KIO/UZP 330/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 297/08 KIO/UZP 637/08 KIO/UZP 659/08 KIO KIO/UZP 297/08 UZP/ZO/0-1153/07 UZP/ZO/0-2940/06 UZP/ZO/0-658/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 330/09
WYROK
z dnia 31 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009r. w Warszawie odwołania, wniesionego
przez Konsorcjum: Mota – Engil Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao
S.A., ESLI – Parques de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao
de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W, 30 – 415 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
Pl. Wszystkich Świętych 3/4 protestu z dnia 16.02.2009r.
przy udziale Konsorcjum PBG – P.R.G. METRO z siedzibą w Wysogotowie,
ul. Skórzewska 35, 62 – 081 Przeźmierowo oraz Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A, ul. Konstruktorska 11 A, 02 – 673 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
Pl. Wszystkich Świętych 3/4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mota – Engil
Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A., ESLI – Parques
de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao de
Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W,
30 – 415 Kraków
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miejską Kraków Urząd
Miasta Krakowa, Pl. Wszystkich Świętych 3/4 na rzecz Konsorcjum: Mota
– Engil Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A.,
ESLI – Parques de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos
e Eploracao de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o.,
ul. Wadowicka 8 W, 30 – 415 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Mota – Engil Polska S.A.,
Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A., ESLI – Parques de
Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao
de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W,
30 – 415 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zaprojektowanie i budowę
parkingu podziemnego przy al. Focha w Krakowie" wykonawca - Konsorcjum firm
MOTA ENGIL Polska S.A. - Lider Konsorcjum oraz MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao
S.A., ESLI - Parques de Estacionamento S.A., EMSA Empreendimentos e Eploracao de
Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. z o.o. – zwany dalej konsorcjum, protestującym lub
odwołującym, złożyło protest na czynność zamawiającego - Urząd Miasta Krakowa,
polegającą na wykluczeniu konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Wykazując swój interes prawny, konsorcjum wskazało, że złożyło wniosek
o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu, a w związku z nieprawidłowym
zastosowaniem przez zamawiającego przepisów prawa, konsorcjum zostało niezasadnie
pozbawione możliwości ubiegania się o udzielenie tego zamówienia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawą Pzp:
1. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji,
2. art. 2 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 roku, Nr 87,
poz. 605 z późn. zm. ), zwanego dalej rozporządzeniem, poprzez błędne przyjęcie
nieważności przedłożonego dokumentu oraz stwierdzenie, iż w kraju siedziby członka
konsorcjum – Spółki EMSA Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A.
nie wydaje się dokumentów, o których mowa w art. 2 ust 1 pkt 1 lit b),
3. art. 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iż celem wykazania się
przez EMSA Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A., iż nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było
oprócz przedłożenia stosownego zaświadczenia właściwego organu, również
oświadczenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia,
4. art. 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iż celem wykazania się
przez ESLI - Parques de Estacionamento S.A., iż nie zakazano spółce ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego, koniecznym było przedłożenie zamawiającemu
oświadczenia, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia w formie aktu
notarialnego,
5. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez nieprawidłowe wezwanie konsorcjum do uzupełnia
dokumentów i zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnienia treści dokumentów
dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego
przez konsorcjum,
6. art. 24 ust. 1 pkt 3, poprzez uznanie konsorcjum jako podmiotu, który zalega
z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne, skutkujące nieuzasadnionym wykluczeniem konsorcjum z postępowania,
7. art. 24 ust. 1 pkt 9, poprzez uznanie konsorcjum jako podmiotu, wobec którego sąd
orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia, na podstawie przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary,
8. art. 24 ust. 1 pkt 10, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3, poprzez błędną
kwalifikację prawną skutkującą nieuzasadnionym wykluczeniem konsorcjum
z postępowania.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum z postępowania,
2. przywrócenie do postępowania wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach
złożonego przez konsorcjum,
3. powtórzenie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w negocjacjach, złożonego przez konsorcjum oraz akceptację wniosku.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum podało, że w dniu 30 grudnia 2008 roku
otrzymało od zamawiającego wezwanie do uzupełnienia m.in.:
1. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzających, że EMSA
Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A., nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenia, że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności,
2. oświadczenia, że przeciwko spółce nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia,
na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary - w odniesieniu do ESLI - Parques de Estacionamento S.A.
Protestujący wskazał, że w odpowiedzi na złożone przez konsorcjum dokumenty
zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3, pkt 9 i pkt 10 ustawy Pzp dokonał
wykluczenia konsorcjum, jako argument wskazując, iż pomimo wezwania, konsorcjum nie
przedłożyło wymaganych przepisami prawa dokumentów, warunkujących skuteczne
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Podał, że jako zarzuty do przedłożonych
przez konsorcjum dokumentów dot. zaświadczenia ZUS dla spółki EMSA i oświadczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dla spółki ESLI zamawiający podniósł, iż dokument
zaświadczenia ZUS wystawiony w kraju siedziby członka konsorcjum powinien zostać
wystawiony najpóźniej na trzy miesiące przed datą złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zaś dokument przedłożony, wystawiony przed datą
16 września 2008 roku nie spełniał wymogów formalnych. W kwestii oświadczenia spółki
ESLI zamawiający podał, że "treść przedmiotowego oświadczenia nie daje podstaw do
przyjęcia, że oświadczenie zostało złożone w obecności notariusza oraz, że notariusz
zrozumiał jego treść, co przesądziło , że zamawiający stwierdził, iż wymóg określony w art. 2
ust. 3 rozporządzenia nie został spełniony.
Obawy konsorcjum co do zachowania w ramach postępowania zasady równości
traktowania wykonawców wzbudził fakt tak szczegółowej weryfikacji dokumentów
prowadzącej do wniosku, iż notariusz powinien rozumieć treść składanego przed nim
oświadczenia. Jak bowiem wynika z informacji dołączonych do pisma wykluczającego
konsorcjum z postępowania, wśród innych oferentów również znajdowały się podmioty
zagraniczne, które z całą pewnością, celem spełnienia wszelkich wymogów formalnych
postępowania składały również dokumenty w formie przewidzianej treścią art. 2 ust. 3
rozporządzenia. Jednak wykluczenia dokonano wyłącznie w stosunku do protestującego,
a więc pozostałe oświadczenia innych wykonawców złożone przed notariuszem z całą
pewnością nie budziły zastrzeżeń zamawiającego.
Protestujący dodatkowo wskazał, że oświadczenie spółki ESLI, którego treść jest obecnie
źródłem wątpliwości zamawiającego, nie budziło jego zastrzeżeń w poprzednim
postępowaniu o tożsamym przedmiocie zamówienia, które zamawiający bez uwag
zaakceptował.
Zdaniem protestującego, chybiony jest argument zamawiającego, iż przedłożone do
wniosku zaświadczenie, wystawione na żądanie spółki EMSA, przez odpowiednik polskiego
ZUS, noszące datę 27 sierpnia 2008 roku, nie spełnia wymogów określonych w art. 2 ust. 2
rozporządzenia. Zgodnie bowiem z wykładnią funkcjonalną treści wspomnianego przepisu,
należy brać pod uwagę normy moralne, zasady sprawiedliwości, słuszności, konsekwencje
społeczne i ekonomiczne i wybrać taką interpretację, która będzie najkorzystniejsza. Należy
powołać się na tzw. ratio legis, a więc cel regulacji prawnej, a nie wyłącznie na językowe
znaczenie słów zawartych w przepisie.
Podniósł, że niewątpliwym celem ustawodawcy przy konstrukcji art. 2 ust. 2 rozporządzenia
było określenie okresu ważności wymaganych na mocy art. 2 ust. 1 dokumentów, które
w myśl intencji powinny mieć ważność tożsamą z podobnymi dokumentami wystawianymi na
terenie Rzeczpospolitej Polskiej. W przypadku jednak przedłożenia dokumentu
o przedłużonej ważności, stwierdzonej na samym dokumencie, cel ustawodawcy również
został spełniony, albowiem zaświadczenie, pomimo jego wystawienia przed terminem
określonym w art. 2 ust. 2 rozporządzenia, nadal pozostaje w mocy i nadal stwierdza
okoliczności w nim zadeklarowane.
W ocenie protestującego, zamawiający w obliczu uzyskania od wykonawcy
dokumentu w postaci zaświadczenia Naczelnika Wydziału Bezpieczeństwa Społecznego
(odpowiednik polskiego ZUS) wystawionego dla spółki EMSA w dacie 27 sierpnia 2008 roku
stwierdzającego, iż na dzień wystawienia oraz przez okres 6 miesięcy od daty wystawienia
spółka nie ma i nie będzie mieć zaległości z tytułu należnych składek na ubezpieczenie
społeczne, powinien zamiast wzywać do uzupełnienia dokumentu, wystawionego na trzy
miesiące przed datą składania wniosków, zwrócić się do wykonawcy z zapytaniem
o wyjaśnienie, czy w istocie zaświadczenie przedłożone do wniosku jest dokumentem
ważnym i prawidłowo wystawionym w kraju siedziby.
Ponadto, powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził, że "Zamawiający
w przypadku, kiedy w postępowaniu ofertę składa podmiot zagraniczny, ma obowiązek
sprawdzenia, czy w jego macierzystym kraju są wystawiane dokumenty odpowiadające
dokumentom wskazanym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane" (sygn. akt
UZP/ZO/0-1153/07).
Zdaniem protestującego, w przedmiotowym stanie faktycznym nie dość, iż
zamawiający pominął kwestię wyjaśnień przedłożonych do wniosku dokumentów, to posłużył
się arbitralną wykładnią treści dołączonego dokumentu, naruszając w ten sposób zasady
prawa zamówień publicznych. Gdyby bowiem zamawiający oparł się na wyjaśnieniach,
przedłożonych przez konsorcjum wraz z zaświadczeniem portugalskiego odpowiednika ZUS,
stałoby się oczywistym, iż po pierwsze przedłożony dokument zachował ważność, pomimo
upływu terminu polskiej regulacji ustawy Pzp, po drugie uzyskanie przedmiotowego
dokumentu jest możliwym wyłącznie co pół roku, co jednocześnie wyklucza możliwość
przedłożenia aktualniejszej aniżeli przedstawiona wersji zaświadczenia. Protestujący nie
zgodził się, iż wobec takiej, a nie innej regulacji prawnej, określającej ważność i tryb
wydawania dokumentu, zaistniały przesłanki z art. 2 ust. 3 rozporządzenia, prowadziłoby to
bowiem to swoistego sprzężenia zwrotnego, zgodnie z którym w zależności od potrzeb
zamawiający dowolnie mógłby żądać od wykonawcy, bądź to zaświadczenia ZUS, bądź to
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Efektem tego byłby wyłącznie wniosek, iż
wobec nie przedłożenia zaświadczenia, które jednak jest wydawane ofertę wykonawcy
należało odrzucić, lub też w przypadku przedłożenia zaświadczenia bez oświadczenia przed
notariuszem wykonawcę należało wykluczyć, co miało miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym.
Reasumując protestujący stwierdził, iż zaświadczenia stwierdzające brak zaległości
w stosunku do odpowiednika ZUS dla siedziby spółki EMSA są wydawane w kraju siedziby
spółki EMSA, jednakże ich ważność wynosi 6 miesięcy. Skoro zatem przepisy
rozporządzenia jak i ustawy Pzp nie przewidują konsekwencji negatywnych w postaci
wykluczenia z postępowania wykonawcy przedkładającego ważny dokument, stwierdzający
brak zobowiązań wobec właściwego ZUS, samo wykluczenie, pomimo nie spełnienia
warunku trzymiesięcznej ważności dokumentu, nie może mieć miejsca.
W kwestii związanej z interpretacją treści "oświadczenia na honorze" złożonego przed
notariuszem Goncalo S. C. przez członków Zarządu ESLI - Parques de Estacionamento S.A.
w dniu 23 stycznia 2009 roku, protestujący stwierdził, że tożsame zaświadczenie w
dokładnie takiej samej formie zostało już zamawiającemu przedłożone
w ramach wcześniej unieważnionego postępowania o tym samym przedmiocie,
a zamawiający je zaakceptował.
Zgodnie z treścią dokumentu, członkowie zarządu ESLI - Parques de
Estacionamento S.A. oświadczyli, iż na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wobec ESLI - Parques de Estacionamento S.A. nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówieni publiczne. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie
pisemnej na papierze firmowym spółki, przed notariuszem Goncalo S. C. Zgodnie
z dokumentem dołączonym przez notariusza G. S. Cruz członkowie zarządu,
w obecności notariusza przedłożyli przedmiotowe oświadczenie, po czym po odczytaniu
złożyli pod nim w obecności notariusza podpisy. Notariusz dodatkowo zweryfikował dane
rejestrowe spółki ESLI Parques de Estacionamento S.A., stwierdzając w tym samym
dokumencie, iż składające przedmiotowe oświadczenie osoby są umocowane do jego
podpisania.
Zdaniem protestującego, wymóg złożenia oświadczenia przed notariuszem nie
określa formy takowego oświadczenia, a tym bardziej nie odnosi się do weryfikacji jego treści
przez organ lub instytucję, przed którym jest ono składane. Podkreślił, że intencją
ustawodawcy było wyłącznie określenie kręgu podmiotów uprawnionych do przyjęcia
stosownego oświadczenia bez wgłębiania się w weryfikację jego treści. Dodatkowo wskazał,
że również forma samego oświadczenia jest zgodnie z intencją ustawodawcy dowolna,
ponieważ mowa jest o oświadczeniu złożonym przed notariuszem, a nie w formie pisemnej
z podpisami notarialnie poświadczonymi, czy w formie aktu notarialnego. Powołał się na
wyrok KIO, zgodnie z którym "z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika
konieczność składania przez wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu
notarialnego" (sygn. akt KIO KIO/UZP 297/08).
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że:
odnośnie zarzutu naruszenia § 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie
nieważności przedłożonego dokumentu oraz stwierdzenie, że w kraju siedziby członka
konsorcjum (EMSA) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz
błędne przyjęcie, iż celem wykazania się przez członka konsorcjum, że nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, albo że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było oprócz przedłożenia stosownego
zaświadczenia właściwego organu, również oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia
Zamawiający podniósł, iż rozporządzenie wyraźnie wskazuje, że przedmiotowy
dokument powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powołując się na wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 637/08 oraz KIO/UZP 659/08, stwierdził,
że wymóg aktualności określony w rozporządzeniu odnosi się wyłącznie do daty jego
wystawienia. Natomiast protestujący do wniosku dołączył zaświadczenie wystawione w dniu
27 sierpnia 2008 r., a więc wydane wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. We wniosku znajdowała się
również informacja, że według prawa portugalskiego, zaświadczenie o niezaleganiu
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wystawia się jedynie co
6 miesięcy i nie ma możliwości uzyskania zaświadczenia aktualnego w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp i rozporządzania. Zamawiający podał, że informację tą zweryfikował
w innych źródłach jako prawdziwą.
Zamawiający podniósł, że wykładnia systemowa oraz funkcjonalna przywołanych
przepisów wskazuje, że w sytuacjach, w których co prawda w kraju pochodzenia osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wydaje się dokumenty,
o których mowa w ust. 1 rozporządzenia, ale zarazem przepisy obowiązujące w kraju
pochodzenia osoby lub miejsca zamieszkania uniemożliwiają uzyskanie takich dokumentów,
wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastosowanie znajdzie regulacja przewidziana
w § 2 ust. 3 rozporządzenia. W ocenie zamawiającego, tylko przy takiej interpretacji
możliwym jest zachowanie zasady równego traktowania wykonawców podczas czynności
związanych z badaniem, czy określony wykonawca nie podlega wykluczeniu.
W tej sytuacji bowiem wszyscy wykonawcy zobowiązani są przedłożyć dokumenty
wystawione nie wcześniej niż przed jednakowo dla wszystkich ustaloną datą.
Taka interpretacja, w ocenie zamawiającego, znajduje odzwierciedlenie
w zachowującym aktualność orzecznictwie Zespołów Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-
2940/06), gdzie za prawidłowe uznano postępowanie zamawiającego, który przyjmując od
wykonawcy dokument wystawiony wcześniej niż wymaga to przepis § 2 ust. 2
rozporządzenia, przyjmował zarazem oświadczenie, o jakim mowa w § 2 ust. 3 tego
rozporządzenia.
Zwrócił uwagę, że w złożonym przez protestującego wniosku - na stronach 170 - 179 został
dołączony dokument złożony przez MOTA - ENGIL z siedzibą w Portugalii, zawierający zarówno
oświadczenie złożone przed notariuszem w formie aktu notarialnego jak i kopię zaświadczenia
wydanego przez Wydział Zabezpieczenia Społecznego w dniu 25 czerwca 2008r.
odnośnie kwestii zaniechania zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia, w jakich terminach
wydawane są, zgodnie z przepisami prawa portugalskiego określone dokumenty
Zamawiający wyjaśnił, że nie uznał za konieczne zwracanie się o wyjaśnienia w tej materii, gdyż
złożone dokumenty nie mogły być uznane za prawidłowe w świetle przywołanych przepisów i ich
interpretacji wynikającej z orzecznictwa. Wskazał, że w doktrynie norma określona w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp jest rozumiana jako uprawienie zamawiającego do żądaniu wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów. Ta interpretacja jest też zgodna z brzmieniem art. 51 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
odnośnie zarzutu naruszenia § 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iż celem
wykazania się przez spółkę ESLI, iż nie zakazano spółce ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, koniecznym było przedłożenie zamawiającemu oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia w formie aktu notarialnego
Zamawiający wyjaśnił, że nie wymagał oświadczenia protestującego w formie aktu
notarialnego, a jedynie oświadczenia złożonego przed notariuszem (ewentualnie przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego), które to oświadczenie winno być adekwatne do oświadczenia składanego
przed notariuszem na podstawie prawa polskiego. Powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów
o sygn. akt UZP/ZO/0-658/07, zgodnie z którym: "W świetle prawa polskiego przyjęcie
oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenie oświadczenia. Okoliczności te winny być
stwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego. Natomiast oświadczenia
złożone na podstawie obcego prawa powinny być adekwatne do oświadczenia złożonego
na podstawie prawa polskiego".
Podniósł, że w niniejszej sprawie nie można uznać, że notarialne poświadczenie
podpisów reprezentantów spółki ESLI, połączone ze stwierdzeniem ich należytego
umocowania do składania oświadczeń w imieniu w/w podmiotu jest adekwatne do
oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego w przedstawionym wyżej zakresie.
Treść notarialnego poświadczenia podpisów nie daje bowiem podstaw do przyjęcia, że
oświadczenie złożone zostało w obecności notariusza oraz, że notariusz zrozumiał jego
treść. Zarazem na istnienie różnicy pomiędzy poświadczeniem podpisów a złożeniem
oświadczenia wobec notariusza, także na gruncie prawa portugalskiego, wskazują inne
oświadczenia składane przed notariuszem, a przedłożone przez protestującego. Tak więc
przedłożone oświadczenie nie spełnia wymogów co do formy określonej w § 2 ust. 3
rozporządzenia. W uzupełnieniu zamawiający wskazał, że przedłożone odpisy nie pozwalają
stwierdzić fizycznej, czy też jednoznacznej treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem,
a poświadczeniem podpisów - a zatem nie jest możliwym ustalenie, że oświadczenie dotyczy
akurat tego dokumentu, jaki został przedłożony zamawiającemu w uzupełnieniu wniosku.
Zamawiający dodał, że nie jest związany oceną dokumentów przeprowadzoną
w innym postępowaniu oraz wyjaśnił powody, dla których uznał wówczas złożone dokumenty
za prawidłowe.
odnośnie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
Zamawiający podniósł, że protestujący nie może domniemywać jakie dokumenty
złożyli inni wykonawcy, tym bardziej, że protestujący nie skorzystał ze swoich uprawnień
i możliwości zapoznania się z wnioskami innych wykonawców.
W odwołaniu konsorcjum dodatkowo zarzuciło zamawiającemu naruszenie
art. 183 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez rozstrzygnięcie tylko części zgłoszonych w proteście
zarzutów.
Odwołujący podniósł, że literalna interpretacja przepisu § 2 ust. 3 rozporządzenia
jednoznacznie wskazuje, że procedura składania oświadczeń przed notariuszem
znajduje zastosowanie, w przypadku, gdy „nie wydaje się dokumentów, o których mowa
w ust. 1”. Ustęp 1 § 2 w zakresie dotyczącym niniejszej sprawy w pkt. 1 lit b) mówi
jedynie o dokumentach potwierdzających fakt nie zalegania z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że wykonawca uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Dopiero ustęp 2 § 2
rozporządzenia wprowadza wymaganie w postaci wystawienia przedmiotowego
dokumentu nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co uzasadnia twierdzenie, że § 2 ust. 3
znajduje zastosowanie tylko w sytuacji, kiedy w miejscu, w którym wykonawca ma
siedzibę nie wydaje się dokumentów w ogóle, a nie w sytuacji, kiedy wydaje się takie
dokumenty, które jednak nie spełniają wymagań z § 2 ust. 2 w zakresie wymienionych
tam okresów. Podniósł także, że gdyby wolą ustawodawcy było stosowanie § 2 ust. 3
do zaświadczeń niespełniających wymagań z § 2 ust. 2 rozporządzenia, to wynikałoby
to wprost z brzmienia tego przepisu.
W ocenie odwołującego, istnieje luka prawna dla następującego przypadku
- w kraju wykonawcy istnieje instytucja stanowiąca odpowiednik polskiej instytucji
i wydaje zaświadczenia tożsame do polskich zaświadczeń. Różnica polega jednak na
okresie ważności obu dokumentów i trybie ich wydawania: w kraju wykonawcy można
uzyskać jedno zaświadczenie ważne 6 miesięcy (stwierdzające jednak okoliczności
wymagane polskim prawem), a w Polsce tożsame zaświadczenie można uzyskać
w nieograniczonej ilości, ale ważne tylko 3 miesiące. Powyższe wcale nie uzasadnia
stosowania § 2 ust. 3, ponieważ przepis ten tej sytuacji nie reguluje. Rozporządzenie
w ogóle nie przewiduje opisanej powyżej sytuacji, a w związku z tym interpretować
należy obowiązującą regulacje celowościowo.
Wskazał, że celem wprowadzonego przez § 2 ust. 1 pkt. 1 lit b) rozporządzenia
wymagania jest uzyskanie przez zamawiającego przekonania (o wysokim stopniu
prawdopodobieństwa), że wykonawca nie zalega z uiszczeniem opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty. Okoliczność ta bowiem przesądza
w pewnym stopniu o potencjale ekonomicznym wykonawcy, co ma z kolei stanowić
gwarancję realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jeżeli zatem odpowiednik
polskiego ZUS-u w Portugalii wydaje zaświadczenie stwierdzające okoliczności
wymagane przez polskie prawo, to nie ma podstaw do stosowania § 2 ust. 3
rozporządzenia. Jeżeli w ocenie zamawiającego to zaświadczenie jest nieaktualne (na
podstawie §2 ust. 2 rozporządzenia) to wzywa wykonawcę do przedłożenia
zaświadczenia aktualnego. Jeżeli ten wyjaśnia obiektywną niemożliwość uzyskania
takiego oświadczenia, to albo zamawiający uznaje te wyjaśnienia, albo nadal prowadzi
postępowanie wyjaśniające wszystkimi dostępnymi środkami. Nie ma jednak żadnych
prawnych podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy na podstawie nie złożenia
oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia.
Odnośnie oświadczenia członka konsorcjum – spółki ESLI w zakresie
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że warunkiem zastosowania § 2
ust. 3 rozporządzenia jest ustalenie, że w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 § 2. Oznacza to po pierwsze, że
wykonawca nie może dowolnie, według swojej decyzji wybierać, czy wygodniej jest mu
zwrócić się do właściwej instytucji o wydanie zaświadczenia, czy też udać się do
notariusza, aby złożyć wymagane oświadczenie. Złożyć oświadczenie przed
notariuszem może tylko wtedy, kiedy w jego kraju nie wydaje się w ogóle zaświadczeń,
o których mowa w § 2 ust.1. Aby jednak okoliczność ta mogła być zweryfikowana przez
innych uczestników postępowania ustalenia w tym zakresie powinien dokonać organ
prowadzący postępowanie. Wniosek ten płynie z dyrektywy zawartej w art. 7 ustawy
Pzp, nakazującej zamawiającemu prowadzenie postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników W przedmiotowym stanie faktycznym
zamawiający nie przeprowadził żadnych ustaleń dotyczących portugalskiego
odpowiednika polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Zamawiający nie mógł zatem
stwierdzić naruszenia § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie ustalił, czy przepis ten
w ogóle znajduje w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowanie.
Zamawiający, dokonując także interpretacji § 2 ust. 3 rozporządzenia
autorytarnie przesądził, co należy rozumieć przez złożenie oświadczenia przed
notariuszem, stwierdzając, że jedyną dopuszczalną formą jest forma aktu notarialnego.
Odwołujący podkreślił, że jest to stanowisko dyskusyjne i nie wynika z literalnego
brzmienia § 2 ust. 3 rozporządzenia. Bezspornym natomiast jest, że § 2 ust. 3 nie
zawiera tak kategorycznego wymagania, mówiąc jedynie o wymogu złożenia
oświadczenia przed notariuszem. Powołał się na wyrok KIO, zgodnie z którym
"z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika konieczność składania przez
wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego" (sygn. akt
KIO/UZP 297/08). Wydaje się, że przepis § 2 ust. 3 uwzględnia cel, dla którego
rozporządzenie wydano, a mianowicie próbę interpretacji dokumentów pochodzących
z różnych krajów Unii Europejskiej zgodnie z wymaganiami polskiego prawa.
Niewątpliwym celem wymagania w postaci złożenia oświadczenia przed notariuszem
jest nadanie temu oświadczeniu formy solennej. Brak jednak formy aktu notarialnego
wcale nie oznacza, że oświadczenie nie ma mocy wymaganej przez § 2 ust. 3
rozporządzenia. Zdaniem odwołującego, wniosek taki płynie też z przywołanego przez
zamawiającego wyroku Zespołu Arbitrów, z którego wcale nie wynika konieczność
sporządzenia oświadczenia w formie aktu notarialnego, a jedynie konieczność
"zrozumienia przez notariusza treści składanego oświadczenia". Podał, że praktyką
notariatów portugalskich jest, że treść każdego dokumentu tam sporządzanego jest
badana przez notariusza i nie ma żadnej możliwości wystawienia dokumentu przez
notariusza bez jego wcześniejszego odczytania.
Odwołujący powołał się na Zasady Międzynarodowej Unii Notariatu
Łacińskiego, stosowane także w Portugalii, które wykluczają wystawianie dokumentów
w jakiejkolwiek formie bez zapoznania się z jego treścią przez notariusza.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający bezpodstawnie ustalił
i przesądził, że zakwestionowane oświadczenie sporządzone zostało w obecności
notariusza nie znającego jego treści, powołując się w tym zakresie na polską regulację
w zakresie sporządzania dokumentów z podpisami notarialnie poświadczonymi, która
w Portugalii nie obowiązuje.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż przyznanie przez zamawiającego błędu
w postaci nieprawidłowego wezwania do uzupełnia dokumentów innych aniżeli tych,
których brak faktycznie stanowił podstawę wykluczenia, stanowi samoistną przesłankę
do uwzględnienia zarówno protestu jak i odwołania. Nie jest bowiem dopuszczalne
wywodzenie negatywnych skutków prawnych w stosunku do wykonawcy, w oparciu
o błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp, odnoszące się do innego stanu
faktycznego. Nie można przyjąć za prawidłowe zastosowanie ustawy, poprzez
wezwanie konsorcjum do przedłożenia aktualnego zaświadczenia stwierdzającego, że
konsorcjant – spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, po czym wykluczenie tegoż konsorcjanta
z uwagi na brak przedłożenia, nie żądanego wcześniej oświadczenia złożonego przed
notariuszem, stwierdzającego, iż spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem opłat oraz
składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne.
Zamawiający nie żądał przedłożenia oświadczenia złożonego przed
notariuszem, nie oświadczył również, wbrew obowiązkowi, iż uznaje przedłożony
dokument zaświadczenia z portugalskiego odpowiednika ZUS, jako okoliczność, iż
w kraju siedziby konsorcjanta nie wystawia się tożsamych zaświadczeń. Zamawiający
zażądał wyłącznie uzupełnia aktualnego zaświadczenia z odpowiednika polskiego ZUS.
Zamawiający wezwał więc konsorcjum wyłącznie do uzupełnia "aktualnych
dokumentów", a po otrzymaniu informacji i wyjaśnień prawnych dokonał wykluczenia
z postępowania z uwagi na brak przedłożenia innego - wcześniej nie żądanego
dokumentu. Uzyskanie przez zamawiającego odpowiedzi, wykazującej błąd
w wezwaniu powinno skutkować ponownym pismem, natomiast w żadnym wypadku
nie powinno skutkować niezasadnym wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający
odniósł się wyłącznie do części zarzutów podniesionych w proteście, a mianowicie do
zarzutów uchybienia treści art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia, natomiast zarzuty
dotyczące uchybień formalnych zastosowanych przy trybie wezwania, a polegających
na błędnym wezwaniu konsorcjum do uzupełnia dokumentów oraz zaniechaniu trybu
wezwania do złożenia wyjaśnień jak i błędnych założeń co do stanu prawnego
konsorcjantów zostały całkowicie przez zamawiającego pominięte. W ocenie
odwołującego fakt ten stanowi dodatkowe naruszenie formalne samoistnie
uzasadniające uwzględnienie odwołania.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający, miast uprzednio zbadać tryb
wydawania stosownych zaświadczeń w kraju siedziby konsorcjanta i ewentualnie
wezwać do przedłożenia stosowanego oświadczenia złożonego przed notariuszem,
wezwał do uzupełnienia aktualnego dokumentu zaświadczenia z ZUS, w którego
posiadaniu był już na etapie wezwania. Jednocześnie powziąwszy informacje
o aktualności dokumentu zamawiający, wbrew wszelkim regułom interpretacyjnym
wyprowadził wniosek, iż dokument tożsamy z polskim odpowiednikiem, lecz
o przedłużonej aktualności, to dokument inny od wystawianego w Polsce, a zatem to
w gestii konsorcjum było zrozumienie, iż zamiast żądanego aktualnego zaświadczenia
z ZUS, zamawiający oczekiwał stosownego oświadczenia złożonego przed notariuszem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o koncesji na roboty
budowlane (2008-S 192-253657 z dnia 03.10.2008r.), wniosku odwołującego
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pisma zamawiającego, wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 grudnia 2008r., pisma odwołującego
uzupełniającego dokumenty z dnia 29 stycznia 2009r., pisma zamawiającego z dnia
9 lutego 2009r., informującego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu,
stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępujących, przedstawionych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, przystąpieniach, a także
stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu
protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu niezasadnego wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla niego możliwość zakwalifikowania
się do dalszego udziału w postępowaniu i szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozpoznania sprawy fakty:
1. Zgodnie z sekcją III.1.1) Ogłoszenia o koncesji na roboty, wykonawcy mieli
obowiązek złożyć:
1.1. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat oraz składek
na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.2. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp,
1.3. jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast powyższych dokumentów wykonawcy mieli
obowiązek złożyć dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsca zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo, ze uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz, że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,
1.4. dokument lub dokumenty dotyczące opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne miał być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,
1.5. dokument lub dokumenty dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp miał być
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.6. jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się powyższych dokumentów
wykonawca miał obowiązek zastąpić je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsca zamieszkania.
2. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
wyznaczony na dzień 16.12.2008r.
3. W zakresie zakwestionowanych przez zamawiającego dokumentów odwołujący we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył:
3.1. oświadczenie z dnia 27.08.2008r., wydane przez Urząd Bezpieczeństwa
Społecznego, Instytut Bezpieczeństwa Społecznego, że EMSA
Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A. (dalej spółka EMSA)
posiada sytuację składkową uregulowaną w stosunku do Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego; w oświadczeniu zawarto również informację,
że jest ono ważne przez okres sześciu miesięcy, licząc od daty jego
wystawienia; oświadczenie zostało złożone wraz z uwierzytelnieniem
notariusza, że kopia oświadczenia jest zgodna z okazanym notariuszowi
oryginałem, oba dokumenty zostały przetłumaczone przez tłumacza
przysięgłego języka portugalskiego (str. 214 – 218 wniosku odwołującego),
3.2. oświadczenie na honorze reprezentantów ESLI - Parques de Estacionamento
S.A. (dalej spółka ESLI), że nie została wydana żadna decyzja sądowa
zabraniająca tej spółce uczestniczenia w przetargach publicznych lub
prywatnych z dnia 28.10.2008r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym
(str. 261 – 263 wniosku odwołującego).
4. Pismem z dnia 30.12.2008r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. m.in.:
4.1. w stosunku do spółki EMSA - aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
ZUS lub KRUS potwierdzającego, że spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem
opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub
zaświadczenia, że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności; zamawiający poinformował
jednocześnie, że odwołujący przedłożył oświadczenie Wydziału
Zabezpieczenia Społecznego wydane w dniu 27.08.2008r., a więc wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
4.2. w stosunku do spółki ESLI - aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp; zamawiający poinformował jednocześnie, że
przedłożony przez odwołującego dokument (oświadczenie członków zarządu
spółki) nie jest oświadczeniem złożonym przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego,
4.3. zamawiający zawarł również w treści pisma uwagę: „Jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenie
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania”.
5. Pismem z dnia 29.01.2009r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego,
odwołujący:
5.1. odnośnie kwestionowanego dokumentu w przypadku spółki EMSA wyjaśnił, że
dołączony do wniosku dokument zaświadczenia wydany w dniu 27.08.2008r.
przez Wydział Bezpieczeństwa Społecznego, zachowuje ważność przez
6 miesięcy od daty wystawienia; oświadczył, że zgodnie z prawem
obowiązującym w miejscu siedziby Urzędu, ubieganie się o nowy dokument
jest możliwym wyłącznie po wygaśnięciu ważności zaświadczenia dotychczas
wystawionego; na tą okoliczność załączył opinię prawną, sporządzoną przez
adwokata Nuno Silva oraz oświadczenie właściwego Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego,
5.2. odnośnie kwestionowanego dokumentu w przypadku spółki ESLI złożył
oświadczenie własne z dnia 23.01.2009r. dwóch członków zarządu spółki
ESLI, sporządzone w języku portugalskim wraz z tłumaczeniem na język
polski, potwierdzonym przez dwóch członków zarządu Pedro F. oraz Paulo S.,
zgodnie z którym do dnia 16.12.2008r. w stosunku do firmy ESLI nie została
wydana żadna decyzja sądu, która uniemożliwiałaby uczestnictwo tej firmy w
przetargach publicznych lub prywatnych; na rozprawie odwołujący okazał
składowi orzekającemu Izby oraz zamawiającemu oryginał dokumentu, tj.
dwie karty, jednostronnie zapisane, połączone ze sobą dwoma zszywkami, a
także na drugiej, nie zapisanej stronie oświadczenia członków zarządu spółki i
zapisanej stronie. potwierdzającej podpisy, pieczęcią notariusza. Zgodnie z
tłumaczeniem karty drugiej, potwierdzonym przez dwóch członków zarządu
Pedro F. oraz Paulo S., notariusz w dniu 23.01.2009r. poświadczył podpisy
złożone na załączonym dokumencie przez wskazane tam osoby, których
tożsamość sprawdził na podstawie okazanych mu dowodów osobistych, a
które występują w charakterze członków zarządu, posiadających
wystarczające umocowanie do występowania w niniejszym akcie, które to
umocowanie zweryfikował na podstawie Stałego Zaświadczenie o wskazanym
kodzie dostępu.
6. Pismem z dnia 09.02.2009r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3,9 i 10 ustawy Pzp,
uzasadniając swoją decyzję (odnośnie spółki EMSA) tym, że odwołujący winien
w uzupełnieniu dokumentów przedłożyć oświadczenie złożone przez notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenie osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, czego nie uczynił oraz
(odnośnie spółki ESLI) tym, że treść notarialnego poświadczenia podpisów nie daje
podstaw do przyjęcia, że oświadczenie zostało złożone w obecności notariusza oraz,
że notariusz zrozumiał jego treść, co oznacza, że oświadczenie nie spełnia wymogów
co do formy określonej w § 2 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający dodał, że
przedłożone odpisy nie pozwalają stwierdzić fizycznej, czy też jednoznacznej
treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem, a poświadczeniem podpisów, a zatem nie
jest możliwym ustalenie, że poświadczenie dotyczy akurat tego dokumentu, który
został przedłożony zamawiającemu.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest prawidłowość dokumentów złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
potwierdzających warunek niezalegania z opłatami oraz składkami na ubezpieczenie
zdrowotne lub społeczne, a także potwierdzających warunek, że w stosunku do podmiotu
zbiorowego sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia w sytuacji, gdy podmiotem
ubiegającym się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest wykonawca - konsorcjum,
którego członkami są m.in. podmioty zagraniczne, tj. firmy portugalskie.
W ocenie składu orzekającego Izby, z treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich można żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane wynika:
1. zamawiającemu nie wolno od podmiotów zagranicznych żądać dokumentu lub
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) i c), tj. że wykonawca
nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne oraz, że w stosunku do wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie oraz jednocześnie dokumentu, zawierającego
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
co wynika z użytego w § 2 ust. 3 sformułowania: „zastępuje się je”,
2. zamawiającemu wolno żądać od podmiotów zagranicznych dokumentu,
zawierającego oświadczenia złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1)
lit. b), tj. że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niezależnie od tego, kiedy ten
dokument zostały wystawiony, co wynika z literalnego brzmienia tego
przepisu, tj. braku wskazania w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) jakiegokolwiek terminu,
w jakim wystawiany dokument zachowuje ważność; przepis ust. 2 § 2 stosuje
się w takim przypadku odpowiednio do terminu złożenia dokumentu
zawierającego oświadczenia przed wskazanym podmiotem, np. notariuszem.
Brak wskazania w treści rozporządzenia terminu ważności dokumentu
wystawianego przez odpowiedni organ oznacza, w braku innych regulacji
prawnych, że ważność takiego dokumentu winna być respektowana, tak jak
jest to respektowane w kraju wystawcy dokumentu; przemawia za tym także
fakt niedopuszczenia przepisami rozporządzenia możliwości zamiennego
składania dokumentu pochodzącego od uprawnionego organu lub
oświadczenia wykonawcy - innymi słowy, oświadczenie samego wykonawcy
jest najmniej pożądanym dokumentem z punktu widzenia weryfikacji
warunków udziału w postępowanie w rozpatrywanym zakresie,
3. zamawiający ma prawo i obowiązek sprawdzić, w przypadku stwierdzenia
braku dokumentu adekwatnego, czy oświadczenie zastępujące dokument
zostało złożone przez uprawnione ze strony wykonawcy osoby oraz, czy stało
się to przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, co wynika ze
sformułowania zawartego w § 2 ust. 3: „zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem”; brak przy tym
jakichkolwiek podstaw do oceny składanych oświadczeń według ustawy z dnia
14 lutego 1991 roku Prawo o notariacie (t.j. Dz. U. z 2008r.
Nr 189 poz. 1158) lub innych obowiązujących w Polsce przepisów.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, skład orzekającego Izby uznał, że
odwołujący w prawidłowy sposób wykazał warunek nie zalegania przez członka konsorcjum -
spółkę EMSA z siedzibą w Portugalii z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne, poprzez złożenie oświadczenie z dnia 27.08.2008r., wydanego przez
Urząd Bezpieczeństwa Społecznego, Instytut Bezpieczeństwa Społecznego, zgodnie
z którym EMSA posiada sytuację składkową uregulowaną w stosunku do Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego, ponieważ jak powyżej wskazano, sam fakt wydawania
dokumentu w tej materii przesądza o braku możliwości weryfikacji warunku w inny sposób,
tj., poprzez oświadczenie własne wykonawcy, złożone przed wskazanymi w § 2 ust. 3
rozporządzenia podmiotami. Ważność przedłożonego zaświadczenia została wskazana
wprost w tym dokumencie przez jego wystawcę – organ uprawniony, wynosi 6 miesięcy
i brak jest podstaw, aby ważność tę podważać.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe rozważania, uznał także, że
odwołujący w prawidłowy sposób wykazał warunek, że nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie wobec członka konsorcjum – spółki ESLI.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy uznać, że oświadczenie, złożone
w wyniku wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu, przez osoby uprawnione do
działania w imieniu spółki ESLI zostało złożone przed notariuszem.
Świadczy o tym:
1. to, że zarówno oświadczenie własne osób uprawnionych ze strony spółki ESLI, jak
i poświadczenie notariusza nastąpiło w dniu 23.01.2009r. ,
2. to, że obie osoby uprawnione ze strony spółki ESLI stawiły się w tym dniu przed
notariuszem, o czym świadczy fakt ustalenia przez notariusza tożsamości tych osób
na podstawie okazanych mu dowodów osobistych,
3. to, że notariusz wskazał, że poświadcza złożone podpisy; oznacza to, że podpisy te
zostały złożone w obecności notariusza, w innym bowiem przypadku notariusz
poświadczyłby kopię dokumentu z okazanym mu oryginałem,
4. to, że poświadczenie podpisów dotyczy oświadczenia własnego osób uprawnionych
ze strony spółki ESLI , a nie jakiegoś innego dokumentu, o czym przesądza fakt, że
oryginał dokumentu stanowi nierozerwalną całość (połączenie obu kart, tj. zarówno
oświadczenia jak i poświadczenia notariusza jego pieczęcią oraz trwałe ich
złączenie).
W sytuacji zatem braku wymagań co do sposobu składania oświadczeń przed
notariuszem oraz braku odesłania do odpowiedniego choćby stosowania przepisów Prawa
o notariacie, czy innych obowiązujących w Polsce ustaw lub aktów niższej rangi, stwierdzić
należy, że złożone przez odwołującego oświadczenie czyniło zadość wymogowi, aby
oświadczenie to zostało złożone przed notariuszem. Brak jest jakichkolwiek powodów, aby
przypuszczać, że inne osoby, niż te których podpisy znajdują się na oświadczeniu stawiły się
przed notariuszem w dniu 23.01.2009r. z oświadczeniem, na którym już znajdowały się
podpisy tych osób oraz z dowodami osobistymi tych osób. Niezależnie od szczegółowych
uregulowań prawnych w poszczególnych krajach członkowskich Unii Europejskiej,
odnoszących się do notariuszy, nie sposób kwestionować, aby w krajach tych nie
zachowano charakteru działania notariusza, tj. jako osoby zaufania publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby, wątpliwości zamawiającego, czy przedłożone
odpisy stanowią nierozerwalną całość („nie pozwalają stwierdzić fizycznej, czy też
jednoznacznej treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem, a poświadczeniem podpisów”),
wobec bezspornego złożenia samych kopii dokumentów, zamawiający mógł wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania, że odwołujący złożył prawidłowe dokumenty, które
potwierdzały spełnienie przez niego kwestionowanych warunków udziału
w postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym, że zamawiający
naruszył przepisy § 2 ust. 1 - 3 rozporządzenia. Bezpodstawne wykluczenie odwołującego
przesądza jednocześnie o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza, że uznanie przez zamawiającego, że
odwołujący złożył nieprawidłowe dokumenty mogłoby ewentualnie stanowić podstawę jego
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie zaś, jak uczynił to
zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3), 9) i 10) ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby bez rozpoznania pozostawił zarzut nieprawidłowego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. z naruszeniem przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Prawo złożenia protestu na tę czynność zamawiającego przysługiwało odwołującemu
w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a zatem do
dnia 09.01.2009r. skoro wezwanie dotarło do odwołującego w dniu 30.12.2008r. faksem.
Podniesienie tego zarzutu w proteście wniesionym w dniu 16.02.2009r. należy więc uznać za
spóźnione.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
określonych w ustawie. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że zarzut nieprawidłowego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
nie wyczerpywał zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu, Izba nie miała podstaw do
odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na wskazany powyżej
przepis ustawy pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 31 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009r. w Warszawie odwołania, wniesionego
przez Konsorcjum: Mota – Engil Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao
S.A., ESLI – Parques de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao
de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W, 30 – 415 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
Pl. Wszystkich Świętych 3/4 protestu z dnia 16.02.2009r.
przy udziale Konsorcjum PBG – P.R.G. METRO z siedzibą w Wysogotowie,
ul. Skórzewska 35, 62 – 081 Przeźmierowo oraz Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A, ul. Konstruktorska 11 A, 02 – 673 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
Pl. Wszystkich Świętych 3/4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mota – Engil
Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A., ESLI – Parques
de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao de
Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W,
30 – 415 Kraków
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miejską Kraków Urząd
Miasta Krakowa, Pl. Wszystkich Świętych 3/4 na rzecz Konsorcjum: Mota
– Engil Polska S.A., Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A.,
ESLI – Parques de Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos
e Eploracao de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o.,
ul. Wadowicka 8 W, 30 – 415 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Mota – Engil Polska S.A.,
Mota – Engil Engenharia e Construcao S.A., ESLI – Parques de
Estactionamento S.A, EMSA Empreendimentos e Eploracao
de Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. o. o., ul. Wadowicka 8 W,
30 – 415 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zaprojektowanie i budowę
parkingu podziemnego przy al. Focha w Krakowie" wykonawca - Konsorcjum firm
MOTA ENGIL Polska S.A. - Lider Konsorcjum oraz MOTA - ENGIL Engenharia e Construcao
S.A., ESLI - Parques de Estacionamento S.A., EMSA Empreendimentos e Eploracao de
Estacionamentos S.A., IMMO PARK Sp. z o.o. – zwany dalej konsorcjum, protestującym lub
odwołującym, złożyło protest na czynność zamawiającego - Urząd Miasta Krakowa,
polegającą na wykluczeniu konsorcjum z udziału w postępowaniu.
Wykazując swój interes prawny, konsorcjum wskazało, że złożyło wniosek
o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu, a w związku z nieprawidłowym
zastosowaniem przez zamawiającego przepisów prawa, konsorcjum zostało niezasadnie
pozbawione możliwości ubiegania się o udzielenie tego zamówienia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawą Pzp:
1. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji,
2. art. 2 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 roku, Nr 87,
poz. 605 z późn. zm. ), zwanego dalej rozporządzeniem, poprzez błędne przyjęcie
nieważności przedłożonego dokumentu oraz stwierdzenie, iż w kraju siedziby członka
konsorcjum – Spółki EMSA Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A.
nie wydaje się dokumentów, o których mowa w art. 2 ust 1 pkt 1 lit b),
3. art. 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iż celem wykazania się
przez EMSA Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A., iż nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było
oprócz przedłożenia stosownego zaświadczenia właściwego organu, również
oświadczenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia,
4. art. 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iż celem wykazania się
przez ESLI - Parques de Estacionamento S.A., iż nie zakazano spółce ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego, koniecznym było przedłożenie zamawiającemu
oświadczenia, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia w formie aktu
notarialnego,
5. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez nieprawidłowe wezwanie konsorcjum do uzupełnia
dokumentów i zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnienia treści dokumentów
dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego
przez konsorcjum,
6. art. 24 ust. 1 pkt 3, poprzez uznanie konsorcjum jako podmiotu, który zalega
z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne, skutkujące nieuzasadnionym wykluczeniem konsorcjum z postępowania,
7. art. 24 ust. 1 pkt 9, poprzez uznanie konsorcjum jako podmiotu, wobec którego sąd
orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia, na podstawie przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary,
8. art. 24 ust. 1 pkt 10, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3, poprzez błędną
kwalifikację prawną skutkującą nieuzasadnionym wykluczeniem konsorcjum
z postępowania.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia konsorcjum z postępowania,
2. przywrócenie do postępowania wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach
złożonego przez konsorcjum,
3. powtórzenie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w negocjacjach, złożonego przez konsorcjum oraz akceptację wniosku.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum podało, że w dniu 30 grudnia 2008 roku
otrzymało od zamawiającego wezwanie do uzupełnienia m.in.:
1. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzających, że EMSA
Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A., nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenia, że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności,
2. oświadczenia, że przeciwko spółce nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia,
na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary - w odniesieniu do ESLI - Parques de Estacionamento S.A.
Protestujący wskazał, że w odpowiedzi na złożone przez konsorcjum dokumenty
zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3, pkt 9 i pkt 10 ustawy Pzp dokonał
wykluczenia konsorcjum, jako argument wskazując, iż pomimo wezwania, konsorcjum nie
przedłożyło wymaganych przepisami prawa dokumentów, warunkujących skuteczne
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Podał, że jako zarzuty do przedłożonych
przez konsorcjum dokumentów dot. zaświadczenia ZUS dla spółki EMSA i oświadczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dla spółki ESLI zamawiający podniósł, iż dokument
zaświadczenia ZUS wystawiony w kraju siedziby członka konsorcjum powinien zostać
wystawiony najpóźniej na trzy miesiące przed datą złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zaś dokument przedłożony, wystawiony przed datą
16 września 2008 roku nie spełniał wymogów formalnych. W kwestii oświadczenia spółki
ESLI zamawiający podał, że "treść przedmiotowego oświadczenia nie daje podstaw do
przyjęcia, że oświadczenie zostało złożone w obecności notariusza oraz, że notariusz
zrozumiał jego treść, co przesądziło , że zamawiający stwierdził, iż wymóg określony w art. 2
ust. 3 rozporządzenia nie został spełniony.
Obawy konsorcjum co do zachowania w ramach postępowania zasady równości
traktowania wykonawców wzbudził fakt tak szczegółowej weryfikacji dokumentów
prowadzącej do wniosku, iż notariusz powinien rozumieć treść składanego przed nim
oświadczenia. Jak bowiem wynika z informacji dołączonych do pisma wykluczającego
konsorcjum z postępowania, wśród innych oferentów również znajdowały się podmioty
zagraniczne, które z całą pewnością, celem spełnienia wszelkich wymogów formalnych
postępowania składały również dokumenty w formie przewidzianej treścią art. 2 ust. 3
rozporządzenia. Jednak wykluczenia dokonano wyłącznie w stosunku do protestującego,
a więc pozostałe oświadczenia innych wykonawców złożone przed notariuszem z całą
pewnością nie budziły zastrzeżeń zamawiającego.
Protestujący dodatkowo wskazał, że oświadczenie spółki ESLI, którego treść jest obecnie
źródłem wątpliwości zamawiającego, nie budziło jego zastrzeżeń w poprzednim
postępowaniu o tożsamym przedmiocie zamówienia, które zamawiający bez uwag
zaakceptował.
Zdaniem protestującego, chybiony jest argument zamawiającego, iż przedłożone do
wniosku zaświadczenie, wystawione na żądanie spółki EMSA, przez odpowiednik polskiego
ZUS, noszące datę 27 sierpnia 2008 roku, nie spełnia wymogów określonych w art. 2 ust. 2
rozporządzenia. Zgodnie bowiem z wykładnią funkcjonalną treści wspomnianego przepisu,
należy brać pod uwagę normy moralne, zasady sprawiedliwości, słuszności, konsekwencje
społeczne i ekonomiczne i wybrać taką interpretację, która będzie najkorzystniejsza. Należy
powołać się na tzw. ratio legis, a więc cel regulacji prawnej, a nie wyłącznie na językowe
znaczenie słów zawartych w przepisie.
Podniósł, że niewątpliwym celem ustawodawcy przy konstrukcji art. 2 ust. 2 rozporządzenia
było określenie okresu ważności wymaganych na mocy art. 2 ust. 1 dokumentów, które
w myśl intencji powinny mieć ważność tożsamą z podobnymi dokumentami wystawianymi na
terenie Rzeczpospolitej Polskiej. W przypadku jednak przedłożenia dokumentu
o przedłużonej ważności, stwierdzonej na samym dokumencie, cel ustawodawcy również
został spełniony, albowiem zaświadczenie, pomimo jego wystawienia przed terminem
określonym w art. 2 ust. 2 rozporządzenia, nadal pozostaje w mocy i nadal stwierdza
okoliczności w nim zadeklarowane.
W ocenie protestującego, zamawiający w obliczu uzyskania od wykonawcy
dokumentu w postaci zaświadczenia Naczelnika Wydziału Bezpieczeństwa Społecznego
(odpowiednik polskiego ZUS) wystawionego dla spółki EMSA w dacie 27 sierpnia 2008 roku
stwierdzającego, iż na dzień wystawienia oraz przez okres 6 miesięcy od daty wystawienia
spółka nie ma i nie będzie mieć zaległości z tytułu należnych składek na ubezpieczenie
społeczne, powinien zamiast wzywać do uzupełnienia dokumentu, wystawionego na trzy
miesiące przed datą składania wniosków, zwrócić się do wykonawcy z zapytaniem
o wyjaśnienie, czy w istocie zaświadczenie przedłożone do wniosku jest dokumentem
ważnym i prawidłowo wystawionym w kraju siedziby.
Ponadto, powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził, że "Zamawiający
w przypadku, kiedy w postępowaniu ofertę składa podmiot zagraniczny, ma obowiązek
sprawdzenia, czy w jego macierzystym kraju są wystawiane dokumenty odpowiadające
dokumentom wskazanym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane" (sygn. akt
UZP/ZO/0-1153/07).
Zdaniem protestującego, w przedmiotowym stanie faktycznym nie dość, iż
zamawiający pominął kwestię wyjaśnień przedłożonych do wniosku dokumentów, to posłużył
się arbitralną wykładnią treści dołączonego dokumentu, naruszając w ten sposób zasady
prawa zamówień publicznych. Gdyby bowiem zamawiający oparł się na wyjaśnieniach,
przedłożonych przez konsorcjum wraz z zaświadczeniem portugalskiego odpowiednika ZUS,
stałoby się oczywistym, iż po pierwsze przedłożony dokument zachował ważność, pomimo
upływu terminu polskiej regulacji ustawy Pzp, po drugie uzyskanie przedmiotowego
dokumentu jest możliwym wyłącznie co pół roku, co jednocześnie wyklucza możliwość
przedłożenia aktualniejszej aniżeli przedstawiona wersji zaświadczenia. Protestujący nie
zgodził się, iż wobec takiej, a nie innej regulacji prawnej, określającej ważność i tryb
wydawania dokumentu, zaistniały przesłanki z art. 2 ust. 3 rozporządzenia, prowadziłoby to
bowiem to swoistego sprzężenia zwrotnego, zgodnie z którym w zależności od potrzeb
zamawiający dowolnie mógłby żądać od wykonawcy, bądź to zaświadczenia ZUS, bądź to
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Efektem tego byłby wyłącznie wniosek, iż
wobec nie przedłożenia zaświadczenia, które jednak jest wydawane ofertę wykonawcy
należało odrzucić, lub też w przypadku przedłożenia zaświadczenia bez oświadczenia przed
notariuszem wykonawcę należało wykluczyć, co miało miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym.
Reasumując protestujący stwierdził, iż zaświadczenia stwierdzające brak zaległości
w stosunku do odpowiednika ZUS dla siedziby spółki EMSA są wydawane w kraju siedziby
spółki EMSA, jednakże ich ważność wynosi 6 miesięcy. Skoro zatem przepisy
rozporządzenia jak i ustawy Pzp nie przewidują konsekwencji negatywnych w postaci
wykluczenia z postępowania wykonawcy przedkładającego ważny dokument, stwierdzający
brak zobowiązań wobec właściwego ZUS, samo wykluczenie, pomimo nie spełnienia
warunku trzymiesięcznej ważności dokumentu, nie może mieć miejsca.
W kwestii związanej z interpretacją treści "oświadczenia na honorze" złożonego przed
notariuszem Goncalo S. C. przez członków Zarządu ESLI - Parques de Estacionamento S.A.
w dniu 23 stycznia 2009 roku, protestujący stwierdził, że tożsame zaświadczenie w
dokładnie takiej samej formie zostało już zamawiającemu przedłożone
w ramach wcześniej unieważnionego postępowania o tym samym przedmiocie,
a zamawiający je zaakceptował.
Zgodnie z treścią dokumentu, członkowie zarządu ESLI - Parques de
Estacionamento S.A. oświadczyli, iż na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wobec ESLI - Parques de Estacionamento S.A. nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówieni publiczne. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie
pisemnej na papierze firmowym spółki, przed notariuszem Goncalo S. C. Zgodnie
z dokumentem dołączonym przez notariusza G. S. Cruz członkowie zarządu,
w obecności notariusza przedłożyli przedmiotowe oświadczenie, po czym po odczytaniu
złożyli pod nim w obecności notariusza podpisy. Notariusz dodatkowo zweryfikował dane
rejestrowe spółki ESLI Parques de Estacionamento S.A., stwierdzając w tym samym
dokumencie, iż składające przedmiotowe oświadczenie osoby są umocowane do jego
podpisania.
Zdaniem protestującego, wymóg złożenia oświadczenia przed notariuszem nie
określa formy takowego oświadczenia, a tym bardziej nie odnosi się do weryfikacji jego treści
przez organ lub instytucję, przed którym jest ono składane. Podkreślił, że intencją
ustawodawcy było wyłącznie określenie kręgu podmiotów uprawnionych do przyjęcia
stosownego oświadczenia bez wgłębiania się w weryfikację jego treści. Dodatkowo wskazał,
że również forma samego oświadczenia jest zgodnie z intencją ustawodawcy dowolna,
ponieważ mowa jest o oświadczeniu złożonym przed notariuszem, a nie w formie pisemnej
z podpisami notarialnie poświadczonymi, czy w formie aktu notarialnego. Powołał się na
wyrok KIO, zgodnie z którym "z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika
konieczność składania przez wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu
notarialnego" (sygn. akt KIO KIO/UZP 297/08).
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że:
odnośnie zarzutu naruszenia § 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie
nieważności przedłożonego dokumentu oraz stwierdzenie, że w kraju siedziby członka
konsorcjum (EMSA) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz
błędne przyjęcie, iż celem wykazania się przez członka konsorcjum, że nie zalega
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, albo że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było oprócz przedłożenia stosownego
zaświadczenia właściwego organu, również oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia
Zamawiający podniósł, iż rozporządzenie wyraźnie wskazuje, że przedmiotowy
dokument powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powołując się na wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 637/08 oraz KIO/UZP 659/08, stwierdził,
że wymóg aktualności określony w rozporządzeniu odnosi się wyłącznie do daty jego
wystawienia. Natomiast protestujący do wniosku dołączył zaświadczenie wystawione w dniu
27 sierpnia 2008 r., a więc wydane wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. We wniosku znajdowała się
również informacja, że według prawa portugalskiego, zaświadczenie o niezaleganiu
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wystawia się jedynie co
6 miesięcy i nie ma możliwości uzyskania zaświadczenia aktualnego w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp i rozporządzania. Zamawiający podał, że informację tą zweryfikował
w innych źródłach jako prawdziwą.
Zamawiający podniósł, że wykładnia systemowa oraz funkcjonalna przywołanych
przepisów wskazuje, że w sytuacjach, w których co prawda w kraju pochodzenia osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wydaje się dokumenty,
o których mowa w ust. 1 rozporządzenia, ale zarazem przepisy obowiązujące w kraju
pochodzenia osoby lub miejsca zamieszkania uniemożliwiają uzyskanie takich dokumentów,
wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastosowanie znajdzie regulacja przewidziana
w § 2 ust. 3 rozporządzenia. W ocenie zamawiającego, tylko przy takiej interpretacji
możliwym jest zachowanie zasady równego traktowania wykonawców podczas czynności
związanych z badaniem, czy określony wykonawca nie podlega wykluczeniu.
W tej sytuacji bowiem wszyscy wykonawcy zobowiązani są przedłożyć dokumenty
wystawione nie wcześniej niż przed jednakowo dla wszystkich ustaloną datą.
Taka interpretacja, w ocenie zamawiającego, znajduje odzwierciedlenie
w zachowującym aktualność orzecznictwie Zespołów Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-
2940/06), gdzie za prawidłowe uznano postępowanie zamawiającego, który przyjmując od
wykonawcy dokument wystawiony wcześniej niż wymaga to przepis § 2 ust. 2
rozporządzenia, przyjmował zarazem oświadczenie, o jakim mowa w § 2 ust. 3 tego
rozporządzenia.
Zwrócił uwagę, że w złożonym przez protestującego wniosku - na stronach 170 - 179 został
dołączony dokument złożony przez MOTA - ENGIL z siedzibą w Portugalii, zawierający zarówno
oświadczenie złożone przed notariuszem w formie aktu notarialnego jak i kopię zaświadczenia
wydanego przez Wydział Zabezpieczenia Społecznego w dniu 25 czerwca 2008r.
odnośnie kwestii zaniechania zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia, w jakich terminach
wydawane są, zgodnie z przepisami prawa portugalskiego określone dokumenty
Zamawiający wyjaśnił, że nie uznał za konieczne zwracanie się o wyjaśnienia w tej materii, gdyż
złożone dokumenty nie mogły być uznane za prawidłowe w świetle przywołanych przepisów i ich
interpretacji wynikającej z orzecznictwa. Wskazał, że w doktrynie norma określona w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp jest rozumiana jako uprawienie zamawiającego do żądaniu wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów. Ta interpretacja jest też zgodna z brzmieniem art. 51 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
odnośnie zarzutu naruszenia § 2 ust. 3 rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, iż celem
wykazania się przez spółkę ESLI, iż nie zakazano spółce ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, koniecznym było przedłożenie zamawiającemu oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia w formie aktu notarialnego
Zamawiający wyjaśnił, że nie wymagał oświadczenia protestującego w formie aktu
notarialnego, a jedynie oświadczenia złożonego przed notariuszem (ewentualnie przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego), które to oświadczenie winno być adekwatne do oświadczenia składanego
przed notariuszem na podstawie prawa polskiego. Powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów
o sygn. akt UZP/ZO/0-658/07, zgodnie z którym: "W świetle prawa polskiego przyjęcie
oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego
oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt i datę
stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenie oświadczenia. Okoliczności te winny być
stwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego. Natomiast oświadczenia
złożone na podstawie obcego prawa powinny być adekwatne do oświadczenia złożonego
na podstawie prawa polskiego".
Podniósł, że w niniejszej sprawie nie można uznać, że notarialne poświadczenie
podpisów reprezentantów spółki ESLI, połączone ze stwierdzeniem ich należytego
umocowania do składania oświadczeń w imieniu w/w podmiotu jest adekwatne do
oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego w przedstawionym wyżej zakresie.
Treść notarialnego poświadczenia podpisów nie daje bowiem podstaw do przyjęcia, że
oświadczenie złożone zostało w obecności notariusza oraz, że notariusz zrozumiał jego
treść. Zarazem na istnienie różnicy pomiędzy poświadczeniem podpisów a złożeniem
oświadczenia wobec notariusza, także na gruncie prawa portugalskiego, wskazują inne
oświadczenia składane przed notariuszem, a przedłożone przez protestującego. Tak więc
przedłożone oświadczenie nie spełnia wymogów co do formy określonej w § 2 ust. 3
rozporządzenia. W uzupełnieniu zamawiający wskazał, że przedłożone odpisy nie pozwalają
stwierdzić fizycznej, czy też jednoznacznej treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem,
a poświadczeniem podpisów - a zatem nie jest możliwym ustalenie, że oświadczenie dotyczy
akurat tego dokumentu, jaki został przedłożony zamawiającemu w uzupełnieniu wniosku.
Zamawiający dodał, że nie jest związany oceną dokumentów przeprowadzoną
w innym postępowaniu oraz wyjaśnił powody, dla których uznał wówczas złożone dokumenty
za prawidłowe.
odnośnie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
Zamawiający podniósł, że protestujący nie może domniemywać jakie dokumenty
złożyli inni wykonawcy, tym bardziej, że protestujący nie skorzystał ze swoich uprawnień
i możliwości zapoznania się z wnioskami innych wykonawców.
W odwołaniu konsorcjum dodatkowo zarzuciło zamawiającemu naruszenie
art. 183 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez rozstrzygnięcie tylko części zgłoszonych w proteście
zarzutów.
Odwołujący podniósł, że literalna interpretacja przepisu § 2 ust. 3 rozporządzenia
jednoznacznie wskazuje, że procedura składania oświadczeń przed notariuszem
znajduje zastosowanie, w przypadku, gdy „nie wydaje się dokumentów, o których mowa
w ust. 1”. Ustęp 1 § 2 w zakresie dotyczącym niniejszej sprawy w pkt. 1 lit b) mówi
jedynie o dokumentach potwierdzających fakt nie zalegania z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że wykonawca uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Dopiero ustęp 2 § 2
rozporządzenia wprowadza wymaganie w postaci wystawienia przedmiotowego
dokumentu nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co uzasadnia twierdzenie, że § 2 ust. 3
znajduje zastosowanie tylko w sytuacji, kiedy w miejscu, w którym wykonawca ma
siedzibę nie wydaje się dokumentów w ogóle, a nie w sytuacji, kiedy wydaje się takie
dokumenty, które jednak nie spełniają wymagań z § 2 ust. 2 w zakresie wymienionych
tam okresów. Podniósł także, że gdyby wolą ustawodawcy było stosowanie § 2 ust. 3
do zaświadczeń niespełniających wymagań z § 2 ust. 2 rozporządzenia, to wynikałoby
to wprost z brzmienia tego przepisu.
W ocenie odwołującego, istnieje luka prawna dla następującego przypadku
- w kraju wykonawcy istnieje instytucja stanowiąca odpowiednik polskiej instytucji
i wydaje zaświadczenia tożsame do polskich zaświadczeń. Różnica polega jednak na
okresie ważności obu dokumentów i trybie ich wydawania: w kraju wykonawcy można
uzyskać jedno zaświadczenie ważne 6 miesięcy (stwierdzające jednak okoliczności
wymagane polskim prawem), a w Polsce tożsame zaświadczenie można uzyskać
w nieograniczonej ilości, ale ważne tylko 3 miesiące. Powyższe wcale nie uzasadnia
stosowania § 2 ust. 3, ponieważ przepis ten tej sytuacji nie reguluje. Rozporządzenie
w ogóle nie przewiduje opisanej powyżej sytuacji, a w związku z tym interpretować
należy obowiązującą regulacje celowościowo.
Wskazał, że celem wprowadzonego przez § 2 ust. 1 pkt. 1 lit b) rozporządzenia
wymagania jest uzyskanie przez zamawiającego przekonania (o wysokim stopniu
prawdopodobieństwa), że wykonawca nie zalega z uiszczeniem opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty. Okoliczność ta bowiem przesądza
w pewnym stopniu o potencjale ekonomicznym wykonawcy, co ma z kolei stanowić
gwarancję realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jeżeli zatem odpowiednik
polskiego ZUS-u w Portugalii wydaje zaświadczenie stwierdzające okoliczności
wymagane przez polskie prawo, to nie ma podstaw do stosowania § 2 ust. 3
rozporządzenia. Jeżeli w ocenie zamawiającego to zaświadczenie jest nieaktualne (na
podstawie §2 ust. 2 rozporządzenia) to wzywa wykonawcę do przedłożenia
zaświadczenia aktualnego. Jeżeli ten wyjaśnia obiektywną niemożliwość uzyskania
takiego oświadczenia, to albo zamawiający uznaje te wyjaśnienia, albo nadal prowadzi
postępowanie wyjaśniające wszystkimi dostępnymi środkami. Nie ma jednak żadnych
prawnych podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy na podstawie nie złożenia
oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia.
Odnośnie oświadczenia członka konsorcjum – spółki ESLI w zakresie
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że warunkiem zastosowania § 2
ust. 3 rozporządzenia jest ustalenie, że w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 § 2. Oznacza to po pierwsze, że
wykonawca nie może dowolnie, według swojej decyzji wybierać, czy wygodniej jest mu
zwrócić się do właściwej instytucji o wydanie zaświadczenia, czy też udać się do
notariusza, aby złożyć wymagane oświadczenie. Złożyć oświadczenie przed
notariuszem może tylko wtedy, kiedy w jego kraju nie wydaje się w ogóle zaświadczeń,
o których mowa w § 2 ust.1. Aby jednak okoliczność ta mogła być zweryfikowana przez
innych uczestników postępowania ustalenia w tym zakresie powinien dokonać organ
prowadzący postępowanie. Wniosek ten płynie z dyrektywy zawartej w art. 7 ustawy
Pzp, nakazującej zamawiającemu prowadzenie postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników W przedmiotowym stanie faktycznym
zamawiający nie przeprowadził żadnych ustaleń dotyczących portugalskiego
odpowiednika polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Zamawiający nie mógł zatem
stwierdzić naruszenia § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważ nie ustalił, czy przepis ten
w ogóle znajduje w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowanie.
Zamawiający, dokonując także interpretacji § 2 ust. 3 rozporządzenia
autorytarnie przesądził, co należy rozumieć przez złożenie oświadczenia przed
notariuszem, stwierdzając, że jedyną dopuszczalną formą jest forma aktu notarialnego.
Odwołujący podkreślił, że jest to stanowisko dyskusyjne i nie wynika z literalnego
brzmienia § 2 ust. 3 rozporządzenia. Bezspornym natomiast jest, że § 2 ust. 3 nie
zawiera tak kategorycznego wymagania, mówiąc jedynie o wymogu złożenia
oświadczenia przed notariuszem. Powołał się na wyrok KIO, zgodnie z którym
"z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika konieczność składania przez
wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego" (sygn. akt
KIO/UZP 297/08). Wydaje się, że przepis § 2 ust. 3 uwzględnia cel, dla którego
rozporządzenie wydano, a mianowicie próbę interpretacji dokumentów pochodzących
z różnych krajów Unii Europejskiej zgodnie z wymaganiami polskiego prawa.
Niewątpliwym celem wymagania w postaci złożenia oświadczenia przed notariuszem
jest nadanie temu oświadczeniu formy solennej. Brak jednak formy aktu notarialnego
wcale nie oznacza, że oświadczenie nie ma mocy wymaganej przez § 2 ust. 3
rozporządzenia. Zdaniem odwołującego, wniosek taki płynie też z przywołanego przez
zamawiającego wyroku Zespołu Arbitrów, z którego wcale nie wynika konieczność
sporządzenia oświadczenia w formie aktu notarialnego, a jedynie konieczność
"zrozumienia przez notariusza treści składanego oświadczenia". Podał, że praktyką
notariatów portugalskich jest, że treść każdego dokumentu tam sporządzanego jest
badana przez notariusza i nie ma żadnej możliwości wystawienia dokumentu przez
notariusza bez jego wcześniejszego odczytania.
Odwołujący powołał się na Zasady Międzynarodowej Unii Notariatu
Łacińskiego, stosowane także w Portugalii, które wykluczają wystawianie dokumentów
w jakiejkolwiek formie bez zapoznania się z jego treścią przez notariusza.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający bezpodstawnie ustalił
i przesądził, że zakwestionowane oświadczenie sporządzone zostało w obecności
notariusza nie znającego jego treści, powołując się w tym zakresie na polską regulację
w zakresie sporządzania dokumentów z podpisami notarialnie poświadczonymi, która
w Portugalii nie obowiązuje.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż przyznanie przez zamawiającego błędu
w postaci nieprawidłowego wezwania do uzupełnia dokumentów innych aniżeli tych,
których brak faktycznie stanowił podstawę wykluczenia, stanowi samoistną przesłankę
do uwzględnienia zarówno protestu jak i odwołania. Nie jest bowiem dopuszczalne
wywodzenie negatywnych skutków prawnych w stosunku do wykonawcy, w oparciu
o błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp, odnoszące się do innego stanu
faktycznego. Nie można przyjąć za prawidłowe zastosowanie ustawy, poprzez
wezwanie konsorcjum do przedłożenia aktualnego zaświadczenia stwierdzającego, że
konsorcjant – spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, po czym wykluczenie tegoż konsorcjanta
z uwagi na brak przedłożenia, nie żądanego wcześniej oświadczenia złożonego przed
notariuszem, stwierdzającego, iż spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem opłat oraz
składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne.
Zamawiający nie żądał przedłożenia oświadczenia złożonego przed
notariuszem, nie oświadczył również, wbrew obowiązkowi, iż uznaje przedłożony
dokument zaświadczenia z portugalskiego odpowiednika ZUS, jako okoliczność, iż
w kraju siedziby konsorcjanta nie wystawia się tożsamych zaświadczeń. Zamawiający
zażądał wyłącznie uzupełnia aktualnego zaświadczenia z odpowiednika polskiego ZUS.
Zamawiający wezwał więc konsorcjum wyłącznie do uzupełnia "aktualnych
dokumentów", a po otrzymaniu informacji i wyjaśnień prawnych dokonał wykluczenia
z postępowania z uwagi na brak przedłożenia innego - wcześniej nie żądanego
dokumentu. Uzyskanie przez zamawiającego odpowiedzi, wykazującej błąd
w wezwaniu powinno skutkować ponownym pismem, natomiast w żadnym wypadku
nie powinno skutkować niezasadnym wykluczeniem z postępowania.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający
odniósł się wyłącznie do części zarzutów podniesionych w proteście, a mianowicie do
zarzutów uchybienia treści art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia, natomiast zarzuty
dotyczące uchybień formalnych zastosowanych przy trybie wezwania, a polegających
na błędnym wezwaniu konsorcjum do uzupełnia dokumentów oraz zaniechaniu trybu
wezwania do złożenia wyjaśnień jak i błędnych założeń co do stanu prawnego
konsorcjantów zostały całkowicie przez zamawiającego pominięte. W ocenie
odwołującego fakt ten stanowi dodatkowe naruszenie formalne samoistnie
uzasadniające uwzględnienie odwołania.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający, miast uprzednio zbadać tryb
wydawania stosownych zaświadczeń w kraju siedziby konsorcjanta i ewentualnie
wezwać do przedłożenia stosowanego oświadczenia złożonego przed notariuszem,
wezwał do uzupełnienia aktualnego dokumentu zaświadczenia z ZUS, w którego
posiadaniu był już na etapie wezwania. Jednocześnie powziąwszy informacje
o aktualności dokumentu zamawiający, wbrew wszelkim regułom interpretacyjnym
wyprowadził wniosek, iż dokument tożsamy z polskim odpowiednikiem, lecz
o przedłużonej aktualności, to dokument inny od wystawianego w Polsce, a zatem to
w gestii konsorcjum było zrozumienie, iż zamiast żądanego aktualnego zaświadczenia
z ZUS, zamawiający oczekiwał stosownego oświadczenia złożonego przed notariuszem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o koncesji na roboty
budowlane (2008-S 192-253657 z dnia 03.10.2008r.), wniosku odwołującego
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pisma zamawiającego, wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 grudnia 2008r., pisma odwołującego
uzupełniającego dokumenty z dnia 29 stycznia 2009r., pisma zamawiającego z dnia
9 lutego 2009r., informującego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu,
stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępujących, przedstawionych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, przystąpieniach, a także
stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu
protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu niezasadnego wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla niego możliwość zakwalifikowania
się do dalszego udziału w postępowaniu i szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozpoznania sprawy fakty:
1. Zgodnie z sekcją III.1.1) Ogłoszenia o koncesji na roboty, wykonawcy mieli
obowiązek złożyć:
1.1. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat oraz składek
na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.2. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp,
1.3. jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast powyższych dokumentów wykonawcy mieli
obowiązek złożyć dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsca zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo, ze uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz, że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,
1.4. dokument lub dokumenty dotyczące opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne miał być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,
1.5. dokument lub dokumenty dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp miał być
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
1.6. jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się powyższych dokumentów
wykonawca miał obowiązek zastąpić je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsca zamieszkania.
2. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
wyznaczony na dzień 16.12.2008r.
3. W zakresie zakwestionowanych przez zamawiającego dokumentów odwołujący we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył:
3.1. oświadczenie z dnia 27.08.2008r., wydane przez Urząd Bezpieczeństwa
Społecznego, Instytut Bezpieczeństwa Społecznego, że EMSA
Empreendimentos e Eploracao de Estacionamentos S.A. (dalej spółka EMSA)
posiada sytuację składkową uregulowaną w stosunku do Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego; w oświadczeniu zawarto również informację,
że jest ono ważne przez okres sześciu miesięcy, licząc od daty jego
wystawienia; oświadczenie zostało złożone wraz z uwierzytelnieniem
notariusza, że kopia oświadczenia jest zgodna z okazanym notariuszowi
oryginałem, oba dokumenty zostały przetłumaczone przez tłumacza
przysięgłego języka portugalskiego (str. 214 – 218 wniosku odwołującego),
3.2. oświadczenie na honorze reprezentantów ESLI - Parques de Estacionamento
S.A. (dalej spółka ESLI), że nie została wydana żadna decyzja sądowa
zabraniająca tej spółce uczestniczenia w przetargach publicznych lub
prywatnych z dnia 28.10.2008r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym
(str. 261 – 263 wniosku odwołującego).
4. Pismem z dnia 30.12.2008r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. m.in.:
4.1. w stosunku do spółki EMSA - aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
ZUS lub KRUS potwierdzającego, że spółka EMSA nie zalega z uiszczaniem
opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub
zaświadczenia, że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności; zamawiający poinformował
jednocześnie, że odwołujący przedłożył oświadczenie Wydziału
Zabezpieczenia Społecznego wydane w dniu 27.08.2008r., a więc wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
4.2. w stosunku do spółki ESLI - aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp; zamawiający poinformował jednocześnie, że
przedłożony przez odwołującego dokument (oświadczenie członków zarządu
spółki) nie jest oświadczeniem złożonym przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego,
4.3. zamawiający zawarł również w treści pisma uwagę: „Jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenie
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania”.
5. Pismem z dnia 29.01.2009r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego,
odwołujący:
5.1. odnośnie kwestionowanego dokumentu w przypadku spółki EMSA wyjaśnił, że
dołączony do wniosku dokument zaświadczenia wydany w dniu 27.08.2008r.
przez Wydział Bezpieczeństwa Społecznego, zachowuje ważność przez
6 miesięcy od daty wystawienia; oświadczył, że zgodnie z prawem
obowiązującym w miejscu siedziby Urzędu, ubieganie się o nowy dokument
jest możliwym wyłącznie po wygaśnięciu ważności zaświadczenia dotychczas
wystawionego; na tą okoliczność załączył opinię prawną, sporządzoną przez
adwokata Nuno Silva oraz oświadczenie właściwego Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego,
5.2. odnośnie kwestionowanego dokumentu w przypadku spółki ESLI złożył
oświadczenie własne z dnia 23.01.2009r. dwóch członków zarządu spółki
ESLI, sporządzone w języku portugalskim wraz z tłumaczeniem na język
polski, potwierdzonym przez dwóch członków zarządu Pedro F. oraz Paulo S.,
zgodnie z którym do dnia 16.12.2008r. w stosunku do firmy ESLI nie została
wydana żadna decyzja sądu, która uniemożliwiałaby uczestnictwo tej firmy w
przetargach publicznych lub prywatnych; na rozprawie odwołujący okazał
składowi orzekającemu Izby oraz zamawiającemu oryginał dokumentu, tj.
dwie karty, jednostronnie zapisane, połączone ze sobą dwoma zszywkami, a
także na drugiej, nie zapisanej stronie oświadczenia członków zarządu spółki i
zapisanej stronie. potwierdzającej podpisy, pieczęcią notariusza. Zgodnie z
tłumaczeniem karty drugiej, potwierdzonym przez dwóch członków zarządu
Pedro F. oraz Paulo S., notariusz w dniu 23.01.2009r. poświadczył podpisy
złożone na załączonym dokumencie przez wskazane tam osoby, których
tożsamość sprawdził na podstawie okazanych mu dowodów osobistych, a
które występują w charakterze członków zarządu, posiadających
wystarczające umocowanie do występowania w niniejszym akcie, które to
umocowanie zweryfikował na podstawie Stałego Zaświadczenie o wskazanym
kodzie dostępu.
6. Pismem z dnia 09.02.2009r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3,9 i 10 ustawy Pzp,
uzasadniając swoją decyzję (odnośnie spółki EMSA) tym, że odwołujący winien
w uzupełnieniu dokumentów przedłożyć oświadczenie złożone przez notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenie osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, czego nie uczynił oraz
(odnośnie spółki ESLI) tym, że treść notarialnego poświadczenia podpisów nie daje
podstaw do przyjęcia, że oświadczenie zostało złożone w obecności notariusza oraz,
że notariusz zrozumiał jego treść, co oznacza, że oświadczenie nie spełnia wymogów
co do formy określonej w § 2 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający dodał, że
przedłożone odpisy nie pozwalają stwierdzić fizycznej, czy też jednoznacznej
treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem, a poświadczeniem podpisów, a zatem nie
jest możliwym ustalenie, że poświadczenie dotyczy akurat tego dokumentu, który
został przedłożony zamawiającemu.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest prawidłowość dokumentów złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
potwierdzających warunek niezalegania z opłatami oraz składkami na ubezpieczenie
zdrowotne lub społeczne, a także potwierdzających warunek, że w stosunku do podmiotu
zbiorowego sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia w sytuacji, gdy podmiotem
ubiegającym się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest wykonawca - konsorcjum,
którego członkami są m.in. podmioty zagraniczne, tj. firmy portugalskie.
W ocenie składu orzekającego Izby, z treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich można żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane wynika:
1. zamawiającemu nie wolno od podmiotów zagranicznych żądać dokumentu lub
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) i c), tj. że wykonawca
nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne oraz, że w stosunku do wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie oraz jednocześnie dokumentu, zawierającego
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,
co wynika z użytego w § 2 ust. 3 sformułowania: „zastępuje się je”,
2. zamawiającemu wolno żądać od podmiotów zagranicznych dokumentu,
zawierającego oświadczenia złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1)
lit. b), tj. że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niezależnie od tego, kiedy ten
dokument zostały wystawiony, co wynika z literalnego brzmienia tego
przepisu, tj. braku wskazania w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) jakiegokolwiek terminu,
w jakim wystawiany dokument zachowuje ważność; przepis ust. 2 § 2 stosuje
się w takim przypadku odpowiednio do terminu złożenia dokumentu
zawierającego oświadczenia przed wskazanym podmiotem, np. notariuszem.
Brak wskazania w treści rozporządzenia terminu ważności dokumentu
wystawianego przez odpowiedni organ oznacza, w braku innych regulacji
prawnych, że ważność takiego dokumentu winna być respektowana, tak jak
jest to respektowane w kraju wystawcy dokumentu; przemawia za tym także
fakt niedopuszczenia przepisami rozporządzenia możliwości zamiennego
składania dokumentu pochodzącego od uprawnionego organu lub
oświadczenia wykonawcy - innymi słowy, oświadczenie samego wykonawcy
jest najmniej pożądanym dokumentem z punktu widzenia weryfikacji
warunków udziału w postępowanie w rozpatrywanym zakresie,
3. zamawiający ma prawo i obowiązek sprawdzić, w przypadku stwierdzenia
braku dokumentu adekwatnego, czy oświadczenie zastępujące dokument
zostało złożone przez uprawnione ze strony wykonawcy osoby oraz, czy stało
się to przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, co wynika ze
sformułowania zawartego w § 2 ust. 3: „zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem”; brak przy tym
jakichkolwiek podstaw do oceny składanych oświadczeń według ustawy z dnia
14 lutego 1991 roku Prawo o notariacie (t.j. Dz. U. z 2008r.
Nr 189 poz. 1158) lub innych obowiązujących w Polsce przepisów.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, skład orzekającego Izby uznał, że
odwołujący w prawidłowy sposób wykazał warunek nie zalegania przez członka konsorcjum -
spółkę EMSA z siedzibą w Portugalii z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne, poprzez złożenie oświadczenie z dnia 27.08.2008r., wydanego przez
Urząd Bezpieczeństwa Społecznego, Instytut Bezpieczeństwa Społecznego, zgodnie
z którym EMSA posiada sytuację składkową uregulowaną w stosunku do Wydziału
Bezpieczeństwa Społecznego, ponieważ jak powyżej wskazano, sam fakt wydawania
dokumentu w tej materii przesądza o braku możliwości weryfikacji warunku w inny sposób,
tj., poprzez oświadczenie własne wykonawcy, złożone przed wskazanymi w § 2 ust. 3
rozporządzenia podmiotami. Ważność przedłożonego zaświadczenia została wskazana
wprost w tym dokumencie przez jego wystawcę – organ uprawniony, wynosi 6 miesięcy
i brak jest podstaw, aby ważność tę podważać.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe rozważania, uznał także, że
odwołujący w prawidłowy sposób wykazał warunek, że nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie wobec członka konsorcjum – spółki ESLI.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy uznać, że oświadczenie, złożone
w wyniku wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu, przez osoby uprawnione do
działania w imieniu spółki ESLI zostało złożone przed notariuszem.
Świadczy o tym:
1. to, że zarówno oświadczenie własne osób uprawnionych ze strony spółki ESLI, jak
i poświadczenie notariusza nastąpiło w dniu 23.01.2009r. ,
2. to, że obie osoby uprawnione ze strony spółki ESLI stawiły się w tym dniu przed
notariuszem, o czym świadczy fakt ustalenia przez notariusza tożsamości tych osób
na podstawie okazanych mu dowodów osobistych,
3. to, że notariusz wskazał, że poświadcza złożone podpisy; oznacza to, że podpisy te
zostały złożone w obecności notariusza, w innym bowiem przypadku notariusz
poświadczyłby kopię dokumentu z okazanym mu oryginałem,
4. to, że poświadczenie podpisów dotyczy oświadczenia własnego osób uprawnionych
ze strony spółki ESLI , a nie jakiegoś innego dokumentu, o czym przesądza fakt, że
oryginał dokumentu stanowi nierozerwalną całość (połączenie obu kart, tj. zarówno
oświadczenia jak i poświadczenia notariusza jego pieczęcią oraz trwałe ich
złączenie).
W sytuacji zatem braku wymagań co do sposobu składania oświadczeń przed
notariuszem oraz braku odesłania do odpowiedniego choćby stosowania przepisów Prawa
o notariacie, czy innych obowiązujących w Polsce ustaw lub aktów niższej rangi, stwierdzić
należy, że złożone przez odwołującego oświadczenie czyniło zadość wymogowi, aby
oświadczenie to zostało złożone przed notariuszem. Brak jest jakichkolwiek powodów, aby
przypuszczać, że inne osoby, niż te których podpisy znajdują się na oświadczeniu stawiły się
przed notariuszem w dniu 23.01.2009r. z oświadczeniem, na którym już znajdowały się
podpisy tych osób oraz z dowodami osobistymi tych osób. Niezależnie od szczegółowych
uregulowań prawnych w poszczególnych krajach członkowskich Unii Europejskiej,
odnoszących się do notariuszy, nie sposób kwestionować, aby w krajach tych nie
zachowano charakteru działania notariusza, tj. jako osoby zaufania publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby, wątpliwości zamawiającego, czy przedłożone
odpisy stanowią nierozerwalną całość („nie pozwalają stwierdzić fizycznej, czy też
jednoznacznej treściowej więzi pomiędzy oświadczeniem, a poświadczeniem podpisów”),
wobec bezspornego złożenia samych kopii dokumentów, zamawiający mógł wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania, że odwołujący złożył prawidłowe dokumenty, które
potwierdzały spełnienie przez niego kwestionowanych warunków udziału
w postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym, że zamawiający
naruszył przepisy § 2 ust. 1 - 3 rozporządzenia. Bezpodstawne wykluczenie odwołującego
przesądza jednocześnie o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza, że uznanie przez zamawiającego, że
odwołujący złożył nieprawidłowe dokumenty mogłoby ewentualnie stanowić podstawę jego
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie zaś, jak uczynił to
zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3), 9) i 10) ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby bez rozpoznania pozostawił zarzut nieprawidłowego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. z naruszeniem przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Prawo złożenia protestu na tę czynność zamawiającego przysługiwało odwołującemu
w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a zatem do
dnia 09.01.2009r. skoro wezwanie dotarło do odwołującego w dniu 30.12.2008r. faksem.
Podniesienie tego zarzutu w proteście wniesionym w dniu 16.02.2009r. należy więc uznać za
spóźnione.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
określonych w ustawie. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że zarzut nieprawidłowego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, tj. z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
nie wyczerpywał zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu, Izba nie miała podstaw do
odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na wskazany powyżej
przepis ustawy pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić