KIO/UZP 304/09, KIO/UZP 310/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 304/09,
KIO/UZP 310/09
WYROK
z dnia 26 marca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów
B. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Szpital Wojewódzki nr 2, ul. Lwowska 60, 35-301
Rzeszów protestów:
A. Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów z dnia
18.02.2009 r.
B . ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, z dnia 17.02.2009 r.
przy udziale przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Grupa 3J S.A., TEHAND Sp. z o.o., 04-
713 Warszawa, ul. śegańska 19 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 304/09 i
KIO/UZP 310/09 i wykonawcy ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 304/09,
orzeka:
1. oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża A. Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a,
35-082 Rzeszów,
B. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów i
koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez.
ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów , na
rzecz Szpital Wojewódzki nr 2, ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa na rzecz Szpital
Wojewódzki nr 2, ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul.
Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów
B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Sprawa sygn. KIO/UZO 304/09
Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Rozbudowę i przebudowę istniejącego budynku Regionalnego Ośrodka Rehabilitacyjnego
Dzieci i Młodzieży wraz z instalacjami wewnętrznymi i infrastrukturą zewnętrzną w Szpitalu
Wojewódzkim nr 2 w Rzeszowie – Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie zarzucił
Zamawiającemu – Szpitalowi Wojewódzkiemu nr 2 w Rzeszowie, w prowadzonym
postępowaniu naruszenie:
przepisu 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 7 ust. 1 i 3, art. 26
ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Grupa 3J
S.A., TEHAND sp. z o.o., zaniechaniu odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu,
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, czynności dwukrotnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia tego samego dokumentu, zaniechaniu czynności wykluczenia kolejnego
wykonawcy tj. ERBUD S.A. na skutek nie złożenia na wezwanie Zamawiającego
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału oraz zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy
na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o:
- powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i czynności -
oceny ofert,
- wykluczenie z postępowania wybranego wykonawcy i odrzucenia jego oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy ERBUD S.A. oraz
- dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu złożonych przez nie wykluczonych wykonawców.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, że wybrana oferta zawiera błędy w obliczeniu
ceny. Wskazał na pozycję 11 wykazu wyposażenia technologicznego wymagającego
dostawy i montażu (str. 810 – 814 oferty), gdzie dla drabinki gimnastycznej o określonych
wymiarach zastosowano stawkę VAT 7%. W ocenie Odwołującego zastosowanie tej stawki
jest błędem, gdyż omawiany przedmiot nie jest, wbrew twierdzeniom wykonawcy, wyrobem
medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, a w konsekwencji drabinka
podlega opodatkowaniu wg stawki podstawowej 22%.
Odwołujący wskazał na kolejny błąd w obliczeniu ceny wynikający z zastosowania
niejednolitej stawki podatku tj. przyjęcie dla robót budowlanych stawki 22%, a dla układu
solarnego, gazów medycznych oraz sprzętu medycznego – stawki 7%. Odwołujący
stwierdził, że możliwość zastosowania różnych stawek VAT istnieje tylko wówczas, gdyby
zgodnie z warunkami kontraktu, dostawa i montaż układu solarnego, gazów medycznych
oraz sprzętu medycznego stanowiły wyodrębnioną część, natomiast przedmiotem
niniejszego zamówienia jest rozbudowa i przebudowa budynku wraz z instalacjami
wewnętrznymi i infrastrukturą zewnętrzną, jest to przedmiot oznaczony nazwą i kodem:
„45215140 Roboty budowlane zakresie obiektów szpitalnych”. Odwołujący wskazuje na
zasadę, wg której stawka VAT zależy od przedmiotu, którego udział w zamówieniu jest
największy. Powołał wyrok KIO z 4.04.08 sygn. akt KIO/UZP 255/08 (UZP zeszyt 1 poz.
125), interpretację dyrektora IS w Poznaniu i wyrok NSA z 28.03.03 r. na uzasadnienie braku
podstaw do zastosowania różnych stawek podatku VAT. W konkluzji Odwołujący stwierdził,
że wybrany wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny, a jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, a wykonawca wobec braku możliwości wezwania go
do uzupełnienia dokumentów powinien być wykluczony.
Odwołujący wskazał na przesłanki wykluczenia wybranego wykonawcy z powodu nie
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na pkt VIII.1.2 SIWZ dot. doświadczenia stwierdził, że w załączonym do oferty
wykazie (załącznik nr 4) występują braki, które wymienił w pięciu pozycjach. (m.in. brak
wentylacji i klimatyzacji z AKPiA - aparatura kontrolno pomiarowa i automatyka, brak BMS
(building management system zarządzania budynkiem), brak informacji o wyszczególnionych
instalacjach itd.).
Powołując pkt VIII.1.3 SIWZ Odwołujący stwierdził, że wybrany wykonawca nie wykazał
spełniania warunku specyfikacji w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – kandydatami na stanowiska kierowników wymienionymi w wykazie
stanowiącym załącznik nr 5 od strony 216 oferty.
Wskazał, że kandydat na kierownika budowy nie ma doświadczenia na budowie stanowiącej
obiekt użyteczności publicznej o wymaganej kubaturze. Stwierdził również brak
wymaganego doświadczenia kandydatów na kierowników robót elektrycznych wskazując na
brak w wykazie i referencjach informacji potwierdzających spełnianie warunków. Powyższe,
w ocenie Odwołującego powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podnosi, że mimo zakazu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający
wezwał wykonawcę, którego oferta podlega odrzuceniu, do uzupełnienia dokumentów.
Wezwany wskazał nowego kierownika budowy dostarczając referencje, z których nie wynika,
że kandydat był kierownikiem budowy z wymaganym stażem zawodowym.
Dnia 2 lutego 2009 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów z ponownym żądaniem dostarczenia tego samego wykazu osób z referencjami
lub zgłoszeniami do nadzoru budowlanego. Odwołujący stwierdził, że nie można wielokrotnie
korzystać z przepisu art. 26 ust. 3 w odniesieniu do tych samych dokumentów.
Odwołujący wskazał, że mimo powtórnego wezwania Zamawiający nie otrzymał
wymaganych dokumentów, gdyż wykonawca w piśmie z dnia 4.02.09 r. przesłał jedynie CV.
W odniesieniu do kierownika robót sanitarnych Odwołujący podniósł zarzut braku
dokumentów potwierdzających, że kandydat (Aleksander P.) posiada co najmniej pięcioletnie
doświadczenie zawodowe oraz, że przez trzy lata był kierownikiem robót.
Analogiczny zarzut podniósł w stosunku do kandydata na stanowisko kierownika robót
elektrycznych wskazując na braki referencji i wykazu robót, które potwierdzałyby wymagany
pięcioletni staż pracy oraz trzyletni okres kierowania robotami. Odwołujący wskazał, że
kandydat jest pracownikiem podwykonawcy i nie może być brany pod uwagę do oceny
spełniania warunku udziału przez wykonawcę w świetle art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w stanie
prawnym sprzed 4 września 2008 r., wg którego toczy się niniejsze postępowanie. Stwierdził,
że wskazanie tej osoby byłoby możliwe, gdyby była pracownikiem konsorcjanta wykonawcy.
Odwołujący zarzucił informacji z dnia 4.02.09 przesłanej na wezwanie z dnia 2.02.09
r. brak potwierdzenia wymaganego doświadczenia. Braki w uzupełnionym wykazie
wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 4) wskazał dla pozycji 2, 3, 4 i 5. Wskazując
zarzuty stwierdził, że wybrany wykonawca nie potwierdził posiadania wymaganego
doświadczenia i nie udokumentował wykonania dwóch robót budowlanych na obiektach
użyteczności publicznej o wymaganej łącznej wartości i kubaturze oraz żądanej przez
Zamawiającego specyfikacji rzeczowej.
Zarzuty w stosunku do wykonawcy ERBUD Odwołujący uzasadnił niedostarczeniem
na wezwanie Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Wskazał, że pismem z dnia 2.02.09 r. wykonawca został wezwany do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia z dostarczeniem właściwych
dokumentów potwierdzających te okoliczności.
W zakreślonym terminie, jak stwierdził Odwołujący, ERBUD wykonał tylko część wezwania
dostarczając wykaz wykonanych robót budowlanych z informacjami (zał. nr 4) oraz wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (zał. nr 5). Nie dostarczono
referencji potwierdzających doświadczenie ERBUD i wykazu osób zawierającego informacje
wystarczające do potwierdzenia, że ERBUD spełnia warunku udziału, a także referencji dot
kierownika budowy i robót sanitarnych potwierdzających posiadanie wymaganego
doświadczenia.
Niezależnie od złożonych dokumentów wykonawca przedstawił wyjaśnienia o potwierdzeniu
spełniania warunków, a także, co do części żądań, złożył dnia 9.02.09, protest.
Odnosząc się do przedstawionych kandydatur na stanowiska kierowników i powołując
postanowienia pkt VIII.1.3. SIWZ Odwołujący stwierdził, że nie wykazano, by kandydat na
kierownika budowy posiadał wymagane doświadczenie wobec braku dowodu na
dziesięcioletnie doświadczenie, a wykazanie jedynie, wg treści załącznika nr 5, około 5 i pół
roku.
Również w odniesieniu do dwóch kierowników robót sanitarnych (panów M. i B.) nie
wykazano wymaganego doświadczenia.
Oprócz wyżej wskazanych osób Odwołujący wskazał na brak potwierdzenia doświadczenia
zawodowego dla panów J. ś., A. J. i K. F.
Odwołujący ponownie podniósł brak możliwości wskazywania osób zatrudnionych przez
podwykonawców w reakcji na pismo wykonawcy ERBUD, który stwierdził, że wykazał osoby,
którymi dysponuje, będące pracownikami firm podwykonawczych.
Odwołujący zarzucił wykazowi wykonanych robót (zał. nr 4) przesłanemu przez
wykonawcę ERBUD na wezwanie do uzupełnienia dokumentów sprzeczność z referencjami
odnoszącymi się do tych samych robót wskazując na inny zakres robót w stosunku do
obecnie złożonego oświadczenia. Wskazał na różnice pomiędzy oświadczeniem w
uzupełnionym załączniku nr 4 a treścią uprzednio złożonych referencji, w poz. 1, 4, 9 i 13
oraz roboty nie potwierdzające spełniania warunków zgodnie z treścią załącznika nr 4
dosłanego w wyniku uzupełnienia, w poz. 2, 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15 i 16.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że ERBUD nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu mających wpływ na wynik postępowania, co powinno spowodować
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i art 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniesionych odwołania. Stwierdził, że dokonał
wybory oferty zgodnie z Pzp, ustawą o podatku VAT, ustawą o wyrobach medycznych i był
to wybór prawidłowy. Doświadczenie z prowadzonego postępowania wskazuje, iż było ono
prowadzone optymalnie.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wybrany wykonawca wniósł o
oddalenie odwołania.
Wskazał, że w specyfikacji użyto określenia „kierownicy robót branżowych”, a nie branży
teletechnicznej i drogowej. Takich uprawnień nie wymagał również Zamawiający w wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów. Wykonanie przedmiotu zamówienia nie wymaga
dysponowania osobami z takimi uprawnieniami. Powołał art. 14 ust. 1 prawa budowlanego
wskazując na podstawowe specjalności uprawnień budowlanych.
Przypomniał, że wynagrodzenie w postępowaniu jest ceną ryczałtową brutto i
prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT. Składa kopie 3 interpretacji podatkowych, w
tym jednej dotyczącej wykonywania instalacji gazów medycznych skierowanej do
Przystępującego. Wskazuje na odpowiedzialność wystawcy faktury VAT za prawidłowe
sporządzenie dokumentu, wynikającą z ustawy o podatku od towarów i usług. Stwierdza, że
opis przedmiotu zamówienia i klasyfikacja wg kodu CPV nie ma znaczenia przy ustalaniu
stawki podatku VAT, dla której znaczenie ma klasyfikacja PKWiU i sama ustawa.
Wskazał na brak dowodu ze strony Odwołujący na potwierdzenie jego tezy
dotyczącej ceny oraz wskazał na zasadność rozpatrzenie zarzutów odwołania w granicach
przedstawionych w proteście 3 wobec różnic w zarzutach w zakresie podatku VAT przy
wskazaniu pozycji ofertowych w proteście i odwołaniu. W odwołaniu wskazano jedynie
pozycję 11 jako podaną z niewłaściwą stawką podatku VAT. W pozostałym zakresie zarzuty
nie były kontynuowane.
W odwołaniu pojawiły się gazy medyczne i układ solarny, czego nie zawierał protest.
Odnosząc się do treści oświadczenie Odwołującego stwierdził, że w dołączonym piśmie
ELSTAR potwierdzono dysponowanie osobą kierownika robót elektrycznych.
Wskazał, że o stawce VAT decyduje nie Zamawiający, lecz wykonawca. Powołał r. XVIII
SIWZ z zamieszczonym sposobem obliczenia ceny. Wskazuje, że Zamawiający żądał w
formularzu oferty podania ceny brutto. Zarzuca Odwołującemu brak dowodu dotyczącego
zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Powołał wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP
203/09-219/09 z dnia 09.03.2009r., cytując jego fragmenty na uzasadnienie swojego
stanowiska. Wskazuje na wielość interpretacji prawa podatkowego w analogicznych
sprawach.
Kwestionując zarzut podwójnego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów
wskazał, że na wezwanie z dnia 20.01.2009r. odnoszące się do załącznika nr 5, złożył
dodatkowe dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału. Drugie wezwanie, tj. z
dnia 02.02.2009r. dotyczyło uzupełnienia załącznika nr 4, doświadczenia zawodowego w
wykonywaniu robót. W drugiej części tego pisma Zamawiający zażądał wyjaśnienia czy
kierownik budowy kierował pracami w kubaturze całego budynku, czy tyko jego części. W
odpowiedzi został poinformowany, że prace dotyczyły całego budynku. Składa pismo AM we
Wrocławiu dotyczące pełnienia funkcji przez kierownika budowy.
Wskazał na niekonsekwencję Odwołującego, który zarzuca zastosowanie obniżonej
stawki tylko w odniesieniu do pozycji 11, mimo zaoferowania szeregu innych pozycji
będących wyrobami medycznymi (pozycje 6, 15, 26, 29, 37, 38).
Sprawa sygn. KIO/UZP 310/09
Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Rozbudowę i przebudowę istniejącego budynku Regionalnego Ośrodka Rehabilitacyjnego
Dzieci i Młodzieży wraz z instalacjami wewnętrznymi i infrastrukturą zewnętrzną w Szpitalu
Wojewódzkim nr 2 w Rzeszowie – ERBUD S.A. w Warszawie zarzucił Zamawiającemu –
Szpitalowi Wojewódzkiemu nr 2 w Rzeszowie, w prowadzonym postępowaniu naruszenie:
przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust 1 pkt 2, art. 24 ust 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
art. 89 ust. 1 pkt 1, 5, 6 i 8 poprzez wybór Wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Grupa 3J S.A. w
Warszawie i Tehand sp z o.o. w Lublinie oraz czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy
mimo błędów w obliczeniu ceny i niezgodności z odrębnymi przepisami tj. ustawą o podatku
od towarów i usług.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru
oferty, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, i w jej wyniku odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, a także nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący powołał treść pkt II SIWZ z opisem robót do
wykonania oraz pkt VIII SIWZ z opisem warunków stwierdzając, że wybrany wykonawca nie
wykazał dysponowania osobami z wymaganymi uprawnieniami budowlanymi w branży
teletechnicznej i drogowej.
Odwołujący zakwestionował zastosowanie w wybranej ofercie 7% stawki podatku VAT.
Powołując przepisy Prawa budowlanego i Prawa zamówień publicznych stwierdził, że
montaż i uruchomienie urządzeń technicznych w ramach wykonywania umowy o roboty
budowlane należy traktować jako robotę budowlaną zwłaszcza, że Zamawiający dla
przedmiotu zamówienia przyjął jednolitą klasyfikację jako roboty budowlane w zakresie
obiektów szpitalnych, nie przewiduje ofert wariantowych lub częściowych i oczekuje
wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie zamówienia. W konsekwencji Odwołujący uznał,
że przyjęcie w trzech pozycjach kosztorysu tj. gazy medyczne, układ solarny oraz dostawa,
montaż i uruchomienie wyposażenia stawki podatku VAT 7% stanowi błąd w obliczeniu ceny,
gdyż wskazane elementy z chwilą ich montażu stają funkcjonalną częścią składową obiektu,
co oznacza, że powinny być wycenione z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT.
Powołał się na dołączoną do odwołania indywidualną interpretację Dyrektora IS dotyczącą
stawki VAT za instalację gazów medycznych w szpitalu. Podsumowując Odwołujący
stwierdził, że cały przedmiot zamówienia został opisany jako robota budowlana, a
przewidziane dostawy, montaż i uruchomienia wyrobów medycznych objęte są stawką 22% i
brak jest podstaw do stosowania podziałów dla celów podatkowych przy jednym świadczeniu
głównym.
Odwołujący stwierdził również, że popełniony błąd nie może być uznany za możliwą do
poprawienia omyłkę rachunkową.
Odwołujący przytoczył orzecznictwo dotyczące podatku VAT przy rozliczaniu robót
budowlanych, dostawach i montażu wskazując na obowiązywanie jednolitej podstawowej
stawki podatku właściwej dla robót podstawowych (świadczenia głównego).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując argumentację o prawidłowym
przeprowadzeniu postępowania i dokonanym wyborze oferty.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
konsorcjum firm Grupa 3J S.A. i TEHAND sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania
wywodząc, że prawidłowo skalkulował cenę oferty i podtrzymał argumentację podniesioną w
stosunku do zarzutów Odwołującej się spółki Inżynieria Rzeszów sp. z o.o..
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na
piśmie oraz w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że obaj Odwołujący posiadają
interes prawny we wniesieniu odwołań. Zarzuty podnoszone dotyczą oferty uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferty Odwołujących są wśród ofert ważnych w
postępowaniu, w kolejności drugą i trzecią w rankingu oceny ofert. Wykonawcy zatem
wykazali interes prawny w rozumieniu ustawy Pzp. Gdyby bowiem zarzuty zostały
uwzględnione każdy z nich miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia
publicznego. Wskazuje to na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki do rozpatrzenia
odwołań, wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Oceniając podniesiony w obydwu odwołaniach zarzut popełnienia w wybranej ofercie
błędu w obliczeniu ceny, Izba podziela stanowisko, że w toku postępowania nie
udowodniono obowiązku zastosowania jednolitej stawki podatku od towarów i usług w
wysokości 22% w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, w tym i do wyrobów
medycznych będących częścią przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek roboty budowlane
opodatkowane stawką podstawową stanowią przeważającą wartość planowanych prac, nie
jest to okoliczność wyłączająca możliwość przyjęcia dla niektórych elementów, innej
obniżonej stawki w wysokości 7%. Należy stwierdzić, że zastosowanie do danej czynności
określonej stawki podatkowej następuje na mocy ustawy stosownie do wielkości określonej
w ustawie o podatku od towarów i usług. Natomiast odpowiedzialność za prawidłowe
zastosowanie ustawowej stawki spoczywa na podatniku, a w okolicznościach niniejszej
sprawy na wykonawcy. Izba uznaje, że wybrany wykonawca miał podstawy przy
dokonywaniu wyceny prac przyjąć kwestionowaną przez Odwołujących stawkę podatku
uznając określone wyroby za wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych i stosownie do takiej oceny zastosować stawkę przewidzianą w ustawie o
podatku VAT. Należy przy tym stwierdzić, że przedłożone przez strony Izbie interpretacje
organów podatkowych nie mogą stanowić dowodu mogącego potwierdzić stanowisko
którejkolwiek ze stron, gdyż są to indywidualne interpretacje dotyczące odmiennych stanów
faktycznych. Tym samym, w braku innego dowodu mającego potwierdzić zarzut, uznano
zarzut popełnienia błędu w obliczeniu ceny za nieuzasadniony.
Oceniając zarzut dwukrotnego wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, mających potwierdzić spełnianie warunków udziału, postępowanie dowodowe
wykazało, że jakkolwiek w obu pismach kierowanych do wykonawcy Zamawiający powoływał
się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie było to dwukrotne wezwanie o złożenie
wymaganego dokumentu, bowiem kolejnym pismem Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie
treści dokumentów, a zatem kolejne wezwanie nie było czynnością tożsamą i było oparte na
przepisie art. 26 ust. 4 ustawy. Przedłożone w wyniku uzupełnienia i złożonych wyjaśnień
potwierdziły spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego ERBUD S.A. kwestionującego brak wykazania
przez wybranego wykonawcę dysponowania osobami z wymaganymi uprawnieniami w
specjalności telekomunikacyjnej i drogowej ustalono na podstawie treści SIWZ opisującej
warunki udziału w postępowaniu ( pkt. VIII 1.3.), że Zamawiający wymagał przedstawienia
kandydatów na stanowiska kierownika budowy – koordynatora oraz kierowników branżowych
nie wskazując specjalności, w jakich należy wykazać posiadanie uprawnień budowlanych. W
ocenie Izby wymagane uprawnienia należy odnosić do rzeczywistej potrzeby wynikającej z
charakteru przedmiotu zamówienia, a ogólny opis w SIWZ nie oznacza konieczności
przedstawienia osób z uprawnieniami we wszystkich dziewięciu specjalnościach i
dodatkowych specjalizacjach wynikających z przepisów art. 14 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm. ). Tym samym podniesiony
zarzut jest nieuzasadniony.
Oceniając zarzuty podniesione w odwołaniu Inżynierii Rzeszów sp. z o.o. w stosunku do
wykonawcy ERBUD S.A. skład orzekający Izby wziął pod uwagę istotną w sprawie
okoliczność, jaką jest wydanie przez Izbę wyroku z dnia 18 marca 2009 r. w sprawie sygn.
KIO/UZP 264/09 z odwołania wniesionego przez Inżynierię Rzeszów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Wojewódzki nr 2 w Rzeszowie protestu z dnia 9 lutego 2009 r.
W wyroku Izby oddalającym odwołanie stwierdzono m.in.: „Należy jednak mieć na uwadze,
że ERBUD S.A. podporządkował się wymaganiom SIWZ i przedstawił żądane referencje
dokumentacji swojej oferty. Wykonawca w wyznaczonym terminie, uzupełnił te dokumenty
przedstawiając kompletne opisy, wymagane w specyfikacji, jako warunki udziału.
Przedstawione referencje dla osób, których wykonawca ERBUD S.A. zamierza zatrudniać w
charakterze kierowników, są w ocenie Izby odpowiednie.”
Przedstawione ustalenia dotyczą, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, tych
samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu. W
konsekwencji, mając na uwadze zasadność odpowiedniego zastosowania art. 187 ust. 4 pkt
5 ustawy Pzp, skład orzekający podniesione zarzuty, w omawianym zakresie, odrzuca.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
przywołanych w odwołaniach przepisów ustawy i orzekł, jak w sentencji. O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 310/09
WYROK
z dnia 26 marca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2009r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów
B. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Szpital Wojewódzki nr 2, ul. Lwowska 60, 35-301
Rzeszów protestów:
A. Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów z dnia
18.02.2009 r.
B . ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, z dnia 17.02.2009 r.
przy udziale przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Grupa 3J S.A., TEHAND Sp. z o.o., 04-
713 Warszawa, ul. śegańska 19 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 304/09 i
KIO/UZP 310/09 i wykonawcy ERBUD S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 304/09,
orzeka:
1. oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża A. Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a,
35-082 Rzeszów,
B. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów i
koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez.
ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów , na
rzecz Szpital Wojewódzki nr 2, ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa na rzecz Szpital
Wojewódzki nr 2, ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Inżynieria Rzeszów sp. z o.o., ul.
Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów
B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Sprawa sygn. KIO/UZO 304/09
Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Rozbudowę i przebudowę istniejącego budynku Regionalnego Ośrodka Rehabilitacyjnego
Dzieci i Młodzieży wraz z instalacjami wewnętrznymi i infrastrukturą zewnętrzną w Szpitalu
Wojewódzkim nr 2 w Rzeszowie – Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie zarzucił
Zamawiającemu – Szpitalowi Wojewódzkiemu nr 2 w Rzeszowie, w prowadzonym
postępowaniu naruszenie:
przepisu 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 7 ust. 1 i 3, art. 26
ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Grupa 3J
S.A., TEHAND sp. z o.o., zaniechaniu odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu,
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, czynności dwukrotnego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia tego samego dokumentu, zaniechaniu czynności wykluczenia kolejnego
wykonawcy tj. ERBUD S.A. na skutek nie złożenia na wezwanie Zamawiającego
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału oraz zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy
na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o:
- powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i czynności -
oceny ofert,
- wykluczenie z postępowania wybranego wykonawcy i odrzucenia jego oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy ERBUD S.A. oraz
- dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu złożonych przez nie wykluczonych wykonawców.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, że wybrana oferta zawiera błędy w obliczeniu
ceny. Wskazał na pozycję 11 wykazu wyposażenia technologicznego wymagającego
dostawy i montażu (str. 810 – 814 oferty), gdzie dla drabinki gimnastycznej o określonych
wymiarach zastosowano stawkę VAT 7%. W ocenie Odwołującego zastosowanie tej stawki
jest błędem, gdyż omawiany przedmiot nie jest, wbrew twierdzeniom wykonawcy, wyrobem
medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, a w konsekwencji drabinka
podlega opodatkowaniu wg stawki podstawowej 22%.
Odwołujący wskazał na kolejny błąd w obliczeniu ceny wynikający z zastosowania
niejednolitej stawki podatku tj. przyjęcie dla robót budowlanych stawki 22%, a dla układu
solarnego, gazów medycznych oraz sprzętu medycznego – stawki 7%. Odwołujący
stwierdził, że możliwość zastosowania różnych stawek VAT istnieje tylko wówczas, gdyby
zgodnie z warunkami kontraktu, dostawa i montaż układu solarnego, gazów medycznych
oraz sprzętu medycznego stanowiły wyodrębnioną część, natomiast przedmiotem
niniejszego zamówienia jest rozbudowa i przebudowa budynku wraz z instalacjami
wewnętrznymi i infrastrukturą zewnętrzną, jest to przedmiot oznaczony nazwą i kodem:
„45215140 Roboty budowlane zakresie obiektów szpitalnych”. Odwołujący wskazuje na
zasadę, wg której stawka VAT zależy od przedmiotu, którego udział w zamówieniu jest
największy. Powołał wyrok KIO z 4.04.08 sygn. akt KIO/UZP 255/08 (UZP zeszyt 1 poz.
125), interpretację dyrektora IS w Poznaniu i wyrok NSA z 28.03.03 r. na uzasadnienie braku
podstaw do zastosowania różnych stawek podatku VAT. W konkluzji Odwołujący stwierdził,
że wybrany wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny, a jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, a wykonawca wobec braku możliwości wezwania go
do uzupełnienia dokumentów powinien być wykluczony.
Odwołujący wskazał na przesłanki wykluczenia wybranego wykonawcy z powodu nie
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na pkt VIII.1.2 SIWZ dot. doświadczenia stwierdził, że w załączonym do oferty
wykazie (załącznik nr 4) występują braki, które wymienił w pięciu pozycjach. (m.in. brak
wentylacji i klimatyzacji z AKPiA - aparatura kontrolno pomiarowa i automatyka, brak BMS
(building management system zarządzania budynkiem), brak informacji o wyszczególnionych
instalacjach itd.).
Powołując pkt VIII.1.3 SIWZ Odwołujący stwierdził, że wybrany wykonawca nie wykazał
spełniania warunku specyfikacji w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – kandydatami na stanowiska kierowników wymienionymi w wykazie
stanowiącym załącznik nr 5 od strony 216 oferty.
Wskazał, że kandydat na kierownika budowy nie ma doświadczenia na budowie stanowiącej
obiekt użyteczności publicznej o wymaganej kubaturze. Stwierdził również brak
wymaganego doświadczenia kandydatów na kierowników robót elektrycznych wskazując na
brak w wykazie i referencjach informacji potwierdzających spełnianie warunków. Powyższe,
w ocenie Odwołującego powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podnosi, że mimo zakazu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający
wezwał wykonawcę, którego oferta podlega odrzuceniu, do uzupełnienia dokumentów.
Wezwany wskazał nowego kierownika budowy dostarczając referencje, z których nie wynika,
że kandydat był kierownikiem budowy z wymaganym stażem zawodowym.
Dnia 2 lutego 2009 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów z ponownym żądaniem dostarczenia tego samego wykazu osób z referencjami
lub zgłoszeniami do nadzoru budowlanego. Odwołujący stwierdził, że nie można wielokrotnie
korzystać z przepisu art. 26 ust. 3 w odniesieniu do tych samych dokumentów.
Odwołujący wskazał, że mimo powtórnego wezwania Zamawiający nie otrzymał
wymaganych dokumentów, gdyż wykonawca w piśmie z dnia 4.02.09 r. przesłał jedynie CV.
W odniesieniu do kierownika robót sanitarnych Odwołujący podniósł zarzut braku
dokumentów potwierdzających, że kandydat (Aleksander P.) posiada co najmniej pięcioletnie
doświadczenie zawodowe oraz, że przez trzy lata był kierownikiem robót.
Analogiczny zarzut podniósł w stosunku do kandydata na stanowisko kierownika robót
elektrycznych wskazując na braki referencji i wykazu robót, które potwierdzałyby wymagany
pięcioletni staż pracy oraz trzyletni okres kierowania robotami. Odwołujący wskazał, że
kandydat jest pracownikiem podwykonawcy i nie może być brany pod uwagę do oceny
spełniania warunku udziału przez wykonawcę w świetle art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w stanie
prawnym sprzed 4 września 2008 r., wg którego toczy się niniejsze postępowanie. Stwierdził,
że wskazanie tej osoby byłoby możliwe, gdyby była pracownikiem konsorcjanta wykonawcy.
Odwołujący zarzucił informacji z dnia 4.02.09 przesłanej na wezwanie z dnia 2.02.09
r. brak potwierdzenia wymaganego doświadczenia. Braki w uzupełnionym wykazie
wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 4) wskazał dla pozycji 2, 3, 4 i 5. Wskazując
zarzuty stwierdził, że wybrany wykonawca nie potwierdził posiadania wymaganego
doświadczenia i nie udokumentował wykonania dwóch robót budowlanych na obiektach
użyteczności publicznej o wymaganej łącznej wartości i kubaturze oraz żądanej przez
Zamawiającego specyfikacji rzeczowej.
Zarzuty w stosunku do wykonawcy ERBUD Odwołujący uzasadnił niedostarczeniem
na wezwanie Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Wskazał, że pismem z dnia 2.02.09 r. wykonawca został wezwany do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia z dostarczeniem właściwych
dokumentów potwierdzających te okoliczności.
W zakreślonym terminie, jak stwierdził Odwołujący, ERBUD wykonał tylko część wezwania
dostarczając wykaz wykonanych robót budowlanych z informacjami (zał. nr 4) oraz wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (zał. nr 5). Nie dostarczono
referencji potwierdzających doświadczenie ERBUD i wykazu osób zawierającego informacje
wystarczające do potwierdzenia, że ERBUD spełnia warunku udziału, a także referencji dot
kierownika budowy i robót sanitarnych potwierdzających posiadanie wymaganego
doświadczenia.
Niezależnie od złożonych dokumentów wykonawca przedstawił wyjaśnienia o potwierdzeniu
spełniania warunków, a także, co do części żądań, złożył dnia 9.02.09, protest.
Odnosząc się do przedstawionych kandydatur na stanowiska kierowników i powołując
postanowienia pkt VIII.1.3. SIWZ Odwołujący stwierdził, że nie wykazano, by kandydat na
kierownika budowy posiadał wymagane doświadczenie wobec braku dowodu na
dziesięcioletnie doświadczenie, a wykazanie jedynie, wg treści załącznika nr 5, około 5 i pół
roku.
Również w odniesieniu do dwóch kierowników robót sanitarnych (panów M. i B.) nie
wykazano wymaganego doświadczenia.
Oprócz wyżej wskazanych osób Odwołujący wskazał na brak potwierdzenia doświadczenia
zawodowego dla panów J. ś., A. J. i K. F.
Odwołujący ponownie podniósł brak możliwości wskazywania osób zatrudnionych przez
podwykonawców w reakcji na pismo wykonawcy ERBUD, który stwierdził, że wykazał osoby,
którymi dysponuje, będące pracownikami firm podwykonawczych.
Odwołujący zarzucił wykazowi wykonanych robót (zał. nr 4) przesłanemu przez
wykonawcę ERBUD na wezwanie do uzupełnienia dokumentów sprzeczność z referencjami
odnoszącymi się do tych samych robót wskazując na inny zakres robót w stosunku do
obecnie złożonego oświadczenia. Wskazał na różnice pomiędzy oświadczeniem w
uzupełnionym załączniku nr 4 a treścią uprzednio złożonych referencji, w poz. 1, 4, 9 i 13
oraz roboty nie potwierdzające spełniania warunków zgodnie z treścią załącznika nr 4
dosłanego w wyniku uzupełnienia, w poz. 2, 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15 i 16.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że ERBUD nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu mających wpływ na wynik postępowania, co powinno spowodować
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i art 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniesionych odwołania. Stwierdził, że dokonał
wybory oferty zgodnie z Pzp, ustawą o podatku VAT, ustawą o wyrobach medycznych i był
to wybór prawidłowy. Doświadczenie z prowadzonego postępowania wskazuje, iż było ono
prowadzone optymalnie.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wybrany wykonawca wniósł o
oddalenie odwołania.
Wskazał, że w specyfikacji użyto określenia „kierownicy robót branżowych”, a nie branży
teletechnicznej i drogowej. Takich uprawnień nie wymagał również Zamawiający w wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów. Wykonanie przedmiotu zamówienia nie wymaga
dysponowania osobami z takimi uprawnieniami. Powołał art. 14 ust. 1 prawa budowlanego
wskazując na podstawowe specjalności uprawnień budowlanych.
Przypomniał, że wynagrodzenie w postępowaniu jest ceną ryczałtową brutto i
prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT. Składa kopie 3 interpretacji podatkowych, w
tym jednej dotyczącej wykonywania instalacji gazów medycznych skierowanej do
Przystępującego. Wskazuje na odpowiedzialność wystawcy faktury VAT za prawidłowe
sporządzenie dokumentu, wynikającą z ustawy o podatku od towarów i usług. Stwierdza, że
opis przedmiotu zamówienia i klasyfikacja wg kodu CPV nie ma znaczenia przy ustalaniu
stawki podatku VAT, dla której znaczenie ma klasyfikacja PKWiU i sama ustawa.
Wskazał na brak dowodu ze strony Odwołujący na potwierdzenie jego tezy
dotyczącej ceny oraz wskazał na zasadność rozpatrzenie zarzutów odwołania w granicach
przedstawionych w proteście 3 wobec różnic w zarzutach w zakresie podatku VAT przy
wskazaniu pozycji ofertowych w proteście i odwołaniu. W odwołaniu wskazano jedynie
pozycję 11 jako podaną z niewłaściwą stawką podatku VAT. W pozostałym zakresie zarzuty
nie były kontynuowane.
W odwołaniu pojawiły się gazy medyczne i układ solarny, czego nie zawierał protest.
Odnosząc się do treści oświadczenie Odwołującego stwierdził, że w dołączonym piśmie
ELSTAR potwierdzono dysponowanie osobą kierownika robót elektrycznych.
Wskazał, że o stawce VAT decyduje nie Zamawiający, lecz wykonawca. Powołał r. XVIII
SIWZ z zamieszczonym sposobem obliczenia ceny. Wskazuje, że Zamawiający żądał w
formularzu oferty podania ceny brutto. Zarzuca Odwołującemu brak dowodu dotyczącego
zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Powołał wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP
203/09-219/09 z dnia 09.03.2009r., cytując jego fragmenty na uzasadnienie swojego
stanowiska. Wskazuje na wielość interpretacji prawa podatkowego w analogicznych
sprawach.
Kwestionując zarzut podwójnego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów
wskazał, że na wezwanie z dnia 20.01.2009r. odnoszące się do załącznika nr 5, złożył
dodatkowe dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału. Drugie wezwanie, tj. z
dnia 02.02.2009r. dotyczyło uzupełnienia załącznika nr 4, doświadczenia zawodowego w
wykonywaniu robót. W drugiej części tego pisma Zamawiający zażądał wyjaśnienia czy
kierownik budowy kierował pracami w kubaturze całego budynku, czy tyko jego części. W
odpowiedzi został poinformowany, że prace dotyczyły całego budynku. Składa pismo AM we
Wrocławiu dotyczące pełnienia funkcji przez kierownika budowy.
Wskazał na niekonsekwencję Odwołującego, który zarzuca zastosowanie obniżonej
stawki tylko w odniesieniu do pozycji 11, mimo zaoferowania szeregu innych pozycji
będących wyrobami medycznymi (pozycje 6, 15, 26, 29, 37, 38).
Sprawa sygn. KIO/UZP 310/09
Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Rozbudowę i przebudowę istniejącego budynku Regionalnego Ośrodka Rehabilitacyjnego
Dzieci i Młodzieży wraz z instalacjami wewnętrznymi i infrastrukturą zewnętrzną w Szpitalu
Wojewódzkim nr 2 w Rzeszowie – ERBUD S.A. w Warszawie zarzucił Zamawiającemu –
Szpitalowi Wojewódzkiemu nr 2 w Rzeszowie, w prowadzonym postępowaniu naruszenie:
przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust 1 pkt 2, art. 24 ust 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
art. 89 ust. 1 pkt 1, 5, 6 i 8 poprzez wybór Wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Grupa 3J S.A. w
Warszawie i Tehand sp z o.o. w Lublinie oraz czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy
mimo błędów w obliczeniu ceny i niezgodności z odrębnymi przepisami tj. ustawą o podatku
od towarów i usług.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru
oferty, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, i w jej wyniku odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy, a także nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący powołał treść pkt II SIWZ z opisem robót do
wykonania oraz pkt VIII SIWZ z opisem warunków stwierdzając, że wybrany wykonawca nie
wykazał dysponowania osobami z wymaganymi uprawnieniami budowlanymi w branży
teletechnicznej i drogowej.
Odwołujący zakwestionował zastosowanie w wybranej ofercie 7% stawki podatku VAT.
Powołując przepisy Prawa budowlanego i Prawa zamówień publicznych stwierdził, że
montaż i uruchomienie urządzeń technicznych w ramach wykonywania umowy o roboty
budowlane należy traktować jako robotę budowlaną zwłaszcza, że Zamawiający dla
przedmiotu zamówienia przyjął jednolitą klasyfikację jako roboty budowlane w zakresie
obiektów szpitalnych, nie przewiduje ofert wariantowych lub częściowych i oczekuje
wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie zamówienia. W konsekwencji Odwołujący uznał,
że przyjęcie w trzech pozycjach kosztorysu tj. gazy medyczne, układ solarny oraz dostawa,
montaż i uruchomienie wyposażenia stawki podatku VAT 7% stanowi błąd w obliczeniu ceny,
gdyż wskazane elementy z chwilą ich montażu stają funkcjonalną częścią składową obiektu,
co oznacza, że powinny być wycenione z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT.
Powołał się na dołączoną do odwołania indywidualną interpretację Dyrektora IS dotyczącą
stawki VAT za instalację gazów medycznych w szpitalu. Podsumowując Odwołujący
stwierdził, że cały przedmiot zamówienia został opisany jako robota budowlana, a
przewidziane dostawy, montaż i uruchomienia wyrobów medycznych objęte są stawką 22% i
brak jest podstaw do stosowania podziałów dla celów podatkowych przy jednym świadczeniu
głównym.
Odwołujący stwierdził również, że popełniony błąd nie może być uznany za możliwą do
poprawienia omyłkę rachunkową.
Odwołujący przytoczył orzecznictwo dotyczące podatku VAT przy rozliczaniu robót
budowlanych, dostawach i montażu wskazując na obowiązywanie jednolitej podstawowej
stawki podatku właściwej dla robót podstawowych (świadczenia głównego).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując argumentację o prawidłowym
przeprowadzeniu postępowania i dokonanym wyborze oferty.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
konsorcjum firm Grupa 3J S.A. i TEHAND sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania
wywodząc, że prawidłowo skalkulował cenę oferty i podtrzymał argumentację podniesioną w
stosunku do zarzutów Odwołującej się spółki Inżynieria Rzeszów sp. z o.o..
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na
piśmie oraz w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że obaj Odwołujący posiadają
interes prawny we wniesieniu odwołań. Zarzuty podnoszone dotyczą oferty uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferty Odwołujących są wśród ofert ważnych w
postępowaniu, w kolejności drugą i trzecią w rankingu oceny ofert. Wykonawcy zatem
wykazali interes prawny w rozumieniu ustawy Pzp. Gdyby bowiem zarzuty zostały
uwzględnione każdy z nich miałby szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia
publicznego. Wskazuje to na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki do rozpatrzenia
odwołań, wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Oceniając podniesiony w obydwu odwołaniach zarzut popełnienia w wybranej ofercie
błędu w obliczeniu ceny, Izba podziela stanowisko, że w toku postępowania nie
udowodniono obowiązku zastosowania jednolitej stawki podatku od towarów i usług w
wysokości 22% w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, w tym i do wyrobów
medycznych będących częścią przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek roboty budowlane
opodatkowane stawką podstawową stanowią przeważającą wartość planowanych prac, nie
jest to okoliczność wyłączająca możliwość przyjęcia dla niektórych elementów, innej
obniżonej stawki w wysokości 7%. Należy stwierdzić, że zastosowanie do danej czynności
określonej stawki podatkowej następuje na mocy ustawy stosownie do wielkości określonej
w ustawie o podatku od towarów i usług. Natomiast odpowiedzialność za prawidłowe
zastosowanie ustawowej stawki spoczywa na podatniku, a w okolicznościach niniejszej
sprawy na wykonawcy. Izba uznaje, że wybrany wykonawca miał podstawy przy
dokonywaniu wyceny prac przyjąć kwestionowaną przez Odwołujących stawkę podatku
uznając określone wyroby za wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych i stosownie do takiej oceny zastosować stawkę przewidzianą w ustawie o
podatku VAT. Należy przy tym stwierdzić, że przedłożone przez strony Izbie interpretacje
organów podatkowych nie mogą stanowić dowodu mogącego potwierdzić stanowisko
którejkolwiek ze stron, gdyż są to indywidualne interpretacje dotyczące odmiennych stanów
faktycznych. Tym samym, w braku innego dowodu mającego potwierdzić zarzut, uznano
zarzut popełnienia błędu w obliczeniu ceny za nieuzasadniony.
Oceniając zarzut dwukrotnego wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, mających potwierdzić spełnianie warunków udziału, postępowanie dowodowe
wykazało, że jakkolwiek w obu pismach kierowanych do wykonawcy Zamawiający powoływał
się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie było to dwukrotne wezwanie o złożenie
wymaganego dokumentu, bowiem kolejnym pismem Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie
treści dokumentów, a zatem kolejne wezwanie nie było czynnością tożsamą i było oparte na
przepisie art. 26 ust. 4 ustawy. Przedłożone w wyniku uzupełnienia i złożonych wyjaśnień
potwierdziły spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego ERBUD S.A. kwestionującego brak wykazania
przez wybranego wykonawcę dysponowania osobami z wymaganymi uprawnieniami w
specjalności telekomunikacyjnej i drogowej ustalono na podstawie treści SIWZ opisującej
warunki udziału w postępowaniu ( pkt. VIII 1.3.), że Zamawiający wymagał przedstawienia
kandydatów na stanowiska kierownika budowy – koordynatora oraz kierowników branżowych
nie wskazując specjalności, w jakich należy wykazać posiadanie uprawnień budowlanych. W
ocenie Izby wymagane uprawnienia należy odnosić do rzeczywistej potrzeby wynikającej z
charakteru przedmiotu zamówienia, a ogólny opis w SIWZ nie oznacza konieczności
przedstawienia osób z uprawnieniami we wszystkich dziewięciu specjalnościach i
dodatkowych specjalizacjach wynikających z przepisów art. 14 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm. ). Tym samym podniesiony
zarzut jest nieuzasadniony.
Oceniając zarzuty podniesione w odwołaniu Inżynierii Rzeszów sp. z o.o. w stosunku do
wykonawcy ERBUD S.A. skład orzekający Izby wziął pod uwagę istotną w sprawie
okoliczność, jaką jest wydanie przez Izbę wyroku z dnia 18 marca 2009 r. w sprawie sygn.
KIO/UZP 264/09 z odwołania wniesionego przez Inżynierię Rzeszów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Wojewódzki nr 2 w Rzeszowie protestu z dnia 9 lutego 2009 r.
W wyroku Izby oddalającym odwołanie stwierdzono m.in.: „Należy jednak mieć na uwadze,
że ERBUD S.A. podporządkował się wymaganiom SIWZ i przedstawił żądane referencje
dokumentacji swojej oferty. Wykonawca w wyznaczonym terminie, uzupełnił te dokumenty
przedstawiając kompletne opisy, wymagane w specyfikacji, jako warunki udziału.
Przedstawione referencje dla osób, których wykonawca ERBUD S.A. zamierza zatrudniać w
charakterze kierowników, są w ocenie Izby odpowiednie.”
Przedstawione ustalenia dotyczą, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, tych
samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu. W
konsekwencji, mając na uwadze zasadność odpowiedniego zastosowania art. 187 ust. 4 pkt
5 ustawy Pzp, skład orzekający podniesione zarzuty, w omawianym zakresie, odrzuca.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
przywołanych w odwołaniach przepisów ustawy i orzekł, jak w sentencji. O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..