KIO/UZP 327/09, KIO/UZP 341/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 327/09,
KIO/UZP 341/09
WYROK
z dnia 31 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A) ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301
Zielona Góra,
B) INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 8, 32-500 Chrzanów protestów:
A) ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze z dnia 3 marca 2009 r.
B) INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 26 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i nakazuje unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz oddala odwołanie wniesione przez INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w
Krakowie.
2. Kosztami postępowania obciąża
– Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Chrzanowie – odwołanie sygn. akt KIO/UZP 327/09
– INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie – odwołanie sygn. akt KIO/UZP
341/09
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECOSERVICE
Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze,
B koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INSTAL KRAKÓW S.A. z
siedzibą w Krakowie,
2) dokonać wpłaty kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z
siedzibą w Chrzanowie na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 7713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze,
B kwoty 7713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul.
Jagiellońska 8, 32-500 Chrzanów wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni Libiąż B” (nr referencyjny
nadany przez Zamawiającego: PP-226-6-FS). Ogłoszenie zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych 30.12.2008 r. Nr 381751.
327 – A.
24.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o., ul. Batorego 19,43-200 Pszczyna i
INTROL S.A., ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona
Góra.
Powodem odrzucenia oferty wykonawcy ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp.
z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra było: (1) cyt. „W załączonym do oferty
kosztorysie ofertowym, przedmiar robót Nr P-6 >>Krata i piaskownik<< należało – zgodnie
ze zmianą wprowadzoną pismem PP-226-6-300-FS/09 z dnia 19.01.2009 r., odpowiedź na
pytanie 14 – wprowadzić do kosztorysu ofertowego pozycję 1A >>Demontaż zastawek,
kraty, krat pomostowych<<. Wykonawca wprowadził pozycję i ją wycenił. Jednak wartość tej
pozycji nie została dodana do wyceny obiektu i tym samym nie dodana do tabeli elementów
scalonych, a w konsekwencji nie ujęta w cenie oferty. Wartość pominiętej w dodawaniu
pozycji wynosi 1 342,86 EUR.”; (2) w kosztorysie ofertowym przedmiar robót P-2, poz.
P-2-149 i P-2-150 cyt. „Brak wyceny tych pozycji powoduje niezgodność treści oferty ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.”.
03.03. 2009 r. wykonawca ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul.
Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra, wniósł protest na:
1) zaniechanie zamawiającego polegające na niepoprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawieniu innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) czynność zamawiającego polegającą na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego;
3) czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o.
06.03. 2009 r. wykonawca konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp.
z o.o. przystąpił do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu.
09.03. 2009 r. zamawiający oddalił (omyłkowo nazywając tę czynność „odrzuceniem”)
protest.
Jako podstawę odrzucenia protestu zamawiający uznał:
1) pominięcie w sumowaniu pozycji przedmiaru Nr P-6 „Krata i piaskownik” z kosztorysu
ofertowego na kwotę 1 342,86 euro;
2) brak wyceny pozycji przedmiarowych nr P-2-149 i P-2-150 (kody pozycji z kosztorysu
ofertowego) w kosztorysie ofertowym.
W ustawie nie zdefiniowano pojęcia oczywistej omyłki, a zamawiający nie uważa, że tego
typu błąd można było zakwalifikować i poprawić jako oczywistą omyłkę ani inną omyłkę,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Zdaniem zamawiającego, oczywista omyłka
rachunkowa powinna być widoczna od razu, na pierwszy rzut oka i nie budząca wątpliwości”.
Zamawiający dodatkowo argumentuje, iż cyt. „Na otwarciu ofert, wykonawcy otrzymali
informację o cenach i zmiana ceny oferty – w tym przypadku w górę – może być dla nich
niezrozumiała” oraz „Błędy rachunkowe, które nie są oczywiste, mogą być źródłem
manipulacji przy przetargach”. „Pominięcie tej kwoty w połączeniu z brakiem wyceny dwóch
innych pozycji przedmiarowych, może sugerować naruszenie zasad uczciwej konkurencji
przez próbę zaniżenia ceny ofertowej".
Brak wyceny wyżej wskazanych elementów w kosztorysie ofertowym. Pozycje te mogą
mieć istotne znaczenie, gdyż na tej podstawie została zaniżona cena oferty. Dlatego
zamawiający musiał odrzucić ofertę i wybrać inna ofertę, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp w
związku z ust. 25.4 specyfikacji.
13.03. 2009 r. wykonawca ECOSERVICE wniósł odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego na:
1) zaniechanie zamawiającego polegające na niepoprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawieniu innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) czynność zamawiającego polegająca na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego;
3) czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o.
Odwołujący zarzuca rozstrzygnięciu zamawiającego:
1) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez niepoprawienie oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawienie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego;
3) naruszenie art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty z
zaproponowaną ceną w kwocie 1 998 370,66 euro (z VAT), podczas gdy cena
zaproponowana w ofercie odwołującego wynosiła 1 852 194,78 euro (z VAT).
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe
Sp z o.o.;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego, względnie poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród oferty
niepodlegających odrzuceniu, tj. oferty złożonej przez odwołującego.
Ad 1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez niepoprawienie oczywistej
omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawienie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty:
Zamawiający natknąwszy się na omyłkę w ofercie odwołującego (kosztorysie ofertowym)
odrzucił ofertę. Zamawiający powinien poprawić oczywistą omyłkę rachunkową, zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający mógł też poprawić tę omyłkę, jako inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, gdyż poprawa tej omyłki nie powodowała
istotnych zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, już sam fakt, iż zamawiający był w stanie dokładnie opisać
charakter omyłki, okoliczności jej popełnienia, a także pośrednio wskazać, sposób jej
poprawienia, bez jakichkolwiek uprzednich wyjaśnień otrzymanych od odwołującego,
świadczy o oczywistości omyłki. Nie sposób także zaprzeczyć, iż każdy racjonalnie
działający wykonawca, który składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego,
złożyłby ofertę, w której uwzględniłby nowo dodaną pozycję 1A w Przedmiarze Robót P-6, w
sumie pozycji przedmiarowych w tym Przedmiarze Robót, a także w tabeli elementów
scalonych, oraz w cenie oferty.
Dalej odwołujący argumentuje, że nawet jeśli by uznać za poprawne stanowisko
zamawiającego, iż popełniona omyłka rachunkowa nie ma charakteru oczywistej omyłki
rachunkowej, to i tak zamawiający powinien był zastosować w tym przypadku art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp i poprawić przedmiotową omyłkę. Zmiana ceny netto oferty odwołującego o kwotę
(in plus) 1 324,86 euro nie ma bowiem żadnego wpływu na wynik przetargu (cena
zaproponowana przez odwołującego w dalszym ciągu pozostałaby ceną najniższą spośród
wszystkich zaproponowanych w złożonych ofertach).
W związku z powyższym brak było jakichkolwiek przesłanek do odrzucenia przez
zamawiającego oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Ad 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego:
W pkt 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
wskazał, iż „W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym, przedmiar robót nr P-2
>>Budynek technologiczny<<, nie zostały wycenione pozycje P-2-149 i P-2-150. [...]. W
odpowiedziach i wyjaśnieniach udzielonych Wykonawcom w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający nie nakazał usunięcia tych pozycji lub nie dokonania ich wyceny.
Brak wyceny tych pozycji powoduje niezgodność treści oferty ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia.”.
Zgodnie z ust. 37 „Instrukcji dla Wykonawców” (będącej I częścią specyfikacji), zwanej
dalej „i.d.w.”, załącznikiem nr 7 do i.d.w. jest „Wzór kosztorysu inwestorskiego”. Na końcu
ust. 37 i.d.w. znajduje się również informacja, że wskazane w tabeli powyżej załączniki
wykonawca wypełnia stosownie do treści ust. 14 i.d.w. (i.d.w., s. 27 i 28).
Ust. 14 pkt 3 lit. l i.d.w. (s.18 i.d.w.) stanowi zaś, cyt. „Kompletna oferta musi zawierać:
kosztorys ofertowy ze wskazaniem cen jednostkowych pozycji kosztorysu oraz wartości tych
pozycji w układzie zgodnym z załączonym do SIWZ przedmiarem robót. Układ kosztorysu –
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do niniejszej i.d.w. (bez części opisowej). Konieczna
jest wycena wszystkich pozycji przedmiaru robót. W wycenie wyliczonej jak wyżej, należy
ująć wszystkie niezbędne koszty wynikające z zapisów Kontraktu a także zaznaczyć te
pozycje, które ewentualnie będą wykonywane przez podwykonawcę(-ów).”.
Tym niemniej, ust. 4 "WYCENA" akapit trzeci Załącznika nr 7 do i.d.w. (s. 4, "Wzór
kosztorysu inwestorskiego"), ma brzmienie następujące, cyt.: „Ceny jednostkowe i ceny
oferowane powinny być wprowadzone dla każdej pozycji Przedmiarów Robót. Pozycje robót
opisanych w Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, nie
będą zapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało, że są pokryte
przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.".
Z tych postanowień specyfikacji odwołujący wywnioskował istnienie dwóch norm: (ust. 14
pkt 3 lit. l zd. drugie i.d.w. oraz ust. 4 akapit trzeci zd. pierwsze Załącznika nr 7 do i.d.w.)
oferent powinien wycenić wszystkie pozycje Przedmiarów Robót. Sankcją za brak wyceny
którejkolwiek pozycji Przedmiarów Robót, nie jest – jak twierdzi Zamawiający – odrzucenie
oferty, lecz – zgodnie z normą zawartą w ust. 4 akapit trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do
i.d.w. – konieczność wykonania przez wykonawcę danej części robót bez dodatkowej zapłaty
ze strony zamawiającego. Będzie się bowiem uważało, iż rzeczywista wartość niewycenionej
pozycji jest pokryta przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.
W pozycji Nr 149 Przedmiaru Robót P-2 wskazano pierwotnie „Pompa osadu: wydajność
około 50 l/s; pompa śrubowa; płynna regulacja przepływu" (1 kpl.).
Na skutek szeregu pism zawierających wyjaśnienia zamawiającego i modyfikacje
specyfikacji, można mieć – zdaniem odwołującego – wątpliwości, czy zamawiający usunął
przedmiotową pozycję z Przedmiaru Robót P-2, czy też nie. Sam zamawiający w swoim
piśmie z dnia 24 lutego 2009 r. podniósł, iż „nie nakazał usunięcia tych pozycji”, jednak
kwestia ta nie jest jednoznacznie rozstrzygnięta.
