający
zażądał: „Wszystkie dokumenty muszą być przedstawione w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osobę upoważnioną do
reprezentowania wykonawcy na każdej zapisanej stronie poświadczonego
dokumentu, z zastrzeżeniem, że pełnomocnictwo może być przedłożone wyłącznie w
formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza”.
2. Zamawiający, pismem z dnia 10.02.2009., doręczonym w tym samym dniu faksem,
wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
pełnomocnictwa, ponieważ „Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone przez
Pana Zbigniewa B. Panu Markowi T. stanowi zeskanowany oryginał, potwierdzony
następnie za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego - Pana Marka S.”.
3. W wyznaczonym terminie odwołujący nie złożył oryginału w/w pełnomocnictwa, ale
ponownie złożył jego kopię, potwierdzoną przez radcę prawnego - Pana Marka S.”.
4. Wartość szacunkowa zamówienia została przez zamawiającego ustalona
w wysokości 136 884,29 zł, co stanowi 35 305,84 euro (pkt 2 protokołu postępowania
- druk ZP-1). Ogłoszenia o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30.01.2009r. pod poz. 31965. śaden z wykonawców nie
kwestionował prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania
wartości zamówienia, o czym świadczy druk ZP-22.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporny między stronami jest, wynikający z postanowień ppkt 6.2.4. i 6.4.1.
SIWZ, obowiązek złożenia przez odwołującego w ofercie oryginału pełnomocnictwa lub
notarialnie poświadczonej kopii dla Marka T., który podpisał pełnomocnictwo dla Janusza
K., który podpisał ofertę spółki Agora.
Wymóg ten nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców na etapie
przed złożeniem oferty, a zatem wiąże tak wykonawców, jak i zamawiającego.
Bezspornym także między stronami jest fakt, że odwołujący złożył w ofercie
pełnomocnictwo dla Marka T. w formie kopii poświadczonej przez radcę prawnego Marka
S. i nie uzupełnił tego dokumentu na wezwanie zamawiającego,
a także fakt, że Janusz K. nie był uprawniony do reprezentacji odwołującego na
podstawie załączonego do oferty odpisu KRS.
Spór dotyczy konsekwencji niezłożenia oryginału pełnomocnictwa w ofercie i jego
nie uzupełnienia na wezwanie zamawiającego.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie regulują materialnoprawnych
kwestii pełnomocnictw. Ustawa ta w art. 23 ust. 2 odnosi się jedynie do obowiązku
ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz w art. 26 ust. 3 do uzupełnienia brakujących lub wadliwych
pełnomocnictw.
Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
wykonawców i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, a zatem poza wskazanym powyżej zakresem regulacji
ustawy Pzp, stosować należy przepisy kodeksu cywilnego. Wobec powyższego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego strony posługują się
pełnomocnictwem materialnoprawnym, udzielonym na podstawie art. 98 i następnych
kodeksu cywilnego.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że obowiązkiem odwołującego było, aby
osoba, która podpisała ofertę działała na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie
pisemnej, a także, że obowiązkiem odwołującego było złożenie w ofercie oryginałów
(ewentualnie poświadczonych notarialnie kopii) pełnomocnictw, niezależnie od faktu, że
udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w formie pisemnej.
Biorąc bowiem pod uwagę przepis art. 99 k.c. oraz przepis art. 82 ust. 2 ustawy Pzp,
przewidujący dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności, stwierdzić należy, że również pełnomocnictwo do
podpisania oferty winno być udzielone w formie pisemnej. Z zachowaniem zaś formy
pisemnej, jak słusznie wskazywał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, mamy do
czynienia, zgodnie z art. 78 § 1 k.c., wówczas, gdy na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia (tu: na pełnomocnictwie dla Pana Marka T.) znajduje się własnoręczny podpis
osoby składającej to oświadczenie (tu: osoby umocowanej do działania w imieniu
odwołującego, którą, zgodnie z odpisem KRS jest każdy członek zarządu jednoosobowo).
Zamawiający winien mieć możliwość weryfikacji pełnomocnictwa, na podstawie którego
działa osoba podpisują ofertę, co wyraźnie zastrzegł w SIWZ, żądając złożenia
pełnomocnictwa w oryginale. Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd, iż: „Wykonawca
reprezentowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika
ma obowiązek złożyć wraz z ofertą stosowny dokument pełnomocnictwa. Jest to
konsekwencją zasady jawności pełnomocnictwa. Jawność ta oznacza, że osoby trzecie mają
uzasadnioną podstawę do zaufania, że dana osoba działa jako przedstawiciel innej osoby,
i do żądania zapoznania się z zakresem jej umocowania. Wynika z tego zobowiązanie
przedstawiciela do okazania kontrahentowi dokumentu upoważniającego go do
zastępowania reprezentowanego” (s.462 Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
G. Wicik, P. Wiśniewski. Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007).
Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadziła, sporną do tej pory,
możliwość uzupełniania przez wykonawców pełnomocnictw. Uzupełnienie pełnomocnictwa,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegać może bądź na złożeniu pełnomocnictwa,
którego w ofercie w ogóle nie było, bądź na złożeniu pełnomocnictwa, które wprawdzie było,
ale obarczone było jakimiś wadami, np. co do formy, jak w rozpoznawanej sprawie.
Uznać zatem należy, że złożenie w ofercie odwołującego pełnomocnictwa dla Pana
Marka T. w formie kopii nie spełnia wymagań zasady jawności pełnomocnictwa, jak
i postanowień SIWZ. Fakt, że odwołujący nie uzupełnił tego braku na wezwanie
zamawiającego przesądza o zasadności odrzucenia oferty odwołującego. Jest to obowiązek
zamawiającego, który badając ofertę winien dokonać jej analizy pod kątem wszystkich
przesłanek jej odrzucenia, o którym stanowi art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby prawidłową podstawą prawną odrzucenia oferty
odwołującego stanowi art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, nie zaś, jak wskazał zamawiający,
art. 24 ust. 4, jako konsekwencja art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Niezależnie jednak od powyższego, skład orzekający Izby stwierdza, że zakresem
protestu i odwołania została objęta czynność wyeliminowania oferty odwołującego, zatem
w istocie rozpoznaniu podlega zarzut bezpodstawnego odrzucenia tej oferty i to bez względu
na to, czy podstawa prawna tej czynności została podana przez zamawiającego prawidłowo,
a jak wskazano wyżej zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Wskazanie przez
zamawiającego błędnej podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, choć stanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp, to naruszenie to uznać należy jako nie mające wpływu na
wynik przedmiotowego postępowania, co w myśl art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie pozwala
składowi odwołującemu Izby na uwzględnienie odwołania.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wydawnictwo
Jagiellonia S.A. skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość oferty konkurencyjnej, złożonej
w postępowaniu na usługi, prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków, w którym wartość
zamówienia stanowi równowartość 35 305,84 euro, a zatem jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. mniejsza niż
odpowiednio dla wskazanego zamawiającego 206 000 euro (§ 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich).
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Ten ostatni zaś w ogóle nie odnosi się do zaniechań,
a wyłącznie do czynności podejmowanych przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę fakt, że
ustawodawca wyraźnie w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odróżnia czynności zamawiającego od
zaniechań mogących być podstawą protestu, to uznać należy, że w postępowaniach
o tzw. wartościach podprogowych (tu: poniżej 206 000 euro) wykonawcy nie przysługuje
prawo złożenia protestu na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty
konkurencyjnego wykonawcy, a jedynie prawo złożenia protestu na czynność odrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy - protestującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu odnoszą się do odrzucenia oferty, bądź wykluczenia
wykonawcy, który korzysta z prawa do złożenia odwołania. W tym przypadku bowiem należy
wziąć pod uwagę wykładnię systemową przepisów art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp i art. 187
ust. 4 pkt 8) ustawy Pzp. Wynikiem tej wykładni jest uznanie możliwości wniesienia
odwołania wyłącznie w zakresie czynności wykluczenia wykonawcy wnoszącego środek
ochrony prawnej, bądź odrzucenia jego oferty, a nie zaniechania dokonania tej czynności,
odnoszącej się do innego wykonawcy. Zatem jeśli odwołujący kwestionuje zaniechanie
wykluczenia i odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak w niniejszej sprawie, to zaniechanie
to nie podlega zaskarżeniu w trybie odwołania dla zamówień poniżej tzw. progów unijnych.
Biorąc pod uwagę fakt, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Wydawnictwo Jagiellonia S.A nie wyczerpywał zarzutów zawartych w proteście, Izba nie
miała podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu, jednak ze względów wskazanych
powyżej pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby stwierdza, że ewentualne przywrócenie
oferty odwołującego byłoby równoznaczne z przywróceniem szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, niezależnie od utrzymania lub zmiany statusu oferty
Wydawnictwa Jagiellonia S.A. (brak interesu prawnego).
Zarzut zaniechania przez zamawiającego unieważnienia przedmiotowego
postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji nieuwzględnienia protestu Agora S.A. przez zamawiającego oraz
niemożności rozpoznania odwołania przez skład orzekający Izby w zakresie oferty
konkurencyjnej, uznać należy, że oferta Wydawnictwa Jagiellonia S.A. nie została
odrzucona, a zatem brak podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 4 ustawy Pzp skład orzekający
Izby pozostawił bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, ponieważ odwołanie
w tym zakresie nie zostało poprzedzone protestem (art. 187 ust. 4 pkt 2) ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 marca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul, Szewska 5,
31 - 009 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków, Urząd
Miasta Krakowa, Oddział Zamówień Publicznych, pl. Wszystkich Świętych 3 - 4,
31 - 004 Kraków protestu z dnia 18 lutego 2009 r.
przy udziale Wydawnictwa Jagiellonia S.A., ul. Wielopole 1, 31 - 072 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie - Oddział
w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AGORA S.A. z siedzibą
w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AGORA S.A. z siedzibą
w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
wydawania, składu, druku i dystrybucji w 2009 roku kolumny ogłoszeniowej Krakowskiego
Magistratu PN. „Tygodnik Grodzki w lokalnym dodatku ukazującym się na terenie miasta
Krakowa i województwa małopolskiego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, wykonawca -
Agora S.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na:
1. czynność wykluczenia protestującego z postępowania,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. pomimo braku spełniania
przez nią warunków zakreślonych przez SWIZ,
3. czynność oceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
Wniósł o powtórzenie oprotestowanych czynności, a w szczególności powtórzenie czynności
wyboru oferty, odrzucenie oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. albo unieważnienie
postępowania ze względu na fakt, że żadna z ofert nie spełnia warunków wskazanych
w SWIZ.
Zamawiającemu - Gminie Miejskiej Kraków, protestujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
tj. zastosowanie go w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki jego stosowania,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S. A.
3. jako zarzut ewentualny - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał, w przedmiotowym postępowaniu
złożono 2 oferty, zaś zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wskazując, iż dokumenty złożone na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1 oraz 5.2 SIWZ zawierają błędy,
tj. zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną do reprezentowania wykonawcy oraz, że
tym samym wszystkie dokumenty złożone w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną do reprezentowania
wykonawcy.
W ocenie protestującego zarzut jest całkowicie chybiony, bo choć wykonawca
faktycznie złożył jedno z pełnomocnictw w formie kopii, podczas gdy SWIZ wymagał
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej, to fakt ten nie uprawnia do stwierdzania, że
Janusz K. nie jest uprawniony do reprezentacji wykonawcy. Protestujący w treści protestu
potwierdził, że Janusz K. jest uprawniony do jego reprezentacji
w przedmiotowym postępowaniu, a wszystkie dokonane przez niego czynności są ważne
i skuteczne. Ponadto załączył do protestu pełnomocnictwo w oryginale.
Podniósł także, że nietrafnie zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo zawiera błąd,
ponieważ jest ono jak najbardziej poprawne i wystawione przez osobę upoważnioną do
jednoosobowej reprezentacji wykonawcy, a co najwyżej można stwierdzić, że nie
przedłożono go w formie oryginału lub poświadczonej za zgodność kopii. Jednak stwierdził,
powołując się na powszechny pogląd, że niezgodna z SWIZ forma pełnomocnictwa nie
stanowi nawet wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, nie wspominając już o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2008 roku (KIO/UZP/478/08), w którym
stwierdzono, że: ,,Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie
zanegował istnienia pełnomocnictwa, jego zakresu, sposobu jego podpisania. Zanegował
formę dokonania jego tłumaczenia, która nie może stanowić podstawy do zastosowania
art.89 ust 1 pkt 2 ustawy p.z.p. ".
Podniósł, że zamawiający nie kwestionował istnienia i zakresu pełnomocnictwa,
a jego zastrzeżenia dotyczyły jedynie formy pełnomocnictwa, a dodatkowo naruszył przepis
art. 98 i 99 Kodeksu cywilnego, które nie zastrzegają dla pełnomocnictwa szczególnego
nawet formy pisemnej. Wskazał, że nawet gdyby przyjąć rozumowanie zamawiającego
za poprawne, to w grę wchodzić mogłoby co najwyżej odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie oferty konkurencyjnej, protestujący stwierdził, że nie zawiera ona
wskazania, w jakim tytule prasowym będzie się ukazywał Tygodnik Grodzki - w pkt. 5
formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SWIZ, Wydawnictwa Jagiellonia widnieje
nie wypełniona pozycja, co w ocenie protestującego oznacza, że oferent ten nie podał
podstawowych, a wymaganych przez SWIZ informacji, co przesądza o niezgodności treści
tej oferty z szeregiem postanowień SIWZ, a w szczególności z art. 6.1 i 6.2.3.
Dodatkowo protestujący wskazał, że stosownie do art. 6.4.1. SIWZ dokumenty
dołączone do oferty muszą być przedstawione w formie oryginału lub kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem lub kserokopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy na każdej stronie
poświadczanego dokumentu z zastrzeżeniem, że pełnomocnictwo może być przedłożone
wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza, zaś Wydawnictwo
Jagiellonia S.A. przedłożyło odpis z KRS z formie kopii poświadczonej za zgodność przez
radcę prawnego dr Michała W., który jak wynika z akt postępowania nie posiada
pełnomocnictwa do reprezentowania Wydawnictwa Jegiellonia S.A. w tym postępowaniu.
Doprecyzował, że na odpisie tym widnieją wprawdzie podpisy prokurentów spółki, ale nie
widnieje przy tym adnotacja, że są one składane w formie oświadczenia zgodności
dokumentu z oryginałem, ani nie jest do końca jasne czy radca prawny M. W., poświadczał
kopię czy oryginał dokumentu i czy prokurenci złożyli podpisy na kopii poświadczonej przez
M. W., czy też na oryginale dokumentu, na którym następnie złożył podpis w/w radca
prawny.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie (literalnie zamawiający
wskazał, że protest odrzuca).
Odnośnie zarzutu niezasadnego wykluczenia protestującego z udziału
w postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, że brak
prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa stanowi nie tylko brak co do formy tego
dokumentu, ale przede wszystkim brak w umocowaniu do podejmowania czynności
w imieniu wykonawcy, ponieważ treścią pełnomocnictwa jest oświadczenie woli mocodawcy
upoważniające ściśle określoną osobę lub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności
prawnych określonych w pełnomocnictwie. Na podstawie tego umocowania pełnomocnik
jest upoważniony do reprezentowania (zastępstwa) mocodawcy, w zakresie określonym
w pełnomocnictwie, w stosunkach prawnych z innymi podmiotami prawa. Istota
pełnomocnictwa polega więc na działaniu w cudzym imieniu. Zamawiający wyjaśnił, że
w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, złożenie oferty oraz oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest
oświadczeniem woli wymagającym działania osoby upoważnionej do reprezentowania
wykonawcy wyrażającego się złożeniem podpisu przez tę osobę. Dokumenty składające się
na ofertę protestującego zostały natomiast podpisane przez osobę, która nie wykazała
w sposób należyty swojego umocowania. Zamawiający podniósł także, że protestujący miał
także możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego jednak nie uczynił.
Odnosząc się do wyroku KIO, przywołanego przez protestującego w treści protestu,
zamawiający stwierdził, że nie odnosi się on do stanu faktycznego, jaki ma miejsce
w niniejszym postępowaniu, ponieważ dotyczy formy tłumaczenia pełnomocnictwa, która
może w pewnych okolicznościach nie mieć znaczenia prawnego, o ile jednak sam fakt
udzielenia pełnomocnictwa jest potwierdzony oryginalnym lub prawidłowo potwierdzonym
dokumentem.
Zamawiający wskazał nadto, że zgodnie z art. 78 § 1 K.c. - "Do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów
obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub
dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez
nią podpisany.", wywodząc, iż skoro do zachowania formy pisemnej wymagane jest złożenie
własnoręcznego podpisu, zaś do zawarcia umowy w formie pisemnej - wymiana
dokumentów własnoręcznie podpisanych przez strony, to należy stwierdzić, że dokumenty
dostarczone przez protestującego nie spełniają tego wymogu - są bowiem kopią
pełnomocnictwa. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 29 grudnia 2006 r. (sygn. akt l ACa 1589/06), w którym Sąd wyraził
pogląd, iż „podpis na dokumencie przesłanym faksem nie spełnia wymogu podpisu
własnoręcznego, ponieważ dokument taki jest tylko kopią. Nie jest zatem prawidłową formą
pisemną czynności prawnej wymiana dokumentów za pomocą faksów”.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A.
zamawiający potwierdził, że komisja przetargowa nie dostrzegła braku wskazania przez tego
wykonawcę tytułu prasowego, jednak zamawiający uznał za oczywiste, że Wydawnictwo
Jagiellonia nie dysponuje innym tytułem prasowym dziennika niż "Dziennik Polski".
Zamawiający ocenił, że informacja taka jest oczywista także dla każdego kto jej poszukuje
choćby przez wyszukiwarki internetowe. Dodał, że poza innymi oświadczeniami zawartymi
w Formularzu Oferty, wykonawca - Wydawnictwo Jagiellonia oświadczyło, że w przypadku
uznania jego oferty za najkorzystniejszą zobowiązane będzie do wykonania przedmiotu
zamówienia na warunkach przedstawionych w ofercie oraz dołączonym do specyfikacji
wzorze umowy, tj. do publikacji kolumny ogłoszeniowej w wydawanym przez siebie dzienniku.
Zamawiający odwołał się do rozumienia oczywistej omyłki pisarskiej i stwierdził, że oferta
Wydawnictwa Jegiellonia S.A. podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. z powodu
nieprawidłowego potwierdzenia odpisu KRS „za zgodność z oryginałem”, zamawiający
wskazał, że Wydawnictwo to przedłożyło kserokopię odpisu, potwierdzoną „za zgodność
z oryginałem” przez dwóch prokurentów oraz dodatkowo radcę prawnego. Dla
zamawiającego istotnym było przede wszystkim, iż obok adnotacji "za zgodność
z oryginałem" i podpisu radcy prawnego widnieją obok oryginalne podpisy obu prokurentów,
tj. osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy. Zamawiający za bezprzedmiotowe
uznał rozważania protestującego, iż "nie jest również do końca jasne, czy radca prawny
M. W. poświadczał kopię czy oryginał dokumentu i czy prokurenci złożyli podpisy na kopii
poświadczonej przez radcę prawnego M. W. czy też na oryginale dokumentu, na którym
następnie złożył podpis w/w radca prawny. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie
dokumentów złożonych w określonym czasie ocenia, w pierwszej kolejności, czy wykonawca
jest prawidłowo reprezentowany, a następnie czy spełnia (na dzień składania ofert) warunki
udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie ma uprawnień, ani tym
bardziej obowiązku, aby sprawdzać kolejność składania podpisów
i wykonywania adnotacji na dokumentach, lecz analizuje złożone dokumenty w całości.
W przypadku zaś oferty Wydawnictwa Jagiellonia zamawiający nie ma wątpliwości, że
wykonawca złożył kserokopię odpisu z KRS, potwierdzoną „za zgodność z oryginałem” przez
dwóch prokurentów oraz radcę prawnego. Gdyby nasunęły mu się w tej kwestii jakiekolwiek
wątpliwości, zobowiązany byłby do wezwania wykonawcy - tak jak protestującego - do
uzupełnienia dokumentu lub złożenia wyjaśnień w tym samym trybie.
Odnośnie zarzutu zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający uznał, że brak jest podstaw do podjęcia
takiej czynności, ponieważ oferta wykonawcy Wydawnictwo Jagiellonia S.A. jest poprawna
pod kątem formalno - prawnym i merytorycznym.
W odwołaniu odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Poza tym podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację zawartą
uprzednio w proteście. Wskazał też, że zbyt daleko idące ze strony zamawiającego jest
uznanie, iż dla wszystkich uczestników postępowania jest oczywistym, że Wydawnictwo
Jagiellonia nie dysponuje innym tytułem prasowym, ponieważ jest to jedynie subiektywne
odczucie zamawiającego, natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powinno cechować się obiektywizmem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
(BZP 31956-2009 z dnia 30.01.2009r.), treści SIWZ, Protokołu postępowania (druk ZP - 1)
wraz załącznikiem ZP-12 i ZP-22, oferty odwołującego oraz jej uzupełnienia, oferty
przystępującego, stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także oświadczeń stron
przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie
się zarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejszą pod względem ceny (cena oferty odwołującego - 1 647 zł za publikację
jednej kolumny czarno - białej, cena drugiej z ofert złożonych w tym postępowaniu -
1 830 zł) stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert (zgodnie z pkt. 18 SIWZ), oznaczałoby dla
niego szansę na uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także następujące, istotne dla rozstrzygnięcia sporu, fakty:
1. Zamawiający zawarł w pkt. 6 ppkt 6.2.4. SIWZ wymóg złożenia w ofercie:
„Pełnomocnictwo - do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu albo do
reprezentowania wykonawcy w postępowaniu i zawarcia umowy, jeżeli osoba
reprezentująca Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest
wskazana jako upoważniona do jego reprezentacji we właściwym rejestrze lub
ewidencji działalności gospodarczej”. Zgodnie zaś z ppkt. 6.4.1. zamawiający
zażądał: „Wszystkie dokumenty muszą być przedstawione w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osobę upoważnioną do
reprezentowania wykonawcy na każdej zapisanej stronie poświadczonego
dokumentu, z zastrzeżeniem, że pełnomocnictwo może być przedłożone wyłącznie w
formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza”.
2. Zamawiający, pismem z dnia 10.02.2009., doręczonym w tym samym dniu faksem,
wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
pełnomocnictwa, ponieważ „Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone przez
Pana Zbigniewa B. Panu Markowi T. stanowi zeskanowany oryginał, potwierdzony
następnie za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego - Pana Marka S.”.
3. W wyznaczonym terminie odwołujący nie złożył oryginału w/w pełnomocnictwa, ale
ponownie złożył jego kopię, potwierdzoną przez radcę prawnego - Pana Marka S.”.
4. Wartość szacunkowa zamówienia została przez zamawiającego ustalona
w wysokości 136 884,29 zł, co stanowi 35 305,84 euro (pkt 2 protokołu postępowania
- druk ZP-1). Ogłoszenia o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30.01.2009r. pod poz. 31965. śaden z wykonawców nie
kwestionował prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania
wartości zamówienia, o czym świadczy druk ZP-22.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporny między stronami jest, wynikający z postanowień ppkt 6.2.4. i 6.4.1.
SIWZ, obowiązek złożenia przez odwołującego w ofercie oryginału pełnomocnictwa lub
notarialnie poświadczonej kopii dla Marka T., który podpisał pełnomocnictwo dla Janusza
K., który podpisał ofertę spółki Agora.
Wymóg ten nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców na etapie
przed złożeniem oferty, a zatem wiąże tak wykonawców, jak i zamawiającego.
Bezspornym także między stronami jest fakt, że odwołujący złożył w ofercie
pełnomocnictwo dla Marka T. w formie kopii poświadczonej przez radcę prawnego Marka
S. i nie uzupełnił tego dokumentu na wezwanie zamawiającego,
a także fakt, że Janusz K. nie był uprawniony do reprezentacji odwołującego na
podstawie załączonego do oferty odpisu KRS.
Spór dotyczy konsekwencji niezłożenia oryginału pełnomocnictwa w ofercie i jego
nie uzupełnienia na wezwanie zamawiającego.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie regulują materialnoprawnych
kwestii pełnomocnictw. Ustawa ta w art. 23 ust. 2 odnosi się jedynie do obowiązku
ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz w art. 26 ust. 3 do uzupełnienia brakujących lub wadliwych
pełnomocnictw.
Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
wykonawców i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, a zatem poza wskazanym powyżej zakresem regulacji
ustawy Pzp, stosować należy przepisy kodeksu cywilnego. Wobec powyższego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego strony posługują się
pełnomocnictwem materialnoprawnym, udzielonym na podstawie art. 98 i następnych
kodeksu cywilnego.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że obowiązkiem odwołującego było, aby
osoba, która podpisała ofertę działała na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie
pisemnej, a także, że obowiązkiem odwołującego było złożenie w ofercie oryginałów
(ewentualnie poświadczonych notarialnie kopii) pełnomocnictw, niezależnie od faktu, że
udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w formie pisemnej.
Biorąc bowiem pod uwagę przepis art. 99 k.c. oraz przepis art. 82 ust. 2 ustawy Pzp,
przewidujący dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności, stwierdzić należy, że również pełnomocnictwo do
podpisania oferty winno być udzielone w formie pisemnej. Z zachowaniem zaś formy
pisemnej, jak słusznie wskazywał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, mamy do
czynienia, zgodnie z art. 78 § 1 k.c., wówczas, gdy na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia (tu: na pełnomocnictwie dla Pana Marka T.) znajduje się własnoręczny podpis
osoby składającej to oświadczenie (tu: osoby umocowanej do działania w imieniu
odwołującego, którą, zgodnie z odpisem KRS jest każdy członek zarządu jednoosobowo).
Zamawiający winien mieć możliwość weryfikacji pełnomocnictwa, na podstawie którego
działa osoba podpisują ofertę, co wyraźnie zastrzegł w SIWZ, żądając złożenia
pełnomocnictwa w oryginale. Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd, iż: „Wykonawca
reprezentowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika
ma obowiązek złożyć wraz z ofertą stosowny dokument pełnomocnictwa. Jest to
konsekwencją zasady jawności pełnomocnictwa. Jawność ta oznacza, że osoby trzecie mają
uzasadnioną podstawę do zaufania, że dana osoba działa jako przedstawiciel innej osoby,
i do żądania zapoznania się z zakresem jej umocowania. Wynika z tego zobowiązanie
przedstawiciela do okazania kontrahentowi dokumentu upoważniającego go do
zastępowania reprezentowanego” (s.462 Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
G. Wicik, P. Wiśniewski. Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007).
Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadziła, sporną do tej pory,
możliwość uzupełniania przez wykonawców pełnomocnictw. Uzupełnienie pełnomocnictwa,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegać może bądź na złożeniu pełnomocnictwa,
którego w ofercie w ogóle nie było, bądź na złożeniu pełnomocnictwa, które wprawdzie było,
ale obarczone było jakimiś wadami, np. co do formy, jak w rozpoznawanej sprawie.
Uznać zatem należy, że złożenie w ofercie odwołującego pełnomocnictwa dla Pana
Marka T. w formie kopii nie spełnia wymagań zasady jawności pełnomocnictwa, jak
i postanowień SIWZ. Fakt, że odwołujący nie uzupełnił tego braku na wezwanie
zamawiającego przesądza o zasadności odrzucenia oferty odwołującego. Jest to obowiązek
zamawiającego, który badając ofertę winien dokonać jej analizy pod kątem wszystkich
przesłanek jej odrzucenia, o którym stanowi art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby prawidłową podstawą prawną odrzucenia oferty
odwołującego stanowi art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, nie zaś, jak wskazał zamawiający,
art. 24 ust. 4, jako konsekwencja art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Niezależnie jednak od powyższego, skład orzekający Izby stwierdza, że zakresem
protestu i odwołania została objęta czynność wyeliminowania oferty odwołującego, zatem
w istocie rozpoznaniu podlega zarzut bezpodstawnego odrzucenia tej oferty i to bez względu
na to, czy podstawa prawna tej czynności została podana przez zamawiającego prawidłowo,
a jak wskazano wyżej zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Wskazanie przez
zamawiającego błędnej podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, choć stanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp, to naruszenie to uznać należy jako nie mające wpływu na
wynik przedmiotowego postępowania, co w myśl art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie pozwala
składowi odwołującemu Izby na uwzględnienie odwołania.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wydawnictwo
Jagiellonia S.A. skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość oferty konkurencyjnej, złożonej
w postępowaniu na usługi, prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków, w którym wartość
zamówienia stanowi równowartość 35 305,84 euro, a zatem jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. mniejsza niż
odpowiednio dla wskazanego zamawiającego 206 000 euro (§ 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich).
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Ten ostatni zaś w ogóle nie odnosi się do zaniechań,
a wyłącznie do czynności podejmowanych przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę fakt, że
ustawodawca wyraźnie w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odróżnia czynności zamawiającego od
zaniechań mogących być podstawą protestu, to uznać należy, że w postępowaniach
o tzw. wartościach podprogowych (tu: poniżej 206 000 euro) wykonawcy nie przysługuje
prawo złożenia protestu na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty
konkurencyjnego wykonawcy, a jedynie prawo złożenia protestu na czynność odrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy - protestującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu odnoszą się do odrzucenia oferty, bądź wykluczenia
wykonawcy, który korzysta z prawa do złożenia odwołania. W tym przypadku bowiem należy
wziąć pod uwagę wykładnię systemową przepisów art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp i art. 187
ust. 4 pkt 8) ustawy Pzp. Wynikiem tej wykładni jest uznanie możliwości wniesienia
odwołania wyłącznie w zakresie czynności wykluczenia wykonawcy wnoszącego środek
ochrony prawnej, bądź odrzucenia jego oferty, a nie zaniechania dokonania tej czynności,
odnoszącej się do innego wykonawcy. Zatem jeśli odwołujący kwestionuje zaniechanie
wykluczenia i odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak w niniejszej sprawie, to zaniechanie
to nie podlega zaskarżeniu w trybie odwołania dla zamówień poniżej tzw. progów unijnych.
Biorąc pod uwagę fakt, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Wydawnictwo Jagiellonia S.A nie wyczerpywał zarzutów zawartych w proteście, Izba nie
miała podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu, jednak ze względów wskazanych
powyżej pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby stwierdza, że ewentualne przywrócenie
oferty odwołującego byłoby równoznaczne z przywróceniem szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, niezależnie od utrzymania lub zmiany statusu oferty
Wydawnictwa Jagiellonia S.A. (brak interesu prawnego).
Zarzut zaniechania przez zamawiającego unieważnienia przedmiotowego
postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji nieuwzględnienia protestu Agora S.A. przez zamawiającego oraz
niemożności rozpoznania odwołania przez skład orzekający Izby w zakresie oferty
konkurencyjnej, uznać należy, że oferta Wydawnictwa Jagiellonia S.A. nie została
odrzucona, a zatem brak podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 4 ustawy Pzp skład orzekający
Izby pozostawił bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, ponieważ odwołanie
w tym zakresie nie zostało poprzedzone protestem (art. 187 ust. 4 pkt 2) ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić