KIO/UZP 346/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 346/09
WYROK
z dnia 31 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Covimed Sp. z o. o., ul. B. Czecha 50, 04-555 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
protestu z 26.02.2009 r.
przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-071
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w pakiecie nr 16.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego
1, 81-519 Gdynia i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Covimed Sp. z o. o., ul. B. Czecha 50, 04-
555 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 112 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto dwanaście
złotych zero groszy) przez Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania
Styczniowego 1, 81-519 Gdynia na rzecz Covimed Sp. z o. o.,
ul. B. Czecha 50, 04-555 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Covimed Sp. z o. o., ul. B. Czecha
50, 04-555 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 17.12.2008 r. Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519
Gdynia (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego na dostawy nici chirurgicznych i szwów mechanicznych. W tym samym dniu
zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych), w częściach
(nazywanych przez Zamawiającego pakietami).
W dniu 20.02.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania. Oferta złożona przez Covimed Sp. z o.o., ul. Bronisława Czecha 50, 04-555
Warszawa (dalej: Odwołujący) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający uznał, że jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ. Mianowicie według Zamawiającego, zgodnie z wymogami SIWZ oferowane trokary
muszą posiadać zawór pozwalający na insuflację i desuflację dwutlenku węgla do (z) jamy
brzusznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że zestaw musi zawierać uniwersalny konwerter.
Zdaniem Zamawiającego trokary zaproponowane przez Odwołującego, tj. trokary producenta
Applied Medical nie posiadają wbudowanego zaworu desuflacyjnego. Jak stwierdził
Zamawiający, z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wynikało, iż funkcja desuflacji następuje po odłączeniu przewodu służącego
do insuflacji, co w ocenie Zamawiającego nie jest tożsame z wbudowanym zaworem do
insuflacji i desuflacji, czego oczekiwał Zamawiający.
W dniu 26.02.2009 r. Odwołujący – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął
w dniu 9.03.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 18.03.2009 r. (wpływ
bezpośredni/ data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego)
wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art.
90 ust. 2 i 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 1 do SIWZ w pakiecie nr 16 poz. 2, 3 i 4 (we
wszystkich trzech pozycjach) Zamawiający zawarł wymóg, "... trokar musi posiadać zawór
pozwalający na insuflację i desuflację dwutlenku węgla do (z) jamy brzusznej ...". Oferowane
przez Odwołującego trokary taki zawór posiadają, więc są zgodne ze SIWZ, bowiem nie
wynikało z niej, że zawór ten ma być ,,wbudowany”, jak wskazał Zamawiający dopiero
w informacji o wyniku postępowania; wcześniej (z treści SIWZ) natomiast takie oczekiwanie
Zamawiającego nie wynikało.
Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania
o zamówienia publiczne byłaby nieważna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa
zamówień publicznych, gdyby ją zawarto z wykonawcą wybranym zgodnie z informacją
o wyborze z oferty najkorzystniejszej z dn. 20.02.2009 r., ponieważ w postępowaniu doszło
do rażącego naruszenia ustawy poprzez czynności opisane wyżej.
Zamawiający oddalając protest, wskazał, iż w SIWZ określił jednoznacznie przedmiot
zamówienia, a mianowicie wymagał, aby trokar posiadał zawór pozwalający na suflację
i desuflację dwutlenku węgla do (z) jamy brzusznej. Zatem z opisu przedmiotu zamówienia
jasno wynikało, że Zamawiający oczekiwał, że oferowane trokary będą posiadały zawór
umożliwiający jednoczesne stosowanie obu funkcji, a nie stosowanie funkcji zamiennie.
Natomiast zaoferowane przez wykonawcę Covimed Polska Sp. z o.o. trokary producenta
Applied Medical nie posiadają wbudowanego zaworu desuflacyjnego, a funkcja desuflacji
następuje po odłączeniu przewodu służącego do insuflacji. Zaproponowane przez
Odwołującego trokary posiadają zawór jednodrożny umożliwiający wykonanie tylko jednej
funkcji. Uzyskanie innej funkcji technicznej wyrobu możliwe jest tylko poprzez odłączenie
zestawu co jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia.
Wobec oddalenia protestu, Odwołujący wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
w całości wszystkie zarzuty podniesione w proteście. Zarówno w proteście i odwołaniu,
wnoszono o powtórną ocenę ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Covidien
Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-071 Warszawa. Przystępujący wskazał, iż
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia trokary powinny być wyposażone w zawór
(literalnie oznacza to jeden zawór) umożliwiający stosowanie obu funkcji zamiennie, tym
samym pozwalając na sprawną pracę podczas zabiegów chirurgicznych. Wskazuje na to
użyta w opisie koniunkcja obu funkcji jednego zaworu, określająca też sposób
funkcjonowania urządzenia. Tokar powinien więc posiadać zawór spełniający obie funkcje w
tym samym czasie tj. suflować i desuflować dwutlenek węgla do i z jamy brzusznej.
Tymczasem zaoferowane przez Odwołującego trokary nie spełniają wymogów określonych
przez Zamawiającego w SIWZ, posiadają bowiem zawory, które nie zapewniają wymaganej
w SIWZ koniunkcji obu wymaganych funkcji. Są to bowiem zawory jednodrożne
umożliwiające tylko insuflację dwutlenku węgla. Duga zaś z funkcji tj. desuflacja może
przeprowadzona dopiero po zmianie czasochłonnej zmianie charakterystyki zaworu. Taka
charakterystyka oznacza alternatywę rozłączną funkcji zaworu "albo desfluacja albo
suflacja", co całkowicie nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego oferta miałaby możliwość zostać uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w pakiecie nr 16.
Izba ustaliła w zakresie podnoszonych zarzutów następujący stan faktyczny:
Zamawiający opisał przedmiotu zamówienia w pkt III SIWZ (zatytułowanym "Opis przedmiotu
zamówienia") przez odesłanie do formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do
SIWZ. W formularzu cenowym (wzorze, stanowiącym załącznik nr 1), podano szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia, asortyment i szacunkowe ilości. W odniesieniu do trokarów
objętych pakietem nr 16, we wszystkich trzech pozycjach (poz. 2, 3 i 4) Zamawiający
wskazał, iż trokar ,,musi posiadać zawór pozwalający na insuflację (w uproszczeniu:
wpompowywanie, wdmuchiwanie) i desuflację (w uproszczeniu: wypompowywanie,
wydmuchiwanie) dwutlenku węgla do (z) jamy brzusznej ..." (strona 9 załącznika nr 1).
Odwołujący zaoferował trokary, które posiadają zawór umożliwiający realizację
zarówno funkcji insuflacji, jak i desuflacji. Zawór ten nie jest wbudowany, a funkcja desuflacji
może nastąpić po odłączeniu przewodu służącego do insuflacji (co było bezsporne).
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie, czy zaoferowane
trokary posiadają zawór pozwalający na insuflację i desuflację dwutlenku węgla do (z) jamy
brzusznej.
Pismem z dnia 6.02.2009 r. Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowane trokary w pakiecie nr 16
poz. 2, 3 i 4 posiadają zawór umożliwiający insuflację i desuflację dwutlenku węgla do
(z) jamy brzusznej.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, skład orzekający stwierdził, iż
rzeczywiście Zamawiający dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wyraził
oczekiwanie, aby zawór do desuflacji był wbudowany, a raczej - aby posiadał ..uniwersalny
konwerter”.
W ocenie składu orzekającego, z treści SIWZ nie wynikało w żaden sposób, ani
wprost, ani pośrednio, że Zamawiający wymaga, aby oferowane zawory posiadały możliwość
jednoczesnego realizowania funkcji insuflacji i desuflacji za pomocą ,,uniwersalnego
konwertera”. Przy czym, jeżeli w uzasadnieniu mowa o ,,jednoczesności” obu funkcji, nie
należy przez to rozumieć realizacji obu tych funkcji w tym samym czasie (nie można
równocześnie wpuszczać i wypuszczać gazu).
Na rozprawie Odwołujący zademonstrował sposób działania obu urządzeń – zarówno
swojego, jak i urządzenia oferowanego przez Przystępującego.
W trokarze oferowanym przez Odwołującego - zawór realizuje funkcje insuflacji i desuflacji
następująco: oba procesy odbywają się ten tą samą rurką (jednodrożnie), a przełączenie
między oboma funkcjami następuje przesunięciem przełącznika w zaworze. Natomiast trokar
oferowany przez Przystępującego jest dwudrożny i proces insuflacji i desuflacji może się
odbywać dzięki temu dwoma odrębnym drogami. Przełączenie między funkcjami następuje
w sposób analogiczny jak w produkcie Odwołującego przełącznikiem.
Sposób funkcjonowania obu zaworów nie był sporny, jednak Przystępujący twierdził, że
zawór Odwołującego w rzeczywistości nie posiada obu funkcjonalności równocześnie – bo
żeby ,,zmienić” proces, należy wykonać dodatkowe operacje (a nie, jak u Przystępującego,
jedynie użyć przełącznika), w konsekwencji czego w jego ocenie koniunkcja w opisie
przedmiotu zamówienia odnosiła się do praktycznej, a nie do potencjalnej dwufunkcyjności
zaworu.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający ograniczył jedynie opis trokara do
stwierdzenia, iż ,,musi posiadać zawór pozwalający na insuflację i desuflację dwutlenku
węgla do (z) jamy brzusznej ...". W opisie brak wskazania na konieczność posiadania przez
trokar ,,uniwersalnego konwertera”, brak też wskazania przez Zamawiającego, w jaki sposób
urządzenie ma realizować obie funkcje.
Zamawiający w opisie trokara użył koniunkcji (spójnik ,,i” pomiędzy funkcją insuflacji
a desuflacji), ale w takim kontekście (,,trokar musi posiadać zawór pozwalający na insuflację
i desuflację”), iż Odwołujący był uprawniony do przekonania, że koniunkcja ta ma dotyczyć
cechy zaworu (dwufunkcyjność), a nie ,,równoczesności” obu funkcji możliwych do realizacji
przez trokar. Obie strony na rozprawie przyznały, iż istnieją w obrocie trokary bez zaworów,
wobec czego skład orzekający uznał, że Zamawiający dookreślił w załączniku nr 1 do SIWZ
cechę zaworu (potencjalną dwufunkcyjność), a nie ograniczył przedmiotu zamówienia do
zaworów o specyficznej dwufunkcjonalności, która jest realizowana za pomocą
uniwersalnego konwertera jedynie w produkcie oferowanym przez Przystępującego. Wnioski
Przystępującego co do skutków użycia spójnika ,,i” w opisie trokarów wobec treści SIWZ
i powyższych spostrzeżeń wydają się zbyt daleko idące.
Wydaje się, że z demonstracji może wynikać, iż rzeczywiście trokary Przystępującego
(dwudrożne) są wygodniejsze w użyciu, jednak Zamawiający w żaden sposób nie
wyartykułował w SIWZ potrzeby co do ,,ergonomiczności” użytkowania, nie wskazał na
konieczność ,,uniwersalnego konwertera”, co teoretycznie mogłoby być uzasadnione
usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego.
Wobec powyższego, zgodne z opisem przedmiotu zamówienia są zarówno trokary
z zaworami wbudowanymi, pozwalające na ,,jednoczesną” insuflację i desuflację, jak
i trokary posiadające zawory, które umożliwiają realizację obu tych funkcji w sposób
sekwencyjny (następczy). W ocenie składu orzekającego zawory w trokarach zaoferowanych
przez Odwołującego mają potencjalną możliwość dwufunkcyjności, wymaganej SIWZ.
W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, a zatem Zamawiający winien powtórzyć czynność badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tym samym Izba uznała podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych za
uzasadniony.
Skład orzekający również nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ z czynności podjętych przez
Zamawiającego także nie wynika, aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany.
Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy
identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników
postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 3 oraz 90 ust. 2 i 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 538,00 zł (trzy tysiące
pięćset trzydzieści osiem złotych groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 31 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Covimed Sp. z o. o., ul. B. Czecha 50, 04-555 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
protestu z 26.02.2009 r.
przy udziale wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-071
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w pakiecie nr 16.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego
1, 81-519 Gdynia i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Covimed Sp. z o. o., ul. B. Czecha 50, 04-
555 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 112 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto dwanaście
złotych zero groszy) przez Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania
Styczniowego 1, 81-519 Gdynia na rzecz Covimed Sp. z o. o.,
ul. B. Czecha 50, 04-555 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Covimed Sp. z o. o., ul. B. Czecha
50, 04-555 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 17.12.2008 r. Szpital Morski im. PCK, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519
Gdynia (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego na dostawy nici chirurgicznych i szwów mechanicznych. W tym samym dniu
zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych), w częściach
(nazywanych przez Zamawiającego pakietami).
W dniu 20.02.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania. Oferta złożona przez Covimed Sp. z o.o., ul. Bronisława Czecha 50, 04-555
Warszawa (dalej: Odwołujący) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający uznał, że jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ. Mianowicie według Zamawiającego, zgodnie z wymogami SIWZ oferowane trokary
muszą posiadać zawór pozwalający na insuflację i desuflację dwutlenku węgla do (z) jamy
brzusznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że zestaw musi zawierać uniwersalny konwerter.
Zdaniem Zamawiającego trokary zaproponowane przez Odwołującego, tj. trokary producenta
Applied Medical nie posiadają wbudowanego zaworu desuflacyjnego. Jak stwierdził
Zamawiający, z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wynikało, iż funkcja desuflacji następuje po odłączeniu przewodu służącego
do insuflacji, co w ocenie Zamawiającego nie jest tożsame z wbudowanym zaworem do
insuflacji i desuflacji, czego oczekiwał Zamawiający.
W dniu 26.02.2009 r. Odwołujący – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął
w dniu 9.03.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 18.03.2009 r. (wpływ
bezpośredni/ data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego)
wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art.
90 ust. 2 i 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 1 do SIWZ w pakiecie nr 16 poz. 2, 3 i 4 (we
wszystkich trzech pozycjach) Zamawiający zawarł wymóg, "... trokar musi posiadać zawór
pozwalający na insuflację i desuflację dwutlenku węgla do (z) jamy brzusznej ...". Oferowane
przez Odwołującego trokary taki zawór posiadają, więc są zgodne ze SIWZ, bowiem nie
wynikało z niej, że zawór ten ma być ,,wbudowany”, jak wskazał Zamawiający dopiero
w informacji o wyniku postępowania; wcześniej (z treści SIWZ) natomiast takie oczekiwanie
Zamawiającego nie wynikało.
Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania
o zamówienia publiczne byłaby nieważna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa
zamówień publicznych, gdyby ją zawarto z wykonawcą wybranym zgodnie z informacją
o wyborze z oferty najkorzystniejszej z dn. 20.02.2009 r., ponieważ w postępowaniu doszło
do rażącego naruszenia ustawy poprzez czynności opisane wyżej.
Zamawiający oddalając protest, wskazał, iż w SIWZ określił jednoznacznie przedmiot
zamówienia, a mianowicie wymagał, aby trokar posiadał zawór pozwalający na suflację
i desuflację dwutlenku węgla do (z) jamy brzusznej. Zatem z opisu przedmiotu zamówienia
jasno wynikało, że Zamawiający oczekiwał, że oferowane trokary będą posiadały zawór
umożliwiający jednoczesne stosowanie obu funkcji, a nie stosowanie funkcji zamiennie.
Natomiast zaoferowane przez wykonawcę Covimed Polska Sp. z o.o. trokary producenta
Applied Medical nie posiadają wbudowanego zaworu desuflacyjnego, a funkcja desuflacji
następuje po odłączeniu przewodu służącego do insuflacji. Zaproponowane przez
Odwołującego trokary posiadają zawór jednodrożny umożliwiający wykonanie tylko jednej
funkcji. Uzyskanie innej funkcji technicznej wyrobu możliwe jest tylko poprzez odłączenie
zestawu co jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia.
Wobec oddalenia protestu, Odwołujący wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
w całości wszystkie zarzuty podniesione w proteście. Zarówno w proteście i odwołaniu,
wnoszono o powtórną ocenę ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Covidien
Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-071 Warszawa. Przystępujący wskazał, iż
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia trokary powinny być wyposażone w zawór
(literalnie oznacza to jeden zawór) umożliwiający stosowanie obu funkcji zamiennie, tym
samym pozwalając na sprawną pracę podczas zabiegów chirurgicznych. Wskazuje na to
użyta w opisie koniunkcja obu funkcji jednego zaworu, określająca też sposób
funkcjonowania urządzenia. Tokar powinien więc posiadać zawór spełniający obie funkcje w
tym samym czasie tj. suflować i desuflować dwutlenek węgla do i z jamy brzusznej.
Tymczasem zaoferowane przez Odwołującego trokary nie spełniają wymogów określonych
przez Zamawiającego w SIWZ, posiadają bowiem zawory, które nie zapewniają wymaganej
w SIWZ koniunkcji obu wymaganych funkcji. Są to bowiem zawory jednodrożne
umożliwiające tylko insuflację dwutlenku węgla. Duga zaś z funkcji tj. desuflacja może
przeprowadzona dopiero po zmianie czasochłonnej zmianie charakterystyki zaworu. Taka
charakterystyka oznacza alternatywę rozłączną funkcji zaworu "albo desfluacja albo
suflacja", co całkowicie nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego oferta miałaby możliwość zostać uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w pakiecie nr 16.
Izba ustaliła w zakresie podnoszonych zarzutów następujący stan faktyczny:
Zamawiający opisał przedmiotu zamówienia w pkt III SIWZ (zatytułowanym "Opis przedmiotu
zamówienia") przez odesłanie do formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do
SIWZ. W formularzu cenowym (wzorze, stanowiącym załącznik nr 1), podano szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia, asortyment i szacunkowe ilości. W odniesieniu do trokarów
objętych pakietem nr 16, we wszystkich trzech pozycjach (poz. 2, 3 i 4) Zamawiający
wskazał, iż trokar ,,musi posiadać zawór pozwalający na insuflację (w uproszczeniu:
wpompowywanie, wdmuchiwanie) i desuflację (w uproszczeniu: wypompowywanie,
wydmuchiwanie) dwutlenku węgla do (z) jamy brzusznej ..." (strona 9 załącznika nr 1).
Odwołujący zaoferował trokary, które posiadają zawór umożliwiający realizację
zarówno funkcji insuflacji, jak i desuflacji. Zawór ten nie jest wbudowany, a funkcja desuflacji
może nastąpić po odłączeniu przewodu służącego do insuflacji (co było bezsporne).
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie, czy zaoferowane
trokary posiadają zawór pozwalający na insuflację i desuflację dwutlenku węgla do (z) jamy
brzusznej.
Pismem z dnia 6.02.2009 r. Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowane trokary w pakiecie nr 16
poz. 2, 3 i 4 posiadają zawór umożliwiający insuflację i desuflację dwutlenku węgla do
(z) jamy brzusznej.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, skład orzekający stwierdził, iż
rzeczywiście Zamawiający dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wyraził
oczekiwanie, aby zawór do desuflacji był wbudowany, a raczej - aby posiadał ..uniwersalny
konwerter”.
W ocenie składu orzekającego, z treści SIWZ nie wynikało w żaden sposób, ani
wprost, ani pośrednio, że Zamawiający wymaga, aby oferowane zawory posiadały możliwość
jednoczesnego realizowania funkcji insuflacji i desuflacji za pomocą ,,uniwersalnego
konwertera”. Przy czym, jeżeli w uzasadnieniu mowa o ,,jednoczesności” obu funkcji, nie
należy przez to rozumieć realizacji obu tych funkcji w tym samym czasie (nie można
równocześnie wpuszczać i wypuszczać gazu).
Na rozprawie Odwołujący zademonstrował sposób działania obu urządzeń – zarówno
swojego, jak i urządzenia oferowanego przez Przystępującego.
W trokarze oferowanym przez Odwołującego - zawór realizuje funkcje insuflacji i desuflacji
następująco: oba procesy odbywają się ten tą samą rurką (jednodrożnie), a przełączenie
między oboma funkcjami następuje przesunięciem przełącznika w zaworze. Natomiast trokar
oferowany przez Przystępującego jest dwudrożny i proces insuflacji i desuflacji może się
odbywać dzięki temu dwoma odrębnym drogami. Przełączenie między funkcjami następuje
w sposób analogiczny jak w produkcie Odwołującego przełącznikiem.
Sposób funkcjonowania obu zaworów nie był sporny, jednak Przystępujący twierdził, że
zawór Odwołującego w rzeczywistości nie posiada obu funkcjonalności równocześnie – bo
żeby ,,zmienić” proces, należy wykonać dodatkowe operacje (a nie, jak u Przystępującego,
jedynie użyć przełącznika), w konsekwencji czego w jego ocenie koniunkcja w opisie
przedmiotu zamówienia odnosiła się do praktycznej, a nie do potencjalnej dwufunkcyjności
zaworu.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający ograniczył jedynie opis trokara do
stwierdzenia, iż ,,musi posiadać zawór pozwalający na insuflację i desuflację dwutlenku
węgla do (z) jamy brzusznej ...". W opisie brak wskazania na konieczność posiadania przez
trokar ,,uniwersalnego konwertera”, brak też wskazania przez Zamawiającego, w jaki sposób
urządzenie ma realizować obie funkcje.
Zamawiający w opisie trokara użył koniunkcji (spójnik ,,i” pomiędzy funkcją insuflacji
a desuflacji), ale w takim kontekście (,,trokar musi posiadać zawór pozwalający na insuflację
i desuflację”), iż Odwołujący był uprawniony do przekonania, że koniunkcja ta ma dotyczyć
cechy zaworu (dwufunkcyjność), a nie ,,równoczesności” obu funkcji możliwych do realizacji
przez trokar. Obie strony na rozprawie przyznały, iż istnieją w obrocie trokary bez zaworów,
wobec czego skład orzekający uznał, że Zamawiający dookreślił w załączniku nr 1 do SIWZ
cechę zaworu (potencjalną dwufunkcyjność), a nie ograniczył przedmiotu zamówienia do
zaworów o specyficznej dwufunkcjonalności, która jest realizowana za pomocą
uniwersalnego konwertera jedynie w produkcie oferowanym przez Przystępującego. Wnioski
Przystępującego co do skutków użycia spójnika ,,i” w opisie trokarów wobec treści SIWZ
i powyższych spostrzeżeń wydają się zbyt daleko idące.
Wydaje się, że z demonstracji może wynikać, iż rzeczywiście trokary Przystępującego
(dwudrożne) są wygodniejsze w użyciu, jednak Zamawiający w żaden sposób nie
wyartykułował w SIWZ potrzeby co do ,,ergonomiczności” użytkowania, nie wskazał na
konieczność ,,uniwersalnego konwertera”, co teoretycznie mogłoby być uzasadnione
usprawiedliwionymi potrzebami Zamawiającego.
Wobec powyższego, zgodne z opisem przedmiotu zamówienia są zarówno trokary
z zaworami wbudowanymi, pozwalające na ,,jednoczesną” insuflację i desuflację, jak
i trokary posiadające zawory, które umożliwiają realizację obu tych funkcji w sposób
sekwencyjny (następczy). W ocenie składu orzekającego zawory w trokarach zaoferowanych
przez Odwołującego mają potencjalną możliwość dwufunkcyjności, wymaganej SIWZ.
W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, a zatem Zamawiający winien powtórzyć czynność badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tym samym Izba uznała podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych za
uzasadniony.
Skład orzekający również nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ z czynności podjętych przez
Zamawiającego także nie wynika, aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany.
Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy
identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników
postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 3 oraz 90 ust. 2 i 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 538,00 zł (trzy tysiące
pięćset trzydzieści osiem złotych groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………