W piśmie Zamawiającego nr PP-226-6-300 FS/09 z dnia 19 stycznia 2009 r., na pytanie
13 o treści "Przedmiar robót Nr P-10 Poz. 31 >>Pompownia osadu z komory KOC...<< oraz
Przedmiar robót NR P-2 Poz. 149 >>Pompa osadu...<< >>czy w ww. pozycjach są zawarte
te same urządzenia czy pozycje zostały powtórzone”, Zamawiający udzielił odpowiedzi o
treści „Jak w odp. na pyt. 12.”. Z kolei, na pytanie 12 o treści „Przedmiar robót NR P-10 poz.
31 >>Pompownia osadu z komory KOC...<< brak opisu ww. urządzenia w ST-03.01
Urządzenia technologiczne i rozruch", zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Usunąć pozycję z przedmiaru”. Dodatkowo, na pytanie nr 5 o treści: „Przedmiar robót Nr
P-2 poz. 149 >>Pompa osadu...<< oraz ST-03.01 >>Urządzenia technologiczne i rozruch<<
opisane parametry urządzeń są różne. Które parametry są obowiązujące?", udzielono
następującej odpowiedzi: " Obowiązujące parametry z STWiORB ST-03.01”.
Zamawiający udzielił rozbieżnych odpowiedzi, z czego zdawał sobie sprawę – treść
pisma zamawiającego nr PP-226-6-784 FS/09 z dnia 4 lutego 2009 r., cyt.: "W
odpowiedziach z dnia 19.01.2009 r. napytania nr 12 i nr 80 oraz z dnia 02.02.2009 r. na
pytanie nr 3 występują rozbieżności.”.
Z powyższego wynika, iż zamawiający wpierw usunął z Przedmiaru Robót P-10
>>Pompownia osadu z komory KOC<< (pozycja P-10-31), a następnie, na skutek pytań
wykonawców, dodał na końcu tego Przedmiaru Robót, nową pozycję >>Pompa osadu z KSO
do ZO<< (pozycja P-10-35).
Z uwagi na rozbieżności, odwołujący nie dokonał wyceny pozycji P-2-149, albowiem
wydawało mu się, iż pompa wskazana w jednej pozycji została zastąpiona przez pompę
wskazaną w nowo dodanej pozycji P-10-35. Tym niemniej, z uwagi na fakt, iż odwołujący nie
miał co do tego stuprocentowej pewności, „z ostrożności procesowej” pozostawił w
Przedmiarze Robot P-2 nieusuniętą pozycję nr 149 tak, aby móc zachować zgodność z
postanowieniami specyfikacji, gdyby okazało się, że zamawiający jednak nie usunął pozycji
P-2-149 (s. 46 oferty odwołującego).
W takim przypadku, wobec niewypełnienia pozycji Przedmiaru Robót – zdaniem
odwołującego – należałoby zastosować sankcję określoną w pkt 4 akapit trzeci zd. drugie
Załącznika nr 7 do i.d.w., tj. konieczność wykonania robót objętych pozycją P-2-149 bez
dodatkowej zapłaty od zamawiającego. Jeżeli zaś zamawiający doszedłby do wniosku, iż
jednak nakazał usunięcie pozycji P-2-149, wówczas działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
powinien poprawić omyłkę w treści oferty odwołującego i usunąć przedmiotową pozycję
Przedmiaru Robót P-2. Ponieważ kwota wymieniona w tej pozycji to 0 euro, takie
poprawienie omyłki w treści oferty z całą pewnością nie byłoby istotną zmianą jej treści, a co
najważniejsze – nie miałoby żadnego wpływu na wysokość zaoferowanej przez
odwołującego ceny.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, iż cyt. „Odnośnie pozycji
przedmiarowej Nr 149 Przedmiaru Robót P-2 (P-2-149) i odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego należy stwierdzić, że Protestujący [odwołujący] dobrze odczytał odpowiedzi
Zamawiającego i nie usunął pozycji przedmiaru P-2-149. Dowodzi to, iż udzielone
odpowiedzi na pytania Wykonawców były dla nich zrozumiałe.".
Odwołujący stwierdza, że udzielone przez zamawiającego odpowiedzi, w ramach których
dokonywano również modyfikacji specyfikacji, były wyjątkowo niejasne i niezrozumiałe,
zwłaszcza w odniesieniu do pozycji Przedmiarów Robót P-10-31 oraz P-2-149.
Pozycja Nr 150 Przedmiaru Robót P-2 obejmuje „Zestaw hydroforowy o wydajności około
4 m3/h" (1 kpl.). Wartość tej pozycji została przez odwołującego uwzględniona w cenie
jednostkowej pozycji Nr 146 Przedmiaru Robót P-2 „Prasa taśmowa...”. Zestaw hydroforowy
jest bowiem integralną częścią tej prasy taśmowej i jako taki został przez odwołującego
wyceniony – s. 46 oferty odwołującego.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, że „Twierdzenie Protestującego, iż
wartość pozycji nr 150 przedmiaru robót P-2 obejmująca >>Zestaw hydroforowy o
wydajności około 4 m3/h<< 1 kpI została ujęta w wycenie pozycji nr 146 Przedmiaru Robót
P-2 >>Prasa taśmowa...<< (P-2-150) nie znajduje potwierdzenia w opisie tejże pozycji.
Wnoszący protest nie zadbał o takie wypełnienie kosztorysu ofertowego, które pozwoliłoby
Zamawiającemu uznać twierdzenie Protestującego.”.
W treści specyfikacji technicznej ST-03.01 URZĄDZENIA TECHNOLOGICZNE I
ROZRUCH, do której odsyła opis pozycji P-2-150 Przedmiaru Robót, ww. zestaw
hydroforowy nie został wskazany jako osobne urządzenie. Zgodnie z punktem 2.3 ST-03.01
(str. 200), ,,Maszyny i urządzenia winny być dostarczone kompletne z wyposażeniem i
osprzętem do zamontowania (zgodnie z Szczegółową Specyfikacją Techniczną) jako
indywidualne jednostki funkcjonalne.”. Informację o wskazanym w pozycji 150 przedmiarze
P-2 (P-2-150) urządzeniu tj. zestawie hydroforowym, zawarto wyłącznie w Dokumentacji
Projektowej – branża technologiczna Rysunki o numerach 2, 3, 4 i S (urządzenie oznaczone
„5”).
Odwołujący wie że do płukania taśmy filtracyjnej prasy taśmowej niezbędna jest znaczna
ilość wody (nawet kilka lub kilkanaście m3/h). Ze względów ekonomicznych do ww. celu
najczęściej używa się ścieków oczyszczonych, które otrzymuje się „za darmo”, wymagają
one jednak wytworzenia odpowiedniego (wymaganego przez producenta prasy taśmowej)
ciśnienia przy żądanym przepływie. Zatem, odwołujący, w celu osiągnięcia właściwego
efektu, który polega na skutecznym płukaniu taśmy filtracyjnej, a w konsekwencji pełnej
wydajności pras filtracyjnych przy założonym efekcie odwodnienia, poprosił dostawcę prasy
o ofertę kompleksową, zawierającą oprócz urządzenia głównego (prasy taśmowej)
skompletowanie i zaoferowanie wszystkich urządzeń towarzyszących niezbędnych do
właściwej pracy urządzenia takich jak np.:
– pompa podająca osad do prasy,
– autonomiczna automatyka,
– stacja przygotowania polielektrolitu,
– zestaw hydroforowy zapewniający prawidłowe płukanie taśmy filtracyjnej.
W świetle tych faktów i wyjaśnień odwołującego jest oczywiste, że poz. P-2-146 „Prasa
taśmowa: wydajność 6-10 m3/h; odwodnienie osadu min. 18%; szerokość taśmy 1200 mm;
pompa odśrodkowa Q = około 6 m3/h do płukania prasy; stacja przygotowania polielektrolitu
z zbiornikiem, pompą dozującą i mieszadłem; szafa sterownicza PRO; szafa sterownicza
PEL” powinna zawierać i zawiera kompletne urządzenie z wyposażeniem i osprzętem, jako
indywidualną jednostkę funkcjonalną, tak jak żądał tego zamawiający.
Mając na uwadze fakt, iż zamawiający nie dopuścił do modyfikacji treści Przedmiaru
Robót, Odwołujący uwzględnił zawartość pozycji P-2-150 w pozycji P-2-146 bez
dokonywania zmian w treści Przedmiaru Robót. W związku z posiadaną wiedzą o cenie
„Prasy taśmowej” – 1 komplet (zawierającej zestaw hydroforowy), odwołujący uznał za
zbędne sztuczne wydzielenie ceny zestawu hydroforowego, które to wydzielenie miałoby
służyć jedynie wpisaniu tak stworzonej wartości do pozycji P-2-150.
Stąd też nie ma, zdaniem odwołującego, przeszkód odnośnie zastosowania przez
zamawiającego sankcji za brak wyceny pozycji Przedmiaru Robót określonej w pkt 4 akapit
trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do i.d.w., tj. konieczności wykonania robót objętych pozycją
P-2-150 bez dodatkowej zapłaty od zamawiającego.
W rozstrzygnięciu protestu, zamawiający nie odniósł się do kwestii rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią specyfikacji, podnosząc natomiast, iż
„Podane w ofertach pozostałych Wykonawców ceny dla pozycji: P-2-149 zawierała się w
przedziale od 1 842,11 EUR do 3 705,00 EUR, a w przypadku pozycji P-2-150 w przedziale
od 438,75 EUR do 7 647,06 EUR. Zakres wycen podany w ofertach wskazuje, że pozycje te
mogą mieć istotne znaczenie w ostatecznej cenie oferty. Brak wyceny tych pozycji w ofercie
Wykonawcy zaniża cenę oferty.".
Cena netto (bez VAT) oferty odwołującego wynosi 1 518 192 EUR (przed poprawieniem
oczywistej omyłki rachunkowej), zaś cena netto drugiej w kolejności oferty (również
odrzuconej przez zamawiającego) złożonej przez INSTAL Kraków wynosi 1 582 607 EUR.
Cena netto oferty wybranej przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza wynosi 1 638
000 EUR. Jak widać z powyższego, różnice w cenie netto oferty odwołującego w odniesieniu
do pozostałych ofert wynoszą odpowiednio ponad 60 tysięcy EUR oraz prawie 120 tysięcy
EUR. Odwołujący stwierdza, że bezzasadne są podnoszone przez zamawiającego
argumenty, iż ceny pozycji P-2-149 i P-2-150 mogły (bądź też miały) istotne znaczenie w
ostatecznej cenie oferty.
Brak jest jakichkolwiek przesłanek do uznania, iż oferta odwołującego powinna była
zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
nieodpowiadająca treści specyfikacji. Świadczy o tym także brak w rozstrzygnięciu protestu
merytorycznie adekwatnych argumentów zamawiającego dotyczących niezgodności treści
oferty odwołującego z treścią specyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty z
zaproponowaną ceną w kwocie 1 998 370,66 euro (z VAT), podczas gdy cena
zaproponowana w ofercie odwołującego wynosiła 1 852 194,78 euro (z VAT):
Ponieważ, jak wskazano powyżej, brak było podstaw prawnych i faktycznych do
odrzucenia oferty odwołującego, dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej
oferty jest niezgodny z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z ust. 25.4 i.d.w.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 25.2 i.d.w.). Wykonawca konsorcjum:
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp z o.o. złożył ofertę za cenę 1 998 370,66
euro (z VAT), podczas gdy odwołujący złożył ofertę za cenę 1 852 194,78 euro (z VAT).
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym do wnoszenia środków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp
W zakresie zarzutu pierwszego – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp przez
niepoprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie
niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty – Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzut
odwołującego, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niepoprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego.
Odnośnie pozycji P-6, strony zgadzają się, że wystąpiła omyłka rachunkowa, jednak
występuje wątpliwość, czy jest to oczywista omyłka rachunkowa, czy też omyłka
nieoczywista, a więc niepodlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W
przypadku działania komisji musi ona sprawdzić wszystkie wyliczenia i uwzględnić poprawki,
które wynikają z konieczności zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający stwierdził, że brak dodania ceny z pozycji P-6
do ogólnej sumy ceny ofertowej sprawia, że cena ta jest mniejsza o 1 342,86 euro.
Zamawiający sam, dokonał odpowiednie obliczenia i porównania załączonych do oferty
formularzy czyli sprawdził wykonane przez odwołującego działania zgodnie ze schematem
zawartym w specyfikacji. Następnie zamawiający wartości za poszczególne elementy
zsumował dla każdego przedmiaru osobno, a potem przeniósł do tabeli elementów
scalonych, a potem sumę przeniósł do formularza ofertowego. Ze sprawdzenia tego uzyskał
pewność, że odwołujący w sumowaniu pominął kwotę 1 342,86 euro i o taką sumę podał
mniejszą cenę ofertową. Zamawiający dokładnie doszedł do miejsca powstania omyłki i
scharakteryzował je w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego – pismo znak
PP-226-6-FS1327/09 z 24.02.2009 r., cyt. „W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym,
przedmiar robót Nr P-6 >>Krata i piaskownik<< należało – zgodnie ze zmianą wprowadzoną
pismem PP-226-6-300-FS/09 z dnia 19.01.2009 r., odpowiedź na pytanie 14 – wprowadzić
do kosztorysu ofertowego pozycję 1A >>Demontaż zastawek, kraty, krat pomostowych<<.
Wykonawca wprowadził pozycję i ją wycenił. Jednak wartość tej pozycji nie została dodana
do wyceny obiektu i tym samym nie dodana do tabeli elementów scalonych, a w
konsekwencji nie ujęta w cenie oferty. Wartość pominiętej w dodawaniu pozycji wynosi
1 342,86 EUR.”
Zgodnie z najnowszymi poglądami doktryny ukształtowanymi zwłaszcza po nowelizacji z
04.09.2008 r. należy w nowy sposób podchodzić do kwestii omyłki rachunkowej, cyt.
„Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkę rachunkową, która dotyczy
obliczenia ceny, przy czym musi mieć ona charakter oczywisty. Jeżeli charakter omyłki i
okoliczności jej popełnienia wskazują, iż każdy racjonalnie działający wykonawca, który
składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertę o odmiennej
(poprawnej) treści, można uznać iż omyłka ma charakter oczywisty (J. Sadowy, „Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, UZP 2008, s. 117).
Biorąc pod uwagę tę interpretację należy uznać, za oczywistą omyłkę rachunkową brak
dodania do ogólnej sumy stanowiącej w efekcie cenę ofertową jednej z kwot wykazanych w
przedmiarze, tym bardziej, że to właśnie sam zamawiający – bez żądania wyjaśnień –
doszedł do powodu powstania takiej omyłki. Podobnie stanowi wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 20/09), cyt. „Oczywistą omyłką
rachunkową jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę,
który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w
szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.”. Jak z tego wynika
błąd ten nie musi być błędem „rzucającym się w oczy”, ale musi być zauważalnym podczas
sprawdzania obliczeń. A zamawiający jest m.in. obowiązany do sprawdzenia obliczeń i
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, co wynika z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający dokonał sprawdzenia obliczeń i znalazł
miejsce, w którym odwołujący popełnił omyłkę, jednak zaniechał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej czyli uchybił dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego
skład orzekający Izby uznał, że zarzut odwołującego jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie dodania do
sumarycznej ceny ofertowej kwoty kosztów wykazanych w poz. P-6 w wysokości 1 342,86
euro.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stał się bezprzedmiotowy i nie był
rozpoznawany, jako zarzut sformułowany przez odwołującego jako zarzut ewentualny.
Na marginesie należy zauważyć, że nie ma sprzeczności w przepisach nakazujących
odczytanie ceny podczas otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, oraz nakazujących
podanie nawet innej ceny wybranej oferty, zgodnie z art. 92 Pzp. Jednak zamawiający
powiadamiając o cenie wybranej oferty powinien uzasadnić różnicę (o ile taka wystąpi)
między ceną odczytaną podczas otwarcia ofert, a finalną ceną oferty wybranej. Mieści się to
w zakresie obowiązku przedstawienia uzasadnienia wyboru oferty i streszczenia oceny i
porównania złożonych ofert, o czym stanowi art. 92 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzut odwołującego, że
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż – w związku z postanowieniem ust. 4
"WYCENA" akapit trzeci Załącznika nr 7 do i.d.w. – nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia
oferty.
To zamawiający w specyfikacji określa reguły jakimi muszą się kierować wykonawcy
sporządzający oferty oraz tymi samymi regułami będzie musiał się kierować zamawiający
podczas badania i oceny ofert.
W rozpoznawanej sprawie sam zamawiający doprecyzował okoliczności, w których
będzie zobowiązany do określonego zinterpretowania deklaracji zawartych w ofercie. Otóż
zamawiający nakazał w ust. 4 "WYCENA" akapit trzeci zdanie pierwsze Załącznika nr 7 do
i.d.w. (s. 4, "Wzór kosztorysu inwestorskiego"), cyt.: „Ceny jednostkowe i ceny oferowane
powinny być wprowadzone dla każdej pozycji Przedmiarów Robót.”. I niezwłocznie w zdaniu
drugim określił regułę, którą będzie się kierować w przypadku pominięcia przez wykonawcę
ceny, cyt.: „Pozycje robót opisanych w Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczono
żadnej stawki lub ceny, nie będą zapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie się
uważało, że są pokryte przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.".
Tak też postąpił odwołujący – w pozycjach P-2-149 i P-2-150 nie umieścił żadnej ceny,
bo tak należy czytać cenę 0 euro. Odwołujący nie miał pewności co do postanowień
specyfikacji zmodyfikowanych w sposób lakoniczny zwłaszcza w odpowiedziach na pytania
5, 12 i 13 w piśmie z 19.01.2009 r. Mimo braku pewności co do treści specyfikacji,
odwołujący podjął ryzyko zastosowania ceny 0 euro w kwestionowanych pozycjach, gdyż
odwołujący miał pełną świadomość konsekwencji tak pominiętej ceny, czyli że zamawiający
nie zapłaci po wykonaniu za te pozycje i będzie uważał, że elementy te pokryte zostały przez
stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót. Dlatego zamawiający nie zdecydował się
na żądanie dodatkowych wyjaśnień, gdyż zdawał sobie sprawę, że wstawienie ceny 0 euro
nie może przynieść dla niego negatywnych konsekwencji, gdyż i tak pozycje te wycenił: w
pozycji P-10-35 (cena za poz. P-2-149) ze względu na zawarcie ceny za pozycję P-2-149 w
pozycji nowo dodanej decyzją zamawiającego i w poz. P-2-146 (cena za poz. P-2-150) ze
względu na zawarcie tam ceny za komplet urządzeń obejmujący również cenę za przedmiot
określony w poz. P-2-150.
Wobec niewypełnienia pozycji Przedmiaru Robót – zdaniem odwołującego – należałoby
zastosować sankcję określoną w pkt 4 akapit trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do i.d.w., tj.
zobligować odwołującego do wykonania robót objętych pozycjami P-2-149 i P-2-150 bez
żadnej zapłaty przez zamawiającego.
Zamawiający zarzucił, że jeżeli odwołujący pominął w wycenie kwestionowane pozycje to
powinien o tym zamieścić jakąkolwiek wzmiankę w ofercie. Jednak sam zamawiający nie
ustanowił takiego wymogu w specyfikacji, ani taki wymóg nie wynika z żadnych przepisów
prawa, a w tym ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie miał prawa ustanawiać takiego wymogu po terminie składania ofert. W
związku z tym skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Również zastosowanie ceny 0 euro w kwestionowanych
pozycjach nie miało żadnego wpływu na cenę ofertową i w związku z tym – zdaniem składu
orzekającego Izby – także odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. było
bezpodstawne. Jak wynika z tej analizy zarzut odwołującego zasługuje na uznanie i Krajowa
Izba Odwoławcza uznaje, że odrzucenie oferty odwołujący było bezzasadne i zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Na marginesie należy zauważyć, że wstawienie przez odwołującego ceny 0 euro za
kwestionowane pozycje, czyli sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu nie może być w
rozpoznawanym przypadku potraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
zastosowanie przez odwołującego ceny 0 euro nie miało na celu eliminację innych
przedsiębiorców, a tylko było wynikiem mniej lub bardziej udolnego zastosowania się
odwołującego do postanowień specyfikacji. W związku z tym nie zostały spełnione wszystkie
przesłanki uznania tego czynu, jako czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503, z 2002 r. Nr 197, poz. 1661, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz.
1693 i Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68 oraz z 2007 r. Nr 171, poz. 1206).
W związku z powyższym, wobec potwierdzenia się okoliczności zarzut naruszenia
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp należy uznać za zasadny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a
i 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.
341 – B.
24.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o., ul. Batorego 19,43-200 Pszczyna i
INTROL S.A., ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków. Powodem odrzucenia oferty było –
zdaniem zamawiającego – art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji i zawiera błędu w obliczeniu ceny.
26.02. 2009 r. wykonawca InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków, wniósł
protest.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iż treść oferty odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Protestujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty, przywrócenie jej do
postępowania przetargowego, a następnie ponowne przeprowadzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
02.03. 2009 r. wykonawca konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp.
z o.o. przystąpił do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu.
13.03. 2009 r. wykonawca InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków, wniósł
odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iż treść oferty odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Odwołujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty, przywrócenie jej do
postępowania przetargowego, a następnie ponowne przeprowadzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Podstawą odrzucenia oferty było usunięcie z kosztorysu ofertowego pozycji przedmiaru
nr P-2-149. Jednak zamawiający w sposób jednoznaczny w udzielonej przez siebie
odpowiedzi na pytanie nr 13 nakazał zastosowanie tej samej czynności, jaką polecił wykonać
w stosunku do pytania nr 12, a mianowicie na postawione przez jednego z wykonawców
pytanie nr 13, wskazał, aby zachować się, cyt.: „jak w odpowiedzi na pyt. 12”, w której to
nakazał, aby, cyt.: „usunąć pozycję z przedmiaru”.
Dyspozycja Zamawiającego była dla odwołującego jednoznaczna i kategoryczna, gdyż
nakazywała usunięcie również pozycji, o których była mowa w pytaniu nr 13.
Postępując zgodnie z poleceniem zamawiającego, odwołujący wykreślił z kosztorysu
ofertowego pozycję przedmiarową P-2-149.
Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem zamawiającego, przedstawionym w
uzasadnieniu odrzucenia protestu, iż odpowiedzi na pytanie nr 13 nie można w żaden
sposób interpretować jako polecenia usunięcia pozycji przedmiaru P-2-149. Polecenie
usunięcia tej pozycji wynika wprost z wydanej przez zamawiającego dyspozycji, aby
postąpić, tak samo jak w odpowiedzi na pytanie nr 12, czyli usunąć z przedmiaru.
Zdaniem odwołującego, nie ma znaczenia, jak próbuje to uzasadnić Zamawiający, iż
pytanie nr 13 jest pytaniem dwuczłonowym, w którym powołano się na dwie pozycje
przedmiarowe i jego dyspozycja dotyczy usunięcia tylko jednej z tych pozycji, a mianowicie
P-10-31, gdyż odpowiedź nie wyłączająca jednej z tych pozycji z polecenia usunięcia, wobec
odesłania do odpowiedzi na pytanie nr 12, dotyczy w tym przypadku wszystkich pozycji o
których mowa w pytaniu nr 13.
W związku z tym należy stwierdzić, że odwołujący poniósł negatywne konsekwencje na
skutek zastosowania się do polecenia zamawiającego, czyli oferta odwołującego została
odrzucona. A – zdaniem odwołującego oferta ta została przygotowana zgodnie z wymogami
specyfikacji.
Nie jest obowiązkiem odwołującego odgadywanie intencji zamawiającego (w
uzasadnieniu do odrzucenia protestu zamawiający pisze, iż cyt.: „Nie było intencją
Zamawiającego usunięcie tej pozycji przedmiarowej.” Wykonawca jest obowiązany stosować
się do postanowień zamawiającego, a zamawiający jest obowiązany przeprowadzić
postępowanie w sposób jednoznaczny. Jakiekolwiek niewłaściwości w postępowaniu
zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców i nie mogą skutkować odrzuceniem ofert
wykonawców.
Zamawiający analizując pytania otrzymane od wykonawców zauważył, że te same
urządzenia zostały ujęte w dwóch różnych pozycjach przedmiaru. Stąd polecenie – w
odpowiedzi na pytanie nr 12 – aby usunąć pozycję przedmiaru, o którą pytał wykonawca,
mimo, że pytanie nr 12 dotyczyło braku opisu w STWiORB urządzenia wymienionego w
przedmiarze robót – pozycja P-10-31, a nie tego czy należy tę pozycję usunąć.
Pytanie nr 13 jest pytaniem dwuczłonowym, w którym powołano się na dwie pozycje
przedmiarowe: P-10-31 i P-2-149:
a) czy w tych pozycjach zawarte są te same urządzenia?
b) czy pozycje zostały powtórzone?
Odpowiedź zamawiającego, dotycząca usunięcia pozycji przedmiarowej P-10-31 w
odpowiedzi na pytanie nr 12, powoduje, że odpowiedź na pytanie nr 13 staje się
bezprzedmiotowa. Stąd odpowiedź w pytaniu nr 13, zwracająca na to uwagę i odsyła do
pytania i odpowiedzi na pytanie nr 12. Zamawiający w odpowiedziach na pytania dokładnie
wskazywał, które pozycje przedmiaru należy usunąć lub dodać. Odpowiedzi na pytanie nr 13
nie można w żaden sposób interpretować jako polecenie usunięcia pozycji przedmiaru P-2-
149. Zamawiający dodaje, że odnośnie pozycji przedmiaru P-2-149 wykonawca otrzymał
wyjaśnienia przy odpowiedzi na pytanie nr 5 w tym samym piśmie z dnia 19.1.2009 r. W
odpowiedzi na pytanie nr 5, zamawiający potwierdził, że dla pompy osadu z pozycji
przedmiaru P-2-149 obowiązują parametry podane, w STWiORB ST-03.01. Odpowiedź ta
wskazuje, że nie było intencją zamawiającego usunięcie tej pozycji przedmiarowej.
Odpowiedzi na pytania wykonawców tworzą pewną całość i nie można ich interpretować
wyrywkowo. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania starał się aby odpowiedzi na
pytania nie kolidowały ze sobą. Jeżeli takie przypadki się zdarzyły, to wykonawcy mogli
zadawać i zadawali pytania z prośbą o wyjaśnienie.
Spośród 6 ofert, które otrzymał Zamawiający, 4 wykonawców właściwie nie skreśliło
pozycji przedmiaru nr P-2-149, a więc odpowiedzi na pytania udzielone przez
zamawiającego były zrozumiałe.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym do wnoszenia środków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Należy bowiem zauważyć, że wybór oferty
najkorzystniejszej do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu może być wzruszony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w związku z odrzuceniem
oferty odwołującego pomimo, iż treść oferty, zdaniem odwołującego, odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,
że nie podziela zarzutu odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6
Pzp.
Podstawą odrzucenia oferty było usunięcie z kosztorysu ofertowego pozycji przedmiaru
nr P-2-149. Zdaniem odwołującego, zamawiający w udzielonej przez siebie odpowiedzi na
pytanie nr 13 nakazał zastosowanie tej samej czynności, jaką polecił wykonać w stosunku do
pytania nr 12, a mianowicie na postawione przez jednego z wykonawców pytanie nr 13,
wskazał, aby zachować się, cyt.: „jak w odpowiedzi na pyt. 12”, w której to nakazał, aby, cyt.:
„usunąć pozycję z przedmiaru”. Dyspozycja zamawiającego była dla odwołującego
jednoznaczna oraz kategoryczna i nakazywała usunięcie obu pozycji, o których była mowa w
pytaniu nr 13. Postępując zgodnie z poleceniem zamawiającego, odwołujący wykreślił z
kosztorysu ofertowego pozycję przedmiarową P-2-149.
Zdaniem składu orzekającego Izbyże zarzut odwołującego, że zamawiający
odpowiedziami na pyt. 12 i 13 pismem PP-226-6-300-FS/09 z 19.01.2009 r. zadysponował,
aby z kosztorysu ofertowego wykreślić poz. P-2-149 nie zasługuje na uznanie w świetle
analizy całego pisma z 19.01.2009 r., a zwłaszcza pytań i odpowiedzi nr 5, 12 i 13, które
brzmią, cyt.:
„Pytanie 5: Przedmiar robót NR P-12 Poz. 149. „Pompa osadu..." oraz ST03.01
Urządzenia technologiczne i rozruch – opisane parametry urządzeń są różne. Które
parametry są obowiązujące?
Odpowiedź: Obowiązujące są parametry z STWiORB ST-03.01.
Pytanie 12: Przedmiar robót NR P-10 Poz. 31. „Pompownia osadu z komory KOC ..."
– brak opisu ww. urządzenia w ST03.01 Urządzenia technologiczne i rozruch.
Odpowiedź: Usunąć pozycję z przedmiaru.
Pytanie 13: Przedmiar robót NR P-10 Poz. 31 „Pompownia osadu z komory KOC...”
oraz Przedmiar robót NR P-2 Poz. 149 „Pompa osadu...” – czy w ww. pozycjach są
zawarte te same urządzenia czy pozycje zostały powtórzone?
Odpowiedź: jak w odp. na pyt. 12.”.
Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 5 odnosi się do poz. P-2-149. Gdyby zamawiający
zamierzał, aby wykonawcy wykreślili tę pozycję nie mógłby sformułować w ten sposób swojej
odpowiedzi. Ponadto branie pod uwagę tylko odpowiedzi na pyt. 12, bez przeanalizowania
treści pytania nie może być wskazane jako właściwe działanie. Dodatkowo należy zauważyć,
że odpowiedź na pyt. 12 została sformułowana w liczbie pojedynczej, a w pytaniu nr 13
występują dwie pozycje. Dlatego wykonawca powinien uznać, że odpowiedź dotyczy tylko
jednego przedmiotu. Wobec pojawienia się wątpliwości u odwołującego dotyczących zakresu
wykreśleń pozycji z kosztorysu ofertowego nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący
wystosował do zamawiającego kolejne żądanie wyjaśnień specyfikacji. Od przesłania
odpowiedzi w dniu 19.01.2009 r. do upływu terminu składania ofert minęło jeszcze około 20
dni (termin składania ofert upłynął 10.02.2009 r.), dlatego wykonawcy mogli jeszcze żądać
wyjaśnień specyfikacji.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał, że wybiórcze i do tego częściowe branie pod
uwagę odpowiedzi zamawiającego nie może zostać uznane za właściwe i odwołujący
powinien stosować się do całej treści specyfikacji, a w tym do wyjaśnień, modyfikacji i
zaniechań modyfikacji specyfikacji.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał postępowanie zamawiającego, polegające
na skonstatowaniu, że odwołujący w sposób bezpodstawny wykreślił jedną z pozycji
kosztorysu ofertowego i wobec tego jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp, za właściwe. Ze względu na zaoferowanie innego zakresu świadczenia
ofertowego przez pominięcie jednej z pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie odwołującego
zasadne jest stwierdzenie zamawiającego, że oferta ta podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Ponadto ze względu na
brak możliwości dokonania poprawy tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż w
ofercie, ani w dokumentacji postępowania brak jest podstaw do wyceny brakującej pozycji,
skład orzekający Izby stwierdza, że postępowanie zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty odwołujący jest uzasadnione.
Również zamawiający nie mógł w rozpoznawanym przypadku zastosować ust. 4
"WYCENA" akapit trzeci zdanie drugie Załącznika nr 7 do i.d.w. (s. 4, "Wzór kosztorysu
inwestorskiego"). Postanowienie to ma brzmienie, cyt.: „Pozycje robót opisanych w
Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, nie będą
zapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało, że są pokryte przez
stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.". Jak z przytoczonej treści wynika,
postanowienie odnosi się do pozycji, przy których nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, a
nie do pozycji, które wykonawca wykreślił.
Reasumując – skład orzekający Izby – stwierdza, że zamawiający nie naruszył przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp i w związku z tym zarzut odwołującego podlega oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 341/09
WYROK
z dnia 31 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A) ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301
Zielona Góra,
B) INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 8, 32-500 Chrzanów protestów:
A) ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze z dnia 3 marca 2009 r.
B) INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 26 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i nakazuje unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz oddala odwołanie wniesione przez INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w
Krakowie.
2. Kosztami postępowania obciąża
– Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Chrzanowie – odwołanie sygn. akt KIO/UZP 327/09
– INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie – odwołanie sygn. akt KIO/UZP
341/09
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECOSERVICE
Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze,
B koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INSTAL KRAKÓW S.A. z
siedzibą w Krakowie,
2) dokonać wpłaty kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z
siedzibą w Chrzanowie na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 7713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze,
B kwoty 7713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) na rzecz INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul.
Jagiellońska 8, 32-500 Chrzanów wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni Libiąż B” (nr referencyjny
nadany przez Zamawiającego: PP-226-6-FS). Ogłoszenie zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych 30.12.2008 r. Nr 381751.
327 – A.
24.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o., ul. Batorego 19,43-200 Pszczyna i
INTROL S.A., ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona
Góra.
Powodem odrzucenia oferty wykonawcy ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp.
z o.o., ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra było: (1) cyt. „W załączonym do oferty
kosztorysie ofertowym, przedmiar robót Nr P-6 >>Krata i piaskownik<< należało – zgodnie
ze zmianą wprowadzoną pismem PP-226-6-300-FS/09 z dnia 19.01.2009 r., odpowiedź na
pytanie 14 – wprowadzić do kosztorysu ofertowego pozycję 1A >>Demontaż zastawek,
kraty, krat pomostowych<<. Wykonawca wprowadził pozycję i ją wycenił. Jednak wartość tej
pozycji nie została dodana do wyceny obiektu i tym samym nie dodana do tabeli elementów
scalonych, a w konsekwencji nie ujęta w cenie oferty. Wartość pominiętej w dodawaniu
pozycji wynosi 1 342,86 EUR.”; (2) w kosztorysie ofertowym przedmiar robót P-2, poz.
P-2-149 i P-2-150 cyt. „Brak wyceny tych pozycji powoduje niezgodność treści oferty ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.”.
03.03. 2009 r. wykonawca ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., ul.
Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra, wniósł protest na:
1) zaniechanie zamawiającego polegające na niepoprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawieniu innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) czynność zamawiającego polegającą na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego;
3) czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o.
06.03. 2009 r. wykonawca konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp.
z o.o. przystąpił do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu.
09.03. 2009 r. zamawiający oddalił (omyłkowo nazywając tę czynność „odrzuceniem”)
protest.
Jako podstawę odrzucenia protestu zamawiający uznał:
1) pominięcie w sumowaniu pozycji przedmiaru Nr P-6 „Krata i piaskownik” z kosztorysu
ofertowego na kwotę 1 342,86 euro;
2) brak wyceny pozycji przedmiarowych nr P-2-149 i P-2-150 (kody pozycji z kosztorysu
ofertowego) w kosztorysie ofertowym.
W ustawie nie zdefiniowano pojęcia oczywistej omyłki, a zamawiający nie uważa, że tego
typu błąd można było zakwalifikować i poprawić jako oczywistą omyłkę ani inną omyłkę,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp. Zdaniem zamawiającego, oczywista omyłka
rachunkowa powinna być widoczna od razu, na pierwszy rzut oka i nie budząca wątpliwości”.
Zamawiający dodatkowo argumentuje, iż cyt. „Na otwarciu ofert, wykonawcy otrzymali
informację o cenach i zmiana ceny oferty – w tym przypadku w górę – może być dla nich
niezrozumiała” oraz „Błędy rachunkowe, które nie są oczywiste, mogą być źródłem
manipulacji przy przetargach”. „Pominięcie tej kwoty w połączeniu z brakiem wyceny dwóch
innych pozycji przedmiarowych, może sugerować naruszenie zasad uczciwej konkurencji
przez próbę zaniżenia ceny ofertowej".
Brak wyceny wyżej wskazanych elementów w kosztorysie ofertowym. Pozycje te mogą
mieć istotne znaczenie, gdyż na tej podstawie została zaniżona cena oferty. Dlatego
zamawiający musiał odrzucić ofertę i wybrać inna ofertę, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp w
związku z ust. 25.4 specyfikacji.
13.03. 2009 r. wykonawca ECOSERVICE wniósł odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego na:
1) zaniechanie zamawiającego polegające na niepoprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawieniu innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) czynność zamawiającego polegająca na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
odwołującego;
3) czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum firm: Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o.
Odwołujący zarzuca rozstrzygnięciu zamawiającego:
1) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez niepoprawienie oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawienie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego;
3) naruszenie art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty z
zaproponowaną ceną w kwocie 1 998 370,66 euro (z VAT), podczas gdy cena
zaproponowana w ofercie odwołującego wynosiła 1 852 194,78 euro (z VAT).
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe
Sp z o.o.;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) nakazanie zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego, względnie poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród oferty
niepodlegających odrzuceniu, tj. oferty złożonej przez odwołującego.
Ad 1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez niepoprawienie oczywistej
omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie niepoprawienie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty:
Zamawiający natknąwszy się na omyłkę w ofercie odwołującego (kosztorysie ofertowym)
odrzucił ofertę. Zamawiający powinien poprawić oczywistą omyłkę rachunkową, zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający mógł też poprawić tę omyłkę, jako inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, gdyż poprawa tej omyłki nie powodowała
istotnych zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego, już sam fakt, iż zamawiający był w stanie dokładnie opisać
charakter omyłki, okoliczności jej popełnienia, a także pośrednio wskazać, sposób jej
poprawienia, bez jakichkolwiek uprzednich wyjaśnień otrzymanych od odwołującego,
świadczy o oczywistości omyłki. Nie sposób także zaprzeczyć, iż każdy racjonalnie
działający wykonawca, który składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego,
złożyłby ofertę, w której uwzględniłby nowo dodaną pozycję 1A w Przedmiarze Robót P-6, w
sumie pozycji przedmiarowych w tym Przedmiarze Robót, a także w tabeli elementów
scalonych, oraz w cenie oferty.
Dalej odwołujący argumentuje, że nawet jeśli by uznać za poprawne stanowisko
zamawiającego, iż popełniona omyłka rachunkowa nie ma charakteru oczywistej omyłki
rachunkowej, to i tak zamawiający powinien był zastosować w tym przypadku art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp i poprawić przedmiotową omyłkę. Zmiana ceny netto oferty odwołującego o kwotę
(in plus) 1 324,86 euro nie ma bowiem żadnego wpływu na wynik przetargu (cena
zaproponowana przez odwołującego w dalszym ciągu pozostałaby ceną najniższą spośród
wszystkich zaproponowanych w złożonych ofertach).
W związku z powyższym brak było jakichkolwiek przesłanek do odrzucenia przez
zamawiającego oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Ad 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego:
W pkt 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
wskazał, iż „W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym, przedmiar robót nr P-2
>>Budynek technologiczny<<, nie zostały wycenione pozycje P-2-149 i P-2-150. [...]. W
odpowiedziach i wyjaśnieniach udzielonych Wykonawcom w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający nie nakazał usunięcia tych pozycji lub nie dokonania ich wyceny.
Brak wyceny tych pozycji powoduje niezgodność treści oferty ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia.”.
Zgodnie z ust. 37 „Instrukcji dla Wykonawców” (będącej I częścią specyfikacji), zwanej
dalej „i.d.w.”, załącznikiem nr 7 do i.d.w. jest „Wzór kosztorysu inwestorskiego”. Na końcu
ust. 37 i.d.w. znajduje się również informacja, że wskazane w tabeli powyżej załączniki
wykonawca wypełnia stosownie do treści ust. 14 i.d.w. (i.d.w., s. 27 i 28).
Ust. 14 pkt 3 lit. l i.d.w. (s.18 i.d.w.) stanowi zaś, cyt. „Kompletna oferta musi zawierać:
kosztorys ofertowy ze wskazaniem cen jednostkowych pozycji kosztorysu oraz wartości tych
pozycji w układzie zgodnym z załączonym do SIWZ przedmiarem robót. Układ kosztorysu –
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do niniejszej i.d.w. (bez części opisowej). Konieczna
jest wycena wszystkich pozycji przedmiaru robót. W wycenie wyliczonej jak wyżej, należy
ująć wszystkie niezbędne koszty wynikające z zapisów Kontraktu a także zaznaczyć te
pozycje, które ewentualnie będą wykonywane przez podwykonawcę(-ów).”.
Tym niemniej, ust. 4 "WYCENA" akapit trzeci Załącznika nr 7 do i.d.w. (s. 4, "Wzór
kosztorysu inwestorskiego"), ma brzmienie następujące, cyt.: „Ceny jednostkowe i ceny
oferowane powinny być wprowadzone dla każdej pozycji Przedmiarów Robót. Pozycje robót
opisanych w Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, nie
będą zapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało, że są pokryte
przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.".
Z tych postanowień specyfikacji odwołujący wywnioskował istnienie dwóch norm: (ust. 14
pkt 3 lit. l zd. drugie i.d.w. oraz ust. 4 akapit trzeci zd. pierwsze Załącznika nr 7 do i.d.w.)
oferent powinien wycenić wszystkie pozycje Przedmiarów Robót. Sankcją za brak wyceny
którejkolwiek pozycji Przedmiarów Robót, nie jest – jak twierdzi Zamawiający – odrzucenie
oferty, lecz – zgodnie z normą zawartą w ust. 4 akapit trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do
i.d.w. – konieczność wykonania przez wykonawcę danej części robót bez dodatkowej zapłaty
ze strony zamawiającego. Będzie się bowiem uważało, iż rzeczywista wartość niewycenionej
pozycji jest pokryta przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.
W pozycji Nr 149 Przedmiaru Robót P-2 wskazano pierwotnie „Pompa osadu: wydajność
około 50 l/s; pompa śrubowa; płynna regulacja przepływu" (1 kpl.).
Na skutek szeregu pism zawierających wyjaśnienia zamawiającego i modyfikacje
specyfikacji, można mieć – zdaniem odwołującego – wątpliwości, czy zamawiający usunął
przedmiotową pozycję z Przedmiaru Robót P-2, czy też nie. Sam zamawiający w swoim
piśmie z dnia 24 lutego 2009 r. podniósł, iż „nie nakazał usunięcia tych pozycji”, jednak
kwestia ta nie jest jednoznacznie rozstrzygnięta.
W piśmie Zamawiającego nr PP-226-6-300 FS/09 z dnia 19 stycznia 2009 r., na pytanie
13 o treści "Przedmiar robót Nr P-10 Poz. 31 >>Pompownia osadu z komory KOC...<< oraz
Przedmiar robót NR P-2 Poz. 149 >>Pompa osadu...<< >>czy w ww. pozycjach są zawarte
te same urządzenia czy pozycje zostały powtórzone”, Zamawiający udzielił odpowiedzi o
treści „Jak w odp. na pyt. 12.”. Z kolei, na pytanie 12 o treści „Przedmiar robót NR P-10 poz.
31 >>Pompownia osadu z komory KOC...<< brak opisu ww. urządzenia w ST-03.01
Urządzenia technologiczne i rozruch", zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Usunąć pozycję z przedmiaru”. Dodatkowo, na pytanie nr 5 o treści: „Przedmiar robót Nr
P-2 poz. 149 >>Pompa osadu...<< oraz ST-03.01 >>Urządzenia technologiczne i rozruch<<
opisane parametry urządzeń są różne. Które parametry są obowiązujące?", udzielono
następującej odpowiedzi: " Obowiązujące parametry z STWiORB ST-03.01”.
Zamawiający udzielił rozbieżnych odpowiedzi, z czego zdawał sobie sprawę – treść
pisma zamawiającego nr PP-226-6-784 FS/09 z dnia 4 lutego 2009 r., cyt.: "W
odpowiedziach z dnia 19.01.2009 r. napytania nr 12 i nr 80 oraz z dnia 02.02.2009 r. na
pytanie nr 3 występują rozbieżności.”.
Z powyższego wynika, iż zamawiający wpierw usunął z Przedmiaru Robót P-10
>>Pompownia osadu z komory KOC<< (pozycja P-10-31), a następnie, na skutek pytań
wykonawców, dodał na końcu tego Przedmiaru Robót, nową pozycję >>Pompa osadu z KSO
do ZO<< (pozycja P-10-35).
Z uwagi na rozbieżności, odwołujący nie dokonał wyceny pozycji P-2-149, albowiem
wydawało mu się, iż pompa wskazana w jednej pozycji została zastąpiona przez pompę
wskazaną w nowo dodanej pozycji P-10-35. Tym niemniej, z uwagi na fakt, iż odwołujący nie
miał co do tego stuprocentowej pewności, „z ostrożności procesowej” pozostawił w
Przedmiarze Robot P-2 nieusuniętą pozycję nr 149 tak, aby móc zachować zgodność z
postanowieniami specyfikacji, gdyby okazało się, że zamawiający jednak nie usunął pozycji
P-2-149 (s. 46 oferty odwołującego).
W takim przypadku, wobec niewypełnienia pozycji Przedmiaru Robót – zdaniem
odwołującego – należałoby zastosować sankcję określoną w pkt 4 akapit trzeci zd. drugie
Załącznika nr 7 do i.d.w., tj. konieczność wykonania robót objętych pozycją P-2-149 bez
dodatkowej zapłaty od zamawiającego. Jeżeli zaś zamawiający doszedłby do wniosku, iż
jednak nakazał usunięcie pozycji P-2-149, wówczas działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
powinien poprawić omyłkę w treści oferty odwołującego i usunąć przedmiotową pozycję
Przedmiaru Robót P-2. Ponieważ kwota wymieniona w tej pozycji to 0 euro, takie
poprawienie omyłki w treści oferty z całą pewnością nie byłoby istotną zmianą jej treści, a co
najważniejsze – nie miałoby żadnego wpływu na wysokość zaoferowanej przez
odwołującego ceny.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, iż cyt. „Odnośnie pozycji
przedmiarowej Nr 149 Przedmiaru Robót P-2 (P-2-149) i odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego należy stwierdzić, że Protestujący [odwołujący] dobrze odczytał odpowiedzi
Zamawiającego i nie usunął pozycji przedmiaru P-2-149. Dowodzi to, iż udzielone
odpowiedzi na pytania Wykonawców były dla nich zrozumiałe.".
Odwołujący stwierdza, że udzielone przez zamawiającego odpowiedzi, w ramach których
dokonywano również modyfikacji specyfikacji, były wyjątkowo niejasne i niezrozumiałe,
zwłaszcza w odniesieniu do pozycji Przedmiarów Robót P-10-31 oraz P-2-149.
Pozycja Nr 150 Przedmiaru Robót P-2 obejmuje „Zestaw hydroforowy o wydajności około
4 m3/h" (1 kpl.). Wartość tej pozycji została przez odwołującego uwzględniona w cenie
jednostkowej pozycji Nr 146 Przedmiaru Robót P-2 „Prasa taśmowa...”. Zestaw hydroforowy
jest bowiem integralną częścią tej prasy taśmowej i jako taki został przez odwołującego
wyceniony – s. 46 oferty odwołującego.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, że „Twierdzenie Protestującego, iż
wartość pozycji nr 150 przedmiaru robót P-2 obejmująca >>Zestaw hydroforowy o
wydajności około 4 m3/h<< 1 kpI została ujęta w wycenie pozycji nr 146 Przedmiaru Robót
P-2 >>Prasa taśmowa...<< (P-2-150) nie znajduje potwierdzenia w opisie tejże pozycji.
Wnoszący protest nie zadbał o takie wypełnienie kosztorysu ofertowego, które pozwoliłoby
Zamawiającemu uznać twierdzenie Protestującego.”.
W treści specyfikacji technicznej ST-03.01 URZĄDZENIA TECHNOLOGICZNE I
ROZRUCH, do której odsyła opis pozycji P-2-150 Przedmiaru Robót, ww. zestaw
hydroforowy nie został wskazany jako osobne urządzenie. Zgodnie z punktem 2.3 ST-03.01
(str. 200), ,,Maszyny i urządzenia winny być dostarczone kompletne z wyposażeniem i
osprzętem do zamontowania (zgodnie z Szczegółową Specyfikacją Techniczną) jako
indywidualne jednostki funkcjonalne.”. Informację o wskazanym w pozycji 150 przedmiarze
P-2 (P-2-150) urządzeniu tj. zestawie hydroforowym, zawarto wyłącznie w Dokumentacji
Projektowej – branża technologiczna Rysunki o numerach 2, 3, 4 i S (urządzenie oznaczone
„5”).
Odwołujący wie że do płukania taśmy filtracyjnej prasy taśmowej niezbędna jest znaczna
ilość wody (nawet kilka lub kilkanaście m3/h). Ze względów ekonomicznych do ww. celu
najczęściej używa się ścieków oczyszczonych, które otrzymuje się „za darmo”, wymagają
one jednak wytworzenia odpowiedniego (wymaganego przez producenta prasy taśmowej)
ciśnienia przy żądanym przepływie. Zatem, odwołujący, w celu osiągnięcia właściwego
efektu, który polega na skutecznym płukaniu taśmy filtracyjnej, a w konsekwencji pełnej
wydajności pras filtracyjnych przy założonym efekcie odwodnienia, poprosił dostawcę prasy
o ofertę kompleksową, zawierającą oprócz urządzenia głównego (prasy taśmowej)
skompletowanie i zaoferowanie wszystkich urządzeń towarzyszących niezbędnych do
właściwej pracy urządzenia takich jak np.:
– pompa podająca osad do prasy,
– autonomiczna automatyka,
– stacja przygotowania polielektrolitu,
– zestaw hydroforowy zapewniający prawidłowe płukanie taśmy filtracyjnej.
W świetle tych faktów i wyjaśnień odwołującego jest oczywiste, że poz. P-2-146 „Prasa
taśmowa: wydajność 6-10 m3/h; odwodnienie osadu min. 18%; szerokość taśmy 1200 mm;
pompa odśrodkowa Q = około 6 m3/h do płukania prasy; stacja przygotowania polielektrolitu
z zbiornikiem, pompą dozującą i mieszadłem; szafa sterownicza PRO; szafa sterownicza
PEL” powinna zawierać i zawiera kompletne urządzenie z wyposażeniem i osprzętem, jako
indywidualną jednostkę funkcjonalną, tak jak żądał tego zamawiający.
Mając na uwadze fakt, iż zamawiający nie dopuścił do modyfikacji treści Przedmiaru
Robót, Odwołujący uwzględnił zawartość pozycji P-2-150 w pozycji P-2-146 bez
dokonywania zmian w treści Przedmiaru Robót. W związku z posiadaną wiedzą o cenie
„Prasy taśmowej” – 1 komplet (zawierającej zestaw hydroforowy), odwołujący uznał za
zbędne sztuczne wydzielenie ceny zestawu hydroforowego, które to wydzielenie miałoby
służyć jedynie wpisaniu tak stworzonej wartości do pozycji P-2-150.
Stąd też nie ma, zdaniem odwołującego, przeszkód odnośnie zastosowania przez
zamawiającego sankcji za brak wyceny pozycji Przedmiaru Robót określonej w pkt 4 akapit
trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do i.d.w., tj. konieczności wykonania robót objętych pozycją
P-2-150 bez dodatkowej zapłaty od zamawiającego.
W rozstrzygnięciu protestu, zamawiający nie odniósł się do kwestii rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią specyfikacji, podnosząc natomiast, iż
„Podane w ofertach pozostałych Wykonawców ceny dla pozycji: P-2-149 zawierała się w
przedziale od 1 842,11 EUR do 3 705,00 EUR, a w przypadku pozycji P-2-150 w przedziale
od 438,75 EUR do 7 647,06 EUR. Zakres wycen podany w ofertach wskazuje, że pozycje te
mogą mieć istotne znaczenie w ostatecznej cenie oferty. Brak wyceny tych pozycji w ofercie
Wykonawcy zaniża cenę oferty.".
Cena netto (bez VAT) oferty odwołującego wynosi 1 518 192 EUR (przed poprawieniem
oczywistej omyłki rachunkowej), zaś cena netto drugiej w kolejności oferty (również
odrzuconej przez zamawiającego) złożonej przez INSTAL Kraków wynosi 1 582 607 EUR.
Cena netto oferty wybranej przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza wynosi 1 638
000 EUR. Jak widać z powyższego, różnice w cenie netto oferty odwołującego w odniesieniu
do pozostałych ofert wynoszą odpowiednio ponad 60 tysięcy EUR oraz prawie 120 tysięcy
EUR. Odwołujący stwierdza, że bezzasadne są podnoszone przez zamawiającego
argumenty, iż ceny pozycji P-2-149 i P-2-150 mogły (bądź też miały) istotne znaczenie w
ostatecznej cenie oferty.
Brak jest jakichkolwiek przesłanek do uznania, iż oferta odwołującego powinna była
zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
nieodpowiadająca treści specyfikacji. Świadczy o tym także brak w rozstrzygnięciu protestu
merytorycznie adekwatnych argumentów zamawiającego dotyczących niezgodności treści
oferty odwołującego z treścią specyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty z
zaproponowaną ceną w kwocie 1 998 370,66 euro (z VAT), podczas gdy cena
zaproponowana w ofercie odwołującego wynosiła 1 852 194,78 euro (z VAT):
Ponieważ, jak wskazano powyżej, brak było podstaw prawnych i faktycznych do
odrzucenia oferty odwołującego, dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej
oferty jest niezgodny z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z ust. 25.4 i.d.w.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 25.2 i.d.w.). Wykonawca konsorcjum:
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp z o.o. złożył ofertę za cenę 1 998 370,66
euro (z VAT), podczas gdy odwołujący złożył ofertę za cenę 1 852 194,78 euro (z VAT).
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym do wnoszenia środków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp
W zakresie zarzutu pierwszego – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp przez
niepoprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, względnie
niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty – Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzut
odwołującego, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niepoprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego.
Odnośnie pozycji P-6, strony zgadzają się, że wystąpiła omyłka rachunkowa, jednak
występuje wątpliwość, czy jest to oczywista omyłka rachunkowa, czy też omyłka
nieoczywista, a więc niepodlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W
przypadku działania komisji musi ona sprawdzić wszystkie wyliczenia i uwzględnić poprawki,
które wynikają z konieczności zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający stwierdził, że brak dodania ceny z pozycji P-6
do ogólnej sumy ceny ofertowej sprawia, że cena ta jest mniejsza o 1 342,86 euro.
Zamawiający sam, dokonał odpowiednie obliczenia i porównania załączonych do oferty
formularzy czyli sprawdził wykonane przez odwołującego działania zgodnie ze schematem
zawartym w specyfikacji. Następnie zamawiający wartości za poszczególne elementy
zsumował dla każdego przedmiaru osobno, a potem przeniósł do tabeli elementów
scalonych, a potem sumę przeniósł do formularza ofertowego. Ze sprawdzenia tego uzyskał
pewność, że odwołujący w sumowaniu pominął kwotę 1 342,86 euro i o taką sumę podał
mniejszą cenę ofertową. Zamawiający dokładnie doszedł do miejsca powstania omyłki i
scharakteryzował je w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego – pismo znak
PP-226-6-FS1327/09 z 24.02.2009 r., cyt. „W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym,
przedmiar robót Nr P-6 >>Krata i piaskownik<< należało – zgodnie ze zmianą wprowadzoną
pismem PP-226-6-300-FS/09 z dnia 19.01.2009 r., odpowiedź na pytanie 14 – wprowadzić
do kosztorysu ofertowego pozycję 1A >>Demontaż zastawek, kraty, krat pomostowych<<.
Wykonawca wprowadził pozycję i ją wycenił. Jednak wartość tej pozycji nie została dodana
do wyceny obiektu i tym samym nie dodana do tabeli elementów scalonych, a w
konsekwencji nie ujęta w cenie oferty. Wartość pominiętej w dodawaniu pozycji wynosi
1 342,86 EUR.”
Zgodnie z najnowszymi poglądami doktryny ukształtowanymi zwłaszcza po nowelizacji z
04.09.2008 r. należy w nowy sposób podchodzić do kwestii omyłki rachunkowej, cyt.
„Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkę rachunkową, która dotyczy
obliczenia ceny, przy czym musi mieć ona charakter oczywisty. Jeżeli charakter omyłki i
okoliczności jej popełnienia wskazują, iż każdy racjonalnie działający wykonawca, który
składa ofertę z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertę o odmiennej
(poprawnej) treści, można uznać iż omyłka ma charakter oczywisty (J. Sadowy, „Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, UZP 2008, s. 117).
Biorąc pod uwagę tę interpretację należy uznać, za oczywistą omyłkę rachunkową brak
dodania do ogólnej sumy stanowiącej w efekcie cenę ofertową jednej z kwot wykazanych w
przedmiarze, tym bardziej, że to właśnie sam zamawiający – bez żądania wyjaśnień –
doszedł do powodu powstania takiej omyłki. Podobnie stanowi wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 20/09), cyt. „Oczywistą omyłką
rachunkową jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę,
który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w
szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.”. Jak z tego wynika
błąd ten nie musi być błędem „rzucającym się w oczy”, ale musi być zauważalnym podczas
sprawdzania obliczeń. A zamawiający jest m.in. obowiązany do sprawdzenia obliczeń i
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, co wynika z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający dokonał sprawdzenia obliczeń i znalazł
miejsce, w którym odwołujący popełnił omyłkę, jednak zaniechał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej czyli uchybił dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego
skład orzekający Izby uznał, że zarzut odwołującego jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie dodania do
sumarycznej ceny ofertowej kwoty kosztów wykazanych w poz. P-6 w wysokości 1 342,86
euro.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stał się bezprzedmiotowy i nie był
rozpoznawany, jako zarzut sformułowany przez odwołującego jako zarzut ewentualny.
Na marginesie należy zauważyć, że nie ma sprzeczności w przepisach nakazujących
odczytanie ceny podczas otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, oraz nakazujących
podanie nawet innej ceny wybranej oferty, zgodnie z art. 92 Pzp. Jednak zamawiający
powiadamiając o cenie wybranej oferty powinien uzasadnić różnicę (o ile taka wystąpi)
między ceną odczytaną podczas otwarcia ofert, a finalną ceną oferty wybranej. Mieści się to
w zakresie obowiązku przedstawienia uzasadnienia wyboru oferty i streszczenia oceny i
porównania złożonych ofert, o czym stanowi art. 92 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Krajowa Izba Odwoławcza podziela zarzut odwołującego, że
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż – w związku z postanowieniem ust. 4
"WYCENA" akapit trzeci Załącznika nr 7 do i.d.w. – nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia
oferty.
To zamawiający w specyfikacji określa reguły jakimi muszą się kierować wykonawcy
sporządzający oferty oraz tymi samymi regułami będzie musiał się kierować zamawiający
podczas badania i oceny ofert.
W rozpoznawanej sprawie sam zamawiający doprecyzował okoliczności, w których
będzie zobowiązany do określonego zinterpretowania deklaracji zawartych w ofercie. Otóż
zamawiający nakazał w ust. 4 "WYCENA" akapit trzeci zdanie pierwsze Załącznika nr 7 do
i.d.w. (s. 4, "Wzór kosztorysu inwestorskiego"), cyt.: „Ceny jednostkowe i ceny oferowane
powinny być wprowadzone dla każdej pozycji Przedmiarów Robót.”. I niezwłocznie w zdaniu
drugim określił regułę, którą będzie się kierować w przypadku pominięcia przez wykonawcę
ceny, cyt.: „Pozycje robót opisanych w Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczono
żadnej stawki lub ceny, nie będą zapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie się
uważało, że są pokryte przez stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.".
Tak też postąpił odwołujący – w pozycjach P-2-149 i P-2-150 nie umieścił żadnej ceny,
bo tak należy czytać cenę 0 euro. Odwołujący nie miał pewności co do postanowień
specyfikacji zmodyfikowanych w sposób lakoniczny zwłaszcza w odpowiedziach na pytania
5, 12 i 13 w piśmie z 19.01.2009 r. Mimo braku pewności co do treści specyfikacji,
odwołujący podjął ryzyko zastosowania ceny 0 euro w kwestionowanych pozycjach, gdyż
odwołujący miał pełną świadomość konsekwencji tak pominiętej ceny, czyli że zamawiający
nie zapłaci po wykonaniu za te pozycje i będzie uważał, że elementy te pokryte zostały przez
stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót. Dlatego zamawiający nie zdecydował się
na żądanie dodatkowych wyjaśnień, gdyż zdawał sobie sprawę, że wstawienie ceny 0 euro
nie może przynieść dla niego negatywnych konsekwencji, gdyż i tak pozycje te wycenił: w
pozycji P-10-35 (cena za poz. P-2-149) ze względu na zawarcie ceny za pozycję P-2-149 w
pozycji nowo dodanej decyzją zamawiającego i w poz. P-2-146 (cena za poz. P-2-150) ze
względu na zawarcie tam ceny za komplet urządzeń obejmujący również cenę za przedmiot
określony w poz. P-2-150.
Wobec niewypełnienia pozycji Przedmiaru Robót – zdaniem odwołującego – należałoby
zastosować sankcję określoną w pkt 4 akapit trzeci zd. drugie Załącznika nr 7 do i.d.w., tj.
zobligować odwołującego do wykonania robót objętych pozycjami P-2-149 i P-2-150 bez
żadnej zapłaty przez zamawiającego.
Zamawiający zarzucił, że jeżeli odwołujący pominął w wycenie kwestionowane pozycje to
powinien o tym zamieścić jakąkolwiek wzmiankę w ofercie. Jednak sam zamawiający nie
ustanowił takiego wymogu w specyfikacji, ani taki wymóg nie wynika z żadnych przepisów
prawa, a w tym ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie miał prawa ustanawiać takiego wymogu po terminie składania ofert. W
związku z tym skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Również zastosowanie ceny 0 euro w kwestionowanych
pozycjach nie miało żadnego wpływu na cenę ofertową i w związku z tym – zdaniem składu
orzekającego Izby – także odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. było
bezpodstawne. Jak wynika z tej analizy zarzut odwołującego zasługuje na uznanie i Krajowa
Izba Odwoławcza uznaje, że odrzucenie oferty odwołujący było bezzasadne i zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Na marginesie należy zauważyć, że wstawienie przez odwołującego ceny 0 euro za
kwestionowane pozycje, czyli sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu nie może być w
rozpoznawanym przypadku potraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
zastosowanie przez odwołującego ceny 0 euro nie miało na celu eliminację innych
przedsiębiorców, a tylko było wynikiem mniej lub bardziej udolnego zastosowania się
odwołującego do postanowień specyfikacji. W związku z tym nie zostały spełnione wszystkie
przesłanki uznania tego czynu, jako czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503, z 2002 r. Nr 197, poz. 1661, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz.
1693 i Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68 oraz z 2007 r. Nr 171, poz. 1206).
W związku z powyższym, wobec potwierdzenia się okoliczności zarzut naruszenia
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp należy uznać za zasadny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a
i 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.
341 – B.
24.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum
Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o., ul. Batorego 19,43-200 Pszczyna i
INTROL S.A., ul. Kościuszki 112, 40-519 Katowice oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy
InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków. Powodem odrzucenia oferty było –
zdaniem zamawiającego – art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji i zawiera błędu w obliczeniu ceny.
26.02. 2009 r. wykonawca InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków, wniósł
protest.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iż treść oferty odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Protestujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty, przywrócenie jej do
postępowania przetargowego, a następnie ponowne przeprowadzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
02.03. 2009 r. wykonawca konsorcjum Budownictwo Wodno-Inżynieryjne i Drogowe Sp.
z o.o. przystąpił do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu.
13.03. 2009 r. wykonawca InstaI Kraków S.A., ul. K. Brandta 1, 30-732 Kraków, wniósł
odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iż treść oferty odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny.
Odwołujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty, przywrócenie jej do
postępowania przetargowego, a następnie ponowne przeprowadzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Podstawą odrzucenia oferty było usunięcie z kosztorysu ofertowego pozycji przedmiaru
nr P-2-149. Jednak zamawiający w sposób jednoznaczny w udzielonej przez siebie
odpowiedzi na pytanie nr 13 nakazał zastosowanie tej samej czynności, jaką polecił wykonać
w stosunku do pytania nr 12, a mianowicie na postawione przez jednego z wykonawców
pytanie nr 13, wskazał, aby zachować się, cyt.: „jak w odpowiedzi na pyt. 12”, w której to
nakazał, aby, cyt.: „usunąć pozycję z przedmiaru”.
Dyspozycja Zamawiającego była dla odwołującego jednoznaczna i kategoryczna, gdyż
nakazywała usunięcie również pozycji, o których była mowa w pytaniu nr 13.
Postępując zgodnie z poleceniem zamawiającego, odwołujący wykreślił z kosztorysu
ofertowego pozycję przedmiarową P-2-149.
Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem zamawiającego, przedstawionym w
uzasadnieniu odrzucenia protestu, iż odpowiedzi na pytanie nr 13 nie można w żaden
sposób interpretować jako polecenia usunięcia pozycji przedmiaru P-2-149. Polecenie
usunięcia tej pozycji wynika wprost z wydanej przez zamawiającego dyspozycji, aby
postąpić, tak samo jak w odpowiedzi na pytanie nr 12, czyli usunąć z przedmiaru.
Zdaniem odwołującego, nie ma znaczenia, jak próbuje to uzasadnić Zamawiający, iż
pytanie nr 13 jest pytaniem dwuczłonowym, w którym powołano się na dwie pozycje
przedmiarowe i jego dyspozycja dotyczy usunięcia tylko jednej z tych pozycji, a mianowicie
P-10-31, gdyż odpowiedź nie wyłączająca jednej z tych pozycji z polecenia usunięcia, wobec
odesłania do odpowiedzi na pytanie nr 12, dotyczy w tym przypadku wszystkich pozycji o
których mowa w pytaniu nr 13.
W związku z tym należy stwierdzić, że odwołujący poniósł negatywne konsekwencje na
skutek zastosowania się do polecenia zamawiającego, czyli oferta odwołującego została
odrzucona. A – zdaniem odwołującego oferta ta została przygotowana zgodnie z wymogami
specyfikacji.
Nie jest obowiązkiem odwołującego odgadywanie intencji zamawiającego (w
uzasadnieniu do odrzucenia protestu zamawiający pisze, iż cyt.: „Nie było intencją
Zamawiającego usunięcie tej pozycji przedmiarowej.” Wykonawca jest obowiązany stosować
się do postanowień zamawiającego, a zamawiający jest obowiązany przeprowadzić
postępowanie w sposób jednoznaczny. Jakiekolwiek niewłaściwości w postępowaniu
zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców i nie mogą skutkować odrzuceniem ofert
wykonawców.
Zamawiający analizując pytania otrzymane od wykonawców zauważył, że te same
urządzenia zostały ujęte w dwóch różnych pozycjach przedmiaru. Stąd polecenie – w
odpowiedzi na pytanie nr 12 – aby usunąć pozycję przedmiaru, o którą pytał wykonawca,
mimo, że pytanie nr 12 dotyczyło braku opisu w STWiORB urządzenia wymienionego w
przedmiarze robót – pozycja P-10-31, a nie tego czy należy tę pozycję usunąć.
Pytanie nr 13 jest pytaniem dwuczłonowym, w którym powołano się na dwie pozycje
przedmiarowe: P-10-31 i P-2-149:
a) czy w tych pozycjach zawarte są te same urządzenia?
b) czy pozycje zostały powtórzone?
Odpowiedź zamawiającego, dotycząca usunięcia pozycji przedmiarowej P-10-31 w
odpowiedzi na pytanie nr 12, powoduje, że odpowiedź na pytanie nr 13 staje się
bezprzedmiotowa. Stąd odpowiedź w pytaniu nr 13, zwracająca na to uwagę i odsyła do
pytania i odpowiedzi na pytanie nr 12. Zamawiający w odpowiedziach na pytania dokładnie
wskazywał, które pozycje przedmiaru należy usunąć lub dodać. Odpowiedzi na pytanie nr 13
nie można w żaden sposób interpretować jako polecenie usunięcia pozycji przedmiaru P-2-
149. Zamawiający dodaje, że odnośnie pozycji przedmiaru P-2-149 wykonawca otrzymał
wyjaśnienia przy odpowiedzi na pytanie nr 5 w tym samym piśmie z dnia 19.1.2009 r. W
odpowiedzi na pytanie nr 5, zamawiający potwierdził, że dla pompy osadu z pozycji
przedmiaru P-2-149 obowiązują parametry podane, w STWiORB ST-03.01. Odpowiedź ta
wskazuje, że nie było intencją zamawiającego usunięcie tej pozycji przedmiarowej.
Odpowiedzi na pytania wykonawców tworzą pewną całość i nie można ich interpretować
wyrywkowo. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania starał się aby odpowiedzi na
pytania nie kolidowały ze sobą. Jeżeli takie przypadki się zdarzyły, to wykonawcy mogli
zadawać i zadawali pytania z prośbą o wyjaśnienie.
Spośród 6 ofert, które otrzymał Zamawiający, 4 wykonawców właściwie nie skreśliło
pozycji przedmiaru nr P-2-149, a więc odpowiedzi na pytania udzielone przez
zamawiającego były zrozumiałe.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym do wnoszenia środków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Należy bowiem zauważyć, że wybór oferty
najkorzystniejszej do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu może być wzruszony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, w związku z odrzuceniem
oferty odwołującego pomimo, iż treść oferty, zdaniem odwołującego, odpowiadała treści
specyfikacji i nie zawierała błędu w obliczeniu ceny – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,
że nie podziela zarzutu odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6
Pzp.
Podstawą odrzucenia oferty było usunięcie z kosztorysu ofertowego pozycji przedmiaru
nr P-2-149. Zdaniem odwołującego, zamawiający w udzielonej przez siebie odpowiedzi na
pytanie nr 13 nakazał zastosowanie tej samej czynności, jaką polecił wykonać w stosunku do
pytania nr 12, a mianowicie na postawione przez jednego z wykonawców pytanie nr 13,
wskazał, aby zachować się, cyt.: „jak w odpowiedzi na pyt. 12”, w której to nakazał, aby, cyt.:
„usunąć pozycję z przedmiaru”. Dyspozycja zamawiającego była dla odwołującego
jednoznaczna oraz kategoryczna i nakazywała usunięcie obu pozycji, o których była mowa w
pytaniu nr 13. Postępując zgodnie z poleceniem zamawiającego, odwołujący wykreślił z
kosztorysu ofertowego pozycję przedmiarową P-2-149.
Zdaniem składu orzekającego Izbyże zarzut odwołującego, że zamawiający
odpowiedziami na pyt. 12 i 13 pismem PP-226-6-300-FS/09 z 19.01.2009 r. zadysponował,
aby z kosztorysu ofertowego wykreślić poz. P-2-149 nie zasługuje na uznanie w świetle
analizy całego pisma z 19.01.2009 r., a zwłaszcza pytań i odpowiedzi nr 5, 12 i 13, które
brzmią, cyt.:
„Pytanie 5: Przedmiar robót NR P-12 Poz. 149. „Pompa osadu..." oraz ST03.01
Urządzenia technologiczne i rozruch – opisane parametry urządzeń są różne. Które
parametry są obowiązujące?
Odpowiedź: Obowiązujące są parametry z STWiORB ST-03.01.
Pytanie 12: Przedmiar robót NR P-10 Poz. 31. „Pompownia osadu z komory KOC ..."
– brak opisu ww. urządzenia w ST03.01 Urządzenia technologiczne i rozruch.
Odpowiedź: Usunąć pozycję z przedmiaru.
Pytanie 13: Przedmiar robót NR P-10 Poz. 31 „Pompownia osadu z komory KOC...”
oraz Przedmiar robót NR P-2 Poz. 149 „Pompa osadu...” – czy w ww. pozycjach są
zawarte te same urządzenia czy pozycje zostały powtórzone?
Odpowiedź: jak w odp. na pyt. 12.”.
Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 5 odnosi się do poz. P-2-149. Gdyby zamawiający
zamierzał, aby wykonawcy wykreślili tę pozycję nie mógłby sformułować w ten sposób swojej
odpowiedzi. Ponadto branie pod uwagę tylko odpowiedzi na pyt. 12, bez przeanalizowania
treści pytania nie może być wskazane jako właściwe działanie. Dodatkowo należy zauważyć,
że odpowiedź na pyt. 12 została sformułowana w liczbie pojedynczej, a w pytaniu nr 13
występują dwie pozycje. Dlatego wykonawca powinien uznać, że odpowiedź dotyczy tylko
jednego przedmiotu. Wobec pojawienia się wątpliwości u odwołującego dotyczących zakresu
wykreśleń pozycji z kosztorysu ofertowego nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący
wystosował do zamawiającego kolejne żądanie wyjaśnień specyfikacji. Od przesłania
odpowiedzi w dniu 19.01.2009 r. do upływu terminu składania ofert minęło jeszcze około 20
dni (termin składania ofert upłynął 10.02.2009 r.), dlatego wykonawcy mogli jeszcze żądać
wyjaśnień specyfikacji.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał, że wybiórcze i do tego częściowe branie pod
uwagę odpowiedzi zamawiającego nie może zostać uznane za właściwe i odwołujący
powinien stosować się do całej treści specyfikacji, a w tym do wyjaśnień, modyfikacji i
zaniechań modyfikacji specyfikacji.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał postępowanie zamawiającego, polegające
na skonstatowaniu, że odwołujący w sposób bezpodstawny wykreślił jedną z pozycji
kosztorysu ofertowego i wobec tego jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp, za właściwe. Ze względu na zaoferowanie innego zakresu świadczenia
ofertowego przez pominięcie jednej z pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie odwołującego
zasadne jest stwierdzenie zamawiającego, że oferta ta podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji. Ponadto ze względu na
brak możliwości dokonania poprawy tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż w
ofercie, ani w dokumentacji postępowania brak jest podstaw do wyceny brakującej pozycji,
skład orzekający Izby stwierdza, że postępowanie zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty odwołujący jest uzasadnione.
Również zamawiający nie mógł w rozpoznawanym przypadku zastosować ust. 4
"WYCENA" akapit trzeci zdanie drugie Załącznika nr 7 do i.d.w. (s. 4, "Wzór kosztorysu
inwestorskiego"). Postanowienie to ma brzmienie, cyt.: „Pozycje robót opisanych w
Przedmiarach Robót, przy których nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, nie będą
zapłacone przez zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało, że są pokryte przez
stawki i ceny innych pozycji Przedmiarów Robót.". Jak z przytoczonej treści wynika,
postanowienie odnosi się do pozycji, przy których nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, a
nie do pozycji, które wykonawca wykreślił.
Reasumując – skład orzekający Izby – stwierdza, że zamawiający nie naruszył przepisów
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp i w związku z tym zarzut odwołującego podlega oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić