KIO/UZP 352/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 352/09
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Magdalena Grabowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Piotra Fabijańskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Clean Service, ul. Melanii 21B, Chyliczki, 05-500 Piaseczno od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego P.P.U.P. Poczta Polska Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa protestu z dnia 23
lutego 2009 r.
przy udziale wykonawców:
– Ever Grupa Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,
– INWEMER SYSTEM Sp. z o.o., ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków Trybunalski
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,
– Natural s.c, Al. J. Waszyngtona 132 lok. 18, 04-076 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności polegającej na badania i ocenie ofert, dokonanie czynności
wykluczenia wykonawcy Natural s.c. powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża P.P.U.P. Poczta Polska Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Piotra Fabijańskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean Service, ul.
Melanii 21B, Chyliczki, 05-500 Piaseczno;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez P.P.U.P. Poczta Polska
Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie, ul.
Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa na rzecz Piotra Fabijańskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean Service, ul.
Melanii 21B, Chyliczki, 05-500 Piaseczno stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Piotra Fabijańskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean Service, ul.
Melanii 21B, Chyliczki, 05-500 Piaseczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Poczta Polska Centrum Infrastruktury, Oddział Regionalny w Warszawie,
ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługę utrzymania czystości". Zamówienie obejmowało 8 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27.12.2008 r. – Dz. Urz. UE Nr 2008/S 251
– 336484.
04.02. 2009 r. upłynął termin składania ofert.
18.02. 2009 r. zamawiającego zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty (w zakresie części I, II, III, IV i VIII) wykonawca Natural s.c., Al. J. Waszyngtona 132
lok. 18, 04-076 Warszawa. Ponadto zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Clean
Service, 05-500 Piaseczno, Chyliczki, ul. Melanii 21B ze względu na brak złożenia oferty w
formie pisemnej – art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 82 ust. 2 Pzp i art. 73 § 1 i art. 78
ust. 1 zd. 1 Kc w związku z art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
23.02. 2009 r. wykonawca Clean Service wniósł protest w częściach I, II, III, IV i VIII na:
1) czynności odrzucenia oferty wykonawcy Clean Service, jako niezgodnej z ustawą;
2) zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy Natural z postępowania jako
wykonawcy, który nie wniósł wadium na okres związania ofertą;
3) zaniechaniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawcy Natural co do
złożonych w postępowaniu dokumentów potwierdzających posiadane
doświadczenia, albowiem dokumenty te owego doświadczenia nie potwierdzają;
4) zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy Natural s.c. z postępowania,
albowiem ten wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowania, a konkretnie nie posiada uprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności przez niezłożenie zaświadczenia
o niezaleganiu w podatkach na spółkę cywilną Natural potwierdzającego spełnienie
tego warunku na dzień złożenia ofert tj. 04.02.2009 r.
5) nierównemu traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W szczególności protestujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 45 Pzp, art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, art. 91
Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Protestujący wnosi o (dotyczy części postępowania zaskarżonych przedmiotowym
protestem):
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) powtórzenie czynności polegającej na badania i ocenie ofert;
4) dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy Natural z postępowania, ewentualnie
w przypadku nie podzielnia argumentacji co do wykluczenia tego podmiotu
odrzucenia oferty tego wykonawcy;
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ad 1. Zamawiający odrzucił ofertę protestującego jako niezgodną z ustawą wskazując, że
oferta ta (złożona na wszystkie części przetargu) nie została złożona na piśmie, albowiem
oferta nie został należycie podpisana, a jedynie parafowana. Zamawiający uznał zatem, iż
nie spełnia ona warunków formy pisemnej, gdyż na podstawie znaków widniejących jako
podpis nie można zidentyfikować osoby która go złożyła.
Protestujący wskazał, że stosownie do postanowień pkt 15.2 specyfikacji oferta winna
być złożona w formie pisemnej oraz podpisana przez osobę upoważnioną do
reprezentowania wykonawcy.
W przypadku protestującego w tym postępowaniu taką osobą był Piotr Fabijański, który
zgodnie ze wskazaniami specyfikacji podpisał ofertę. Na każdej bowiem stronie dokumentów
składających się na ofertę znajduje się pieczęć firmowa CLEAN SERVICE, w której
uwidoczniony jest właściciel Piotr F. zaś na tej pieczęci (na każdej z pieczęci) widnieje
własnoręczny podpis Piotra F.
Przepis art. 78 § 1 Kc zakreśla minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej. W
przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść dokumentu. Podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny,
powtarzalny znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie
pełnym imieniem i nazwiskiem, znak pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go
złożyła. Podpis w rozumieniu art. 78 Kc nie musi być czytelny (por. wyr. NSA w Warszawie z
10.11.2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05). Jak wskazał SN w wyroku z 08.05.1997 r. (sygn.
akt II CKN 153/97), dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Konieczność
własnoręczności podpisu wynika z tego, że przy podpisie chodzi o udokumentowanie nie
tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w ten sposób ułatwić orientację w
rozpoznaniu osoby. Jest to zatem wymaganie niezbędne dla bezpieczeństwa obrotu. Jak
wskazuje F. Rosengarten w „Podpis…”, s. 12: "Pisemny znak ręczny zawiera w charakterze
pisma ściśle osobiste cechy podpisującego, które – za pomocą badań grafologicznych –
pozwalają na identyfikację tej osoby i na stwierdzenie, czy podpis jest autentyczny". Autor
ten wskazuje, że podpis symbolizuje osobę składającą oświadczenie woli. Zdaniem autora
formalnoprawne znaczenie podpisu uwydatnia się w jego roli jako środka dowodowego,
służy on bowiem za dowód obecności, uczestnictwa, złożenia odpowiedniego oświadczenia,
wyjaśnienia czy zeznania. Natomiast podstawowe, materialnoprawne znaczenie podpisu
polega na tym, że jest on pisemnym wyrazem złożenia określonego oświadczenia woli czy
wiedzy. Obie te funkcje podpisu dają właściwy obraz roli i znaczenia podpisu w całym
systemie prawa cywilnego. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych nie stawiają wymogów podpisania oferty na każdej stronie wystarczy złożenie
podpisu pod dokumentem w taki sposób, aby wynikało, kto podpisał dokument oraz, że wolą
osoby podpisującej było objęcie całości złożonego w nim oświadczenia, bowiem dla
zastrzeżonej formy pisemnej oferty niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie (dokumentach) obejmujących treść oświadczenia woli – co miało miejsce w
ofercie złożonej przez protestującego. Protestujący przytoczył cytat z wyroku Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 16 stycznia 2006 r. UZP/ZO/0-30/06,
cyt. „Obowiązujące przepisy nie wymagają jakiejś szczególnej formy odnośnie złożenia (w
tym podpisania) oferty w ramach procedury zamówień publicznych – oferta musi być złożona
na piśmie i podpisana przez uprawnioną osobę. ( ... ) Parafa plus pieczęć imienna umożliwia
zamawiającemu zidentyfikowanie osoby składającej podpis, a tym samym weryfikację, czy
osoba ta jest uprawniona do działania w imieniu składającego ofertę ...". Zdaniem
protestującego oferta złożona przez firmę protestującego została bezspornie podpisana;
świadczą o tym własnoręczny podpis Piotra F. na każdej stronie dokumentu składającego się
na ofertę wraz z pieczęcią firmy, wskazującą kto podpisał daną ofertę, a tym samym w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazującą osobę podpisującą dokumenty.
Ad 2. Zamawiający w pkt 13 specyfikacji określił wymagania dotyczące wadium i między
innymi wskazał, iż cyt. „Poręczenie i gwarancję należy wystawić na rzecz PPUP POCZTA
POLSKA Centrum Infrastruktury, Oddział Regionalny, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa". Tymczasem spółka cywilna Natural pierwotnie wystawiła dokument wadialny
podając następujący adres: ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa, a następnie aneksem
datowanym po dniu otwarcia ofert ów adres zmieniła na adres zamawiającego tj. ul.
Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa. W ocenie protestującego takie działania
wykonawcy Natural, są niezgodne z ustawą zaś sama spółka z przedmiotowego
postępowania powinna zostać wykluczona jako podmiot, który nie złożył wadium. Otóż
wadium zabezpiecza ofertę, powinno być złożone przed upływem terminu składania ofert.
Dowód wniesienia wadium może być zdeponowany w kasie zamawiającego bądź załączony
do oferty – ustawa nie stawia ograniczeń w tym zakresie. Wadium powinno być wniesione na
cały okres związania ofertą – przedstawienie gwarancji lub poręczenia na okres krótszy niż
termin związania ofertą będzie skutkował wykluczeniem z postępowania. Podobnie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z 03.09.2008 r. Krajowa Izba
Odwoławcza (sygn. akt KlO/UZP 868/08), cyt. „Nie ma możliwości poprawienia błędnej
gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert. Prawo zamówień publicznych nie daje
możliwości zmiany zapisów gwarancji po terminie składania ofert. Możliwość zastosowania
art. 65 Kc w niniejszej sytuacji jest wyłączona. Prawo zamówień publicznych ze szczególnym
rygoryzmem traktuje kwestie wnoszenia wadium. Powoduje to niemożność jego uzupełnienia
po terminie składania ofert, pomimo że przepisy tej ustawy umożliwiają uzupełnianie innych
dokumentów. Nie ma podstaw prawnych w Prawie zamówień publicznych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany
warunków gwarancji...", czy też wyrok z dnia 24.01.2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO/UZP 108/07), cyt. „Zamawiającemu nie wolno domniemywać faktów, które
mogłyby się okazać korzystne dla wykonawców, ani twierdzić na podstawie innych
dokumentów niż załączone do oferty, że wykonawca ma prawo uczestniczyć w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca w art. 45 Pzp wyraźnie i
odmiennie niż przepisy Kodeksu cywilnego wskazuje, że wadium ma być wniesione, a nie
ustanowione. W przypadku wadium fakt wnoszenia go do Zamawiającego wynika z ustawy
Pzp, nie z Kodeksu cywilnego. Ciężar dowodowy wykazania faktu, że Odwołujący
zabezpieczył postępowanie wadium obciążał Odwołującego, gdyż to on wywodził z tego
skutki prawnego ...".
Ad 3. Zamawiający przed wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie w tym
postępowaniu postawił warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (pkt 8.1.2
specyfikacji), który dla części pierwszej oznaczał wykazanie się wykonaniem usługi
utrzymania czystości w obiektach administracyjnych o wartości nie mniejszej niż jeden
milion, dla części drugiej oznaczał wykazanie się usługą utrzymania czystości w obiektach
administracyjnych o wartości nie mniejszej niż sześćset tysięcy, zaś dla części trzeciej
oznaczał wykazanie się usługą utrzymania czystości w obiektach administracyjnych o
wartości nie mniejszej niż czterysta tysięcy. Protestujący wskazał, że co prawda spółka
cywilna Natural przedstawiła dokumenty potwierdzające realizację zamówień o
przedstawionych powyżej wartościach jednak referencje te budzą wątpliwości
protestującego. Otóż wykonawca Natural został utworzony w 30 stycznia 2009 r. – o czym
świadczy dołączona do oferty umowa spółki – zaś referencje wskazują realizację tego typu
usług w latach od 2006 do 2009 – co wydaje się nie możliwe – skoro byt spółki datowany jest
na styczeń 2009 r. Z referencji dołączonych do oferty wynika natomiast, że dokumenty te
zostały wystawione na inne podmioty niż spółka cywilna Natural, a zatem Natural s.c. na
dzień złożenia ofert nie przedstawił wymaganego przez zmawiającego doświadczenia.
Dlatego też – w ocenie protestującego – zamawiający winien zgodnie z art. 26 ust. 3 wezwać
tego wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie w tego typu
usługach. Art. 26 ust. 3 Pzp odnosi się nie tylko do formalnej zawartości dokumentu czy
oświadczenia, ale także do jego merytorycznej treści. Z tego przepisu wynika, że dokument
niepotwierdzający warunków jest dokumentem błędnym. Ratio legis ustawodawcy jest
doprowadzenie do sytuacji, w której z postępowania nie zostaną wykluczeni wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, lecz nie potwierdzili tego w złożonych
dokumentach. Jednocześnie wątpliwości budzą referencje wystawione przez K & K
"Meritum" s.c. W referencjach tych, wystawiający twierdzi że firma Natural – Wiesława
Kaczmarska wykonuje na rzecz K & K "Meritum" od 2006 roku usługi w zakresie utrzymania
czystości. Na oficjalnej i ogólnodostępnej stronie internetowej Głównego Urzędu
Statystycznego (www.stat.gov.pl), w wyszukiwarce podmiotów gospodarki narodowej
widnieje wpis informujący że firma K & K "Meritum" została zgłoszona od 01.05.2007 roku. W
związku z tym referencje te nie potwierdzają stanu faktycznego, gdyż w roku 2006 roku firma
K & K "Meritum" jeszcze nie istniała. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że adres siedziby
firmy K & K" Meritum" tj. 04 – 076 Warszawa ul. Waszyngtona 132/18 jest identycznym
adresem siedziby firmy Natural Wiesława Kaczmarska, a od dnia 30.01.2009 r. również
adresem siedziby firmy Natural s.c. W referencjach tych widnieje, iż obrót firmy Natural
wyniósł ponad 2,5 mln złotych referencje te zostały przez Natural s.c. wpisane do Załącznika
Nr 7 do specyfikacji i jest o największej wartości. W związku z tymi niejasnościami
protestujący zadał sobie pytanie, czy dokument ten potwierdza rzeczywisty stan faktyczny i
czy dane tam zawarte są prawdziwe. Protestujący również wskazał, iż w postanowieniach
umowy spółki Natura s.c., brak jest oświadczeń co do dotychczasowego doświadczenia i
wiedzy wspólników zawiązujących spółkę, a skoro tak to zamawiający tego faktu nie może
domniemywać, albowiem godzi to w bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.
Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę Natural do uzupełnienia dokumentów czego
ewidentnie zaniechał. Nie można bowiem utożsamiać doświadczenia podmiotów tworzących
spółkę z doświadczeniem utworzonej spółki cywilnej. Niezależnie od powyższego należy
wskazać, iż treść samych referencji również nasuwa wiele wątpliwości z punktu widzenia
przedmiotowego przetargu, albowiem np. w referencjach od K & K" MERITUM" s.c. mowa
jest o wielu realizowanych umowach – co wydaje się sprzeczne z warunkiem zredagowanym
przez zamawiającego, a odnoszącym się do jednej konkretnej usługi o określanej wartości
(niezależnie od argumentów podniesionych powyżej, a dotyczących wystawienia tego
dokumentu na podmiot nie biorący udziału postępowaniu). Referencje wystawione przez JRL
centrum sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie w żaden sposób nie potwierdzają wartości
podanej przez Natural s.c. w wykazie usług, jak również odnoszą się jedynie do terenów
zewnętrznych podczas gdy przedmiotem tego postępowania jest świadczenie usługi
sprzątania polegającej na sprzątaniu terenów wewnętrznych i zewnętrznych. Jednak gdyby
nawet uznać poprawność tych referencji to i tak kwota wskazana przez Natural s.c., a
dotycząca usług na rzecz tego podmiotu, nie odpowiada warunkowi zamawiającego.
Ad 4. Zamawiający w specyfikacji postawił wykonawcom ubiegającym się o to
zamówienie publiczne warunek, iż mają przedstawić m.in. aktualne zaświadczenie z urzędu
skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków. W przypadku spółki cywilnej oznacza to
więc przedstawienie zaświadczeń na spółkę – co do opłacenia podatków z tytułu podatku od
towarów i usług oraz zaświadczeń na poszczególnych wspólników. W przypadku wykonawcy
Natural s.c. oznaczało to, iż ów wykonawca miał złożyć trzy zaświadczenia potwierdzające
niezaleganie z podatkami na dzień składania ofert tj. 04 lutego 2009 r. Wykonawca tych
zaświadczeń nie złożył, Zamawiający tedy stosownie do postanowień Pzp wezwał go do
uzupełnienia dokumentów. W dacie wskazanej przez zamawiającego, wykonawca Natural
s.c. przedstawił trzy zaświadczenia, z których jedno nie potwierdza spełnienia warunku na
dzień złożenia ofert tj. 04 lutego 2009 r. Zaświadczenie dotyczące wykonawcy Natural s.c.
wystawione z datą 10.02.2009r. potwierdzało brak zaległości na dzień 10.02.2009 r. W takim
przypadku jedyną słuszna decyzja zamawiającego winno być wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania – czego zamawiający zaniechał. Utworzenie bowiem spółki cywilnej, przez
zawarcie umowy spółki, wiąże się m.in. z działaniami w zakresie zgłoszenia obowiązku
podatkowego w urzędzie skarbowym.
Od tego momentu przedsiębiorcy, będący wspólnikami spółki cywilnej rozliczają się
indywidualnie z podatku dochodowego, natomiast rozliczeń z tytułu podatku od towarów i
usług (VAT) dokonuje podmiot będący spółką cywilną. Konsekwencją takiej sytuacji jest
konieczność załączania przez wykonawców działających w formie spółki cywilnej do oferty
lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dwóch typów zaświadczeń z urzędu
skarbowego o niezaleganiu z podatkami osobno dla wspólników w zakresie podatku
dochodowego, osobno jako spółka w zakresie podatki VAT.”. (Zamówienia publiczne
Doradca, m 118 luty 2007, J. A. Laskowski Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia).
Powyższy pogląd podzielił Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 28 lipca 2005 r. (Sygn. akt
UZP/ZO/0 – 1885/05) cyt. " ... W ocenie Zespołu Arbitrów w ofercie firmy (...) brak jest
wymaganych prawem i specyfikacją zaświadczeń potwierdzających brak zaległości
podatkowych. Oferta ta zawiera jedynie zaświadczenia, z których wynika, że wspólnicy ci nie
posiadają jako osoby fizyczne zaległości podatkowych. Natomiast brak jest zaświadczenia
dotyczącego tego czy spółka jako taka posiada zaległości. (...). Wbrew stanowisku
Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że tylko poszczególni wspólnicy spółki
cywilnej musza spełniać wymogi specyfikacji i ustawy – Prawo zamówień publicznych a nie
musi ich spełniać spółka cywilna ... ", Stanowisko protestującego w tym zakresie potwierdza
również Wyrok z dnia 26 czerwca 2007r. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie I OSK
1087/06 cyt. " Spółka cywilna utworzona i działająca na podstawie przepisów art. 860 – 875
Kc, której celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, w myśl art. 5 ust. 1 ustawy z
1993 r. o VAT jest podatnikiem podatku od towarów i usług (zatem podmiotem
zobowiązanym do opłacenia podatku VAT jest sama spółka cywilna, a nie zaś poszczególni
jej wspólnicy jako osoby fizyczne). Faktura VAT jest więc dowodem wykonania przez spółkę
(a nie oddzielnie przez każdego ze wspólników tej spółki) konkretnej usługi, konkretnego
dnia, na rzecz konkretnego podmiotu. Specyfika bowiem prowadzenia działalności
gospodarczej wymaga wystawiania faktur przez nią jako jeden podmiot, posiadający
przyznany mu numer NIP (identyfikacji podatkowej) ... ".
Mając na uwadze przedstawioną argumentację, protestujący stwierdził, że wniesienie
protestu było celowe i uzasadnione.
26.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wniesieniu protestu.
27.02. 2009 r. wykonawca Ever Grupa Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01 – 934 Warszawa,
zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
1. Mimo odrzucenia oferty we wszystkich częściach, wykonawca Clean Service wniósł
protest tylko do niektórych części.
2. Własnoręczny podpis powinien zawierać imię i nazwisko lub co najmniej nazwisko
podpisującego się. Nie spełnia powyższych wymogów posłużenie się tylko inicjałami.
Mają one z reguły charakter parafy, zaś parafa stanowi jedynie znak stwierdzający, że
dokument został przygotowany do złożenia podpisu. Parafa może przyjmować formę
zróżnicowanych znaków graficznych (podobnie Z. Radwański „System prawa
prywatnego” Tom 2, Warszawa 2008 r., s. 131).
3. Oferta wykonawcy Clean zawiera rażąco niska cenę.
4. w pkt 8.1.2 specyfikacji zamawiającego zażądał, aby wartość usług, którymi wykazuje
się wykonawca wynosiła nie mniej niż 4 000 000 zł, a żadna z wykazanych usług nie
była co najmniej równa tej kwocie (brutto).
02.03. 2009 r. (pismo z 28.02. 2009 r.) wykonawca Natural s.c. Al. J. Waszyngtona 132
lok. 18, 04 – 076 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
1. Parafa może być traktowana jako zapoznanie się z treścią oferty, a nie złożenie
oświadczenia woli. Zamawiającego miał prawo odrzucić taką ofertę jako niezgodnej z
ustawą.
2. Zgodnie z pierwszą stroną specyfikacji zamawiającym jest PPUP Poczta Polska, a
organizatorem CIOR. Adres został zmieniony aneksem do gwarancji, nie zmienia to
ważności dokumentu.
3. Przystępujący jest spółką cywilną i wymagane doświadczenie posiada jeden ze
współwłaścicieli. Dlatego nie ma podstaw do wykluczenia przystępującego.
4. Wspólnicy spółki cywilnej działają jako przedsiębiorcy indywidualni, a spółka nie może
mieć zaległości na dzień składania ofert ponieważ nie posiadała żadnych zdarzeń
gospodarczych. Dokument US został uzupełniony w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie i widnieje tam stwierdzenie o niezaleganiu przystępującego na
dzień składania ofert. Dlatego nie ma podstaw do wykluczenia przystępującego.
5. Zamawiającego traktował równo wszystkich wykonawców.
27.02. 2009 r. wykonawca Inwemer System Sp. z o.o. ul. Sulejowska 45, 97-300
Piotrków Trybunalski zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu:
1) po stronie zamawiającego – w pkt 1 bez wskazania argumentów;
2) po stronie odwołującego – w pkt 2 – 4 popierając argumenty protestującego.
05.03. 2009 r. zamawiającego oddalił protest.
1. Co do formy podpisu konieczne jest, aby znaki określały co najmniej nazwisko
składającego podpis i wystarczające jest aby ciąg znaków jednoznacznie identyfikował
dane osoby, która składa podpis. Faktyczny podpis złożony na dokumentach ofertowych
jest nieidentyfikowalny i dlatego zamawiającego uznał, że oferta nie spełnia formy
pisemnej. Zgodnie z art. 78 § 1 Kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. W doktrynie panuje pogląd, że podpis powinien zawierać imię i
nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisującego się. Nie spełnia takich wymogów
posłużenie się tylko inicjałami. Mają one z reguły charakter parafy, zaś parafa stanowi
jedynie znak stwierdzający, że dokument został przygotowany do złożenia podpisu.
Parafa może przyjmować formę zróżnicowanych znaków graficznych (podobnie Z.
Radwański „System prawa prywatnego” Tom 2, Warszawa 2008 r., s. 131). Podobnie
stanowi wyrok Sądu Najwyższego z 08.05.1997 r. (sygn. akt II CKN 153/97), wymóg
własnoręczności podpisu w rozumieniu art. 78 Kc chodzi przede wszystkim o
udokumentowanie co najmniej brzmienia nazwiska osoby składającej podpis.
Oferta wykonawca Clean nie została własnoręcznie podpisana w rozumieniu art. 78
Kc, gdyż nie sposób odczytać, jakie nazwisko nosi osoba która złożyła parafę.
2. Gwarancja złożona przez wykonawcę Natural spełnia wymogi zamawiającego i dlatego
wykonawca ten nie podlega wykluczeniu. Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
19.09.2008 r. (sygn. akt 909/08, 910/08, 911/08, 912/08, 913/08).
Na wezwanie zamawiającego adres beneficjenta został zmieniony aneksem, co nie
zmieniło ważności dokumentu.
3. Wykonawca Natural jest spółką cywilną i wymaganym doświadczeniem może wykazać
się tylko jeden ze wspólników.
4. 09.02. 2009 r. zamawiającego wezwał wykonawcę Natural do uzupełnienia zaświadczeń
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz ZUS. Wykonawca Natural we
właściwym terminie uzupełnił wszystkie żądane dokumenty. Zaświadczenie na spółkę od
właściwego naczelnika urzędu skarbowego zostało wystawione 10.02. 2009 r., to jest po
upływnie terminu składania ofert. Wykonawca złożył wyjaśnienia, iż ten dokument nie był
konieczny, gdyż wspólnicy działają jako przedsiębiorcy indywidualnie, a spółka nie miała
zaległości podatkowych gdyż nie posiadała żadnych zdarzeń gospodarczych.
5. Zamawiającego zapewnił równe traktowanie wykonawców i nie naruszył art. 7 ust. 1
Pzp. Zamawiającego także nie naruszył żadnego przepisu wskazanego przez
protestującego, to jest: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 45
Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 26
ust. 3 Pzp, art. 91 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
19.03. 2009 r. wykonawca Clean Service wniósł odwołanie w tym samym zakresie i z
takim samym uzasadnieniem co protest.
25.03. 2009 r. wykonawca Inwemer System Sp. z o.o. ul. Sulejowska 45, 97 – 300
Piotrków Trybunalski zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie:
1) zamawiającego – w pkt 1;
2) odwołującego – w pkt 2 – 4.
01.04. 2009 r. wykonawca Natural zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
01.04. 2009 r. wykonawca Ever Grupa zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i pisma procesowego złożonego
przez odwołującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego – nieprawidłowego przeprowadzenia czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Clean Service, jako niezgodnej z ustawą ze względu na brak
pisemnego złożenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) – skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej przychyla się do zarzutu stwierdzając, że zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z ustawą wskazując, że oferta
ta nie została złożona na piśmie, albowiem oferta nie został należycie podpisana, a jedynie
parafowana. Zamawiający uznał zatem, iż nie spełnia ona warunków formy pisemnej, gdyż
na podstawie znaków widniejących jako podpis nie można zidentyfikować osoby, która go
złożyła.
Odwołujący wskazał, że stosownie do postanowień pkt 15.2 specyfikacji oferta winna być
złożona w formie pisemnej oraz podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania
wykonawcy.
W przypadku odwołującego w tym postępowaniu taką osobą był Piotr F., który zgodnie
ze wskazaniami specyfikacji podpisał ofertę. Na każdym dokumencie oferty znajduje się
pieczęć firmowa CLEAN SERVICE, w której uwidoczniony jest właściciel Piotr F. Zaś na
każdej stronie oferty na pieczęci imiennej widnieje własnoręczny znak postawiony przez
Piotra F.
Przepis art. 78 § 1 Kc zakreśla minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej. W
przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym jego treść. Podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny,
powtarzalny znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie
pełnym imieniem i nazwiskiem, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła.
Podpis w rozumieniu art. 78 Kc nie musi być czytelny (por. wyr. NSA w Warszawie z
10.11.2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05). Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie stawiają wymogów podpisania oferty na każdej stronie, wystarczy
złożenie podpisu pod dokumentem w taki sposób, aby wynikało, kto podpisał dokument oraz
że wolą osoby podpisującej było objęcie całości złożonego w nim oświadczenia, bowiem dla
zastrzeżonej formy pisemnej oferty niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie (dokumentach) obejmujących treść oświadczenia woli – co miało miejsce w
ofercie złożonej przez odwołującego. Podobnie stanowi wyrok Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 16 stycznia 2006 r. UZP/ZO/0-30/06, cyt.
„Obowiązujące przepisy nie wymagają jakiejś szczególnej formy odnośnie złożenia (w tym
podpisania) oferty w ramach procedury zamówień publicznych – oferta musi być złożona na
piśmie i podpisana przez uprawnioną osobę. […] Parafa plus pieczęć imienna umożliwia
zamawiającemu zidentyfikowanie osoby składającej podpis, a tym samym weryfikację, czy
osoba ta jest uprawniona do działania w imieniu składającego ofertę ...". W rozpoznawanej
sprawie oferta złożona przez odwołującego została bezspornie podpisana. Świadczą o tym
własnoręczny znak postawiony przez Piotra F. na każdym dokumencie składającym się na
ofertę wraz z pieczęcią firmy, wskazującą kto podpisał daną ofertę, a tym samym w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości identyfikującą osobę podpisującą dokumenty. Ponadto na
każdej stronie oferty jest zamieszczona nieczytelna parafa uzupełniona pieczęcią imienną,
która także jednoznacznie wskazuje kto złożył oświadczenie woli.
Podkreślenia wymaga fakt, że na pierwszej stronie formularza oferty widnieje pieczęć z
uwidocznieniem nazwiska, cyt. „Piotr F.”, a na ostatniej stronie formularza został skreślony
znak na napisie komputerowym, cyt. „podpis osoby uprawnionej do składania oświadczeń
woli w imieniu Wykonawcy” oraz na dole strony na pieczęci cyt. „Piotr F. Właściciel” kolejny,
odręcznie skreślony znak, który można uznać jako parafę. W rozpoznawanym przypadku nie
można powiedzieć, że jakiekolwiek stanowisko doktryny czy orzecznictwa nakazuje
interpretować skreślenie dwóch odręcznych znaków postawionych na jednej stronie
dokumentu, jako dwóch paraf, które potwierdzają, że dokument został przygotowany do
złożenia podpisu. Również opatrzenie znaku pieczęcią imienną odbiera znakowi charakter
parafy, gdyż sytuacja taka daje możliwość zidentyfikowania osoby kreślącej dany znak przez
osoby trzecie, co jest funkcją podpisu. Także postawienie znaku w miejscu wskazanym i
nazwanym jako, cyt. „podpis osoby uprawnionej do składania oświadczeń woli w imieniu
Wykonawcy” pod pieczęcią imienną osoby składającej podpis, mimo że pieczęć ta została
postawiona na innej stronie, ale w tym samym dokumencie.
W rozpoznawanej sprawie nie można przyjąć argumentów zamawiającego i
przystępującego, przytoczonych za Zbigniewem Radwańskim „System prawa prywatnego”
Tom 2, Warszawa 2008 r., s. 131, iż w doktrynie panuje pogląd, że podpis powinien zawierać
imię i nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisującego się i nie spełnia takich wymogów
posłużenie się tylko inicjałami, które mają one z reguły charakter parafy, zaś parafa stanowi
jedynie znak stwierdzający, że dokument został przygotowany do złożenia podpisu oraz że
parafa może przyjmować formę zróżnicowanych znaków graficznych.
Wobec tego skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu, że zamawiający niewłaściwie
odrzucił ofertę odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
W zakresie zarzutu drugiego – zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Natural z
postępowania jako wykonawcy, który nie wniósł wadium na okres związania ofertą (art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp) – skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu stwierdzając, że zasługuje
on na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 13.6 specyfikacji określił wymagania dotyczące wadium i między
innymi wskazał, iż cyt. „Poręczenia i gwarancje należy wystawić na rzecz PPUP POCZTA
POLSKA Centrum Infrastruktury, Oddział Regionalny, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa". Tymczasem wykonawca Natural wystawił dokument wadialny podając
następujący adres, cyt. „ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa”, a następnie aneksem
datowanym po dniu otwarcia ofert ów adres zmienił na adres zamawiającego tj. cyt. „ul.
Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa”. Takie działania wykonawcy Natural, zdaniem
odwołującego, są niezgodne z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, zaś sam wykonawca Natural z przedmiotowego postępowania powinnien
zostać wykluczony, jako podmiot który nie złożył wadium.
Wadium zabezpiecza ofertę, dlatego powinno być złożone przed upływem terminu
składania ofert. Zamawiający nie może żądać wniesienia wadium po upływie terminu
składania ofert, z wyjątkiem przypadku ściśle określonego w art. 46 ust. 3 Pzp. Wadium
powinno być wniesione na cały okres związania ofertą, od momentu otwarcia ofert w taki
sposób, aby zamawiającego mógł się z niego zaspokoić w każdej chwili. Złożenie gwarancji
lub poręczenia na okres krótszy niż wskazany przez zamawiającego termin związania ofertą
musi skutkować wykluczeniem z postępowania. Stanowisko takie potwierdza np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 03.09.2008 r. (sygn. akt KlO/UZP 868/08), cyt. „Nie ma
możliwości poprawienia błędnej gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert. Prawo
zamówień publicznych nie daje możliwości zmiany zapisów gwarancji po terminie składania
ofert. Możliwość zastosowania art. 65 Kc w niniejszej sytuacji jest wyłączona. Prawo
zamówień publicznych ze szczególnym rygoryzmem traktuje kwestie wnoszenia wadium.
Powoduje to niemożność jego uzupełnienia po terminie składania ofert, pomimo że przepisy
tej ustawy umożliwiają uzupełnianie innych dokumentów. Nie ma podstaw prawnych w
Prawie zamówień publicznych pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień
ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji...", czy też wyrok z dnia
24.01.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 108/07), cyt. „Ustawodawca w art. 45 Pzp wyraźnie i
odmiennie niż przepisy Kodeksu cywilnego wskazuje, że wadium ma być wniesione, a nie
ustanowione. W przypadku wadium fakt wnoszenia go do Zamawiającego wynika z ustawy
Pzp, nie z Kodeksu cywilnego. Ciężar dowodowy wykazania faktu, że Odwołujący
zabezpieczył postępowanie wadium obciążał Odwołującego, gdyż to on wywodził z tego
skutki prawne...".
Należy dodać, że celem gwarancji wadialnej jest umożliwienie zaspokojenia się
zamawiającego z wadium w przypadku gdy wystąpią ustawowe przesłanki. Wadium
opiewało na właściwy podmiot prowadzący postępowanie dopiero od złożenia aneksu do
gwarancji, ale to działanie było wykonanie po terminie składania ofert, a sam aneks
uwzględniający wszystkie dane beneficjenta został ustanowiony również po terminie
składania ofert.
W związku z tym skład orzekający Izby uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu braku
zabezpieczenia oferty wykonawcy Natural wadium przez cały okres związanie ofertą.
W zakresie zarzutu trzeciego – zaniechania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
wykonawcy Natural co do złożonych w postępowaniu dokumentów potwierdzających
posiadane doświadczenia, gdyż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają
doświadczenia (art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 26 ust. 3 Pzp) – skład orzekający Izby przychyla się
do zarzutu stwierdzając, że zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający postawił warunek wykazania posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia (pkt 8.1.2 specyfikacji). W związku z tym wykonawcy ubiegający się o
zamówienie w części pierwszej musieli wykazać się wykonaniem usług utrzymania czystości
w obiektach administracyjnych o wartości nie mniejszej niż jeden milion, w części drugiej –
sześćset tysięcy, zaś w części trzeciej – czterysta tysięcy.
Skład orzekający Izby zauważa, że usługi utrzymania czystości w obiektach
administrowanych przez zamawiającego o kodzie CPV 90.91.00.00-9 (Usługi sprzątania –
pkt 4.2 specyfikacji) są innego rodzaju niż usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych
(90610000-6 Usługi sprzątania i zamiatania ulic, 90611000-3 Usługi sprzątania ulic), a
wykonawca Natural przede wszystkim wykazał się doświadczeniem w świadczeniu usług
utrzymania czystości terenów zewnętrznych.
Dlatego zamawiającego powinien zastosować się do unormowania art. 26 ust. 3 Pzp i
zażądać od wykonawcy Natural uzupełnienia oferty, jednak ze względu na konieczność
wykluczenia tego wykonawca ze względu na niewłaściwe zabezpieczenie wadialne oferty
kwestia ta staje się bezprzedmiotowa.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu odwołującego, że
wykonawca Natural nie wykazał należycie swojego doświadczenia w zakresie
umożliwiającym mu wykazanie się spełnieniem warunku zamawiającego.
Na marginesie należy zauważyć, że przedstawianie dokumentów potwierdzających
nabyte doświadczenie w okresie przed rozpoczęciem działalności podmiotu gospodarczego
nie może być bezwzględnie uznawane jako niewłaściwe, gdyż na prawidłowość takich
czynności może mieć wpływ wiele czynników, np. następstwo prawne podmiotów. Ponadto
należy zauważyć, że podmioty mogą wykazywać doświadczenie zdobyte nie tylko w ramach
działania danego wykonawcy.
W zakresie zarzutu czwartego – zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Natural
s.c. z postępowania, gdyż ten wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, a konkretnie nie posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności przez niezłożenie zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach na spółkę cywilną Natural, potwierdzającego spełnienie tego warunku na dzień
złożenia ofert tj. 04.02.2009 r. (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) – skład orzekający Izby nie przychyla
się do zarzutu stwierdzając, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 8.1.1.2 i pkt 9.1. lit. c specyfikacji postawił warunek, iż wykonawca
mają przedstawić m.in. aktualne zaświadczenie od kierownika właściwego urzędu
skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków.
Zamawiającego postawił ten warunek zgodnie z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 i 2 Pzp oraz
określił dokumenty na jego spełnienie zgodnie z uregulowaniami rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Jednak wykonawca Natural wykazał spełnienie warunku niezalegania z opłacaniem
podatków innymi dokumentami oraz wyjaśnieniami. W udokumentowanych wyjaśnieniach
wykonawca Natural stwierdził, że skoro rozpoczął swoją działalność od 30 stycznia 2009 r. to
nie może już zaistnieć w stosunku do niego zaległość w wykonaniu obowiązku opłacenia
podatków, gdyż taki obowiązek mógłby zaistnieć najwcześniej dopiero pod koniec marca,
zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie może żądać innych dokumentów
niż wykazane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Jednak nie oznacza to, że zamawiający nie może wziąć
pod uwagę wyjaśnień wykonawcy i przyjąć na uprawdopodobnienie tych wyjaśnień innych
dokumentów niż wyszczególnione w przytoczonym rozporządzeniu.
Zamawiający musi ocenić spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z
przepisami, swoją wiedzą i logiką oraz na podstawie przekazanych przez wykonawców
dokumentów i informacji.
W związku z takim rozumowaniem postępowanie zamawiającego w granicach badania
spełnienia przez wykonawcę Natural przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem ogólnie obowiązujących przepisów jest zasadne zdaniem składu
orzekającego Izby i wobec tego zarzut niewłaściwego zaniechania odrzucenia wykonawcy
Natural, że względu na niewykazanie spełnienia warunku niezalegania z opłacaniem
podatków podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu piątego – nierównego traktowania wykonawców biorących udział w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp) – skład orzekający Izby nie rozpatrywał zarzutu, zgodnie
z art. 191 ust. 3 Pzp, gdyż zarzut nie był postawiony w proteście, a samo przytoczenie
podstawy prawnej zarzutu bez wskazania okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutu
nie może być potraktowane jako postawienie zarzutu.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów: art. 89
ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, a w związku z tym art. 91 Pzp.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę wniosków dowodowych złożonych przez
odwołującego, gdyż były one złożone w zakresie innego kontekstu niż rozpoznawany przez
Izbę.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1, 1a
i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp. Za uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
przyznano kwotę 3 600 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Magdalena Grabowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Piotra Fabijańskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Clean Service, ul. Melanii 21B, Chyliczki, 05-500 Piaseczno od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego P.P.U.P. Poczta Polska Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa protestu z dnia 23
lutego 2009 r.
przy udziale wykonawców:
– Ever Grupa Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,
– INWEMER SYSTEM Sp. z o.o., ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków Trybunalski
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,
– Natural s.c, Al. J. Waszyngtona 132 lok. 18, 04-076 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności polegającej na badania i ocenie ofert, dokonanie czynności
wykluczenia wykonawcy Natural s.c. powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża P.P.U.P. Poczta Polska Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Piotra Fabijańskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean Service, ul.
Melanii 21B, Chyliczki, 05-500 Piaseczno;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez P.P.U.P. Poczta Polska
Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie, ul.
Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa na rzecz Piotra Fabijańskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean Service, ul.
Melanii 21B, Chyliczki, 05-500 Piaseczno stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Piotra Fabijańskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean Service, ul.
Melanii 21B, Chyliczki, 05-500 Piaseczno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Poczta Polska Centrum Infrastruktury, Oddział Regionalny w Warszawie,
ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługę utrzymania czystości". Zamówienie obejmowało 8 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27.12.2008 r. – Dz. Urz. UE Nr 2008/S 251
– 336484.
04.02. 2009 r. upłynął termin składania ofert.
18.02. 2009 r. zamawiającego zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty (w zakresie części I, II, III, IV i VIII) wykonawca Natural s.c., Al. J. Waszyngtona 132
lok. 18, 04-076 Warszawa. Ponadto zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Clean
Service, 05-500 Piaseczno, Chyliczki, ul. Melanii 21B ze względu na brak złożenia oferty w
formie pisemnej – art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 82 ust. 2 Pzp i art. 73 § 1 i art. 78
ust. 1 zd. 1 Kc w związku z art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
23.02. 2009 r. wykonawca Clean Service wniósł protest w częściach I, II, III, IV i VIII na:
1) czynności odrzucenia oferty wykonawcy Clean Service, jako niezgodnej z ustawą;
2) zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy Natural z postępowania jako
wykonawcy, który nie wniósł wadium na okres związania ofertą;
3) zaniechaniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawcy Natural co do
złożonych w postępowaniu dokumentów potwierdzających posiadane
doświadczenia, albowiem dokumenty te owego doświadczenia nie potwierdzają;
4) zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy Natural s.c. z postępowania,
albowiem ten wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowania, a konkretnie nie posiada uprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności przez niezłożenie zaświadczenia
o niezaleganiu w podatkach na spółkę cywilną Natural potwierdzającego spełnienie
tego warunku na dzień złożenia ofert tj. 04.02.2009 r.
5) nierównemu traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W szczególności protestujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 45 Pzp, art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, art. 91
Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Protestujący wnosi o (dotyczy części postępowania zaskarżonych przedmiotowym
protestem):
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) powtórzenie czynności polegającej na badania i ocenie ofert;
4) dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy Natural z postępowania, ewentualnie
w przypadku nie podzielnia argumentacji co do wykluczenia tego podmiotu
odrzucenia oferty tego wykonawcy;
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ad 1. Zamawiający odrzucił ofertę protestującego jako niezgodną z ustawą wskazując, że
oferta ta (złożona na wszystkie części przetargu) nie została złożona na piśmie, albowiem
oferta nie został należycie podpisana, a jedynie parafowana. Zamawiający uznał zatem, iż
nie spełnia ona warunków formy pisemnej, gdyż na podstawie znaków widniejących jako
podpis nie można zidentyfikować osoby która go złożyła.
Protestujący wskazał, że stosownie do postanowień pkt 15.2 specyfikacji oferta winna
być złożona w formie pisemnej oraz podpisana przez osobę upoważnioną do
reprezentowania wykonawcy.
W przypadku protestującego w tym postępowaniu taką osobą był Piotr Fabijański, który
zgodnie ze wskazaniami specyfikacji podpisał ofertę. Na każdej bowiem stronie dokumentów
składających się na ofertę znajduje się pieczęć firmowa CLEAN SERVICE, w której
uwidoczniony jest właściciel Piotr F. zaś na tej pieczęci (na każdej z pieczęci) widnieje
własnoręczny podpis Piotra F.
Przepis art. 78 § 1 Kc zakreśla minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej. W
przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść dokumentu. Podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny,
powtarzalny znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie
pełnym imieniem i nazwiskiem, znak pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go
złożyła. Podpis w rozumieniu art. 78 Kc nie musi być czytelny (por. wyr. NSA w Warszawie z
10.11.2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05). Jak wskazał SN w wyroku z 08.05.1997 r. (sygn.
akt II CKN 153/97), dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Konieczność
własnoręczności podpisu wynika z tego, że przy podpisie chodzi o udokumentowanie nie
tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w ten sposób ułatwić orientację w
rozpoznaniu osoby. Jest to zatem wymaganie niezbędne dla bezpieczeństwa obrotu. Jak
wskazuje F. Rosengarten w „Podpis…”, s. 12: "Pisemny znak ręczny zawiera w charakterze
pisma ściśle osobiste cechy podpisującego, które – za pomocą badań grafologicznych –
pozwalają na identyfikację tej osoby i na stwierdzenie, czy podpis jest autentyczny". Autor
ten wskazuje, że podpis symbolizuje osobę składającą oświadczenie woli. Zdaniem autora
formalnoprawne znaczenie podpisu uwydatnia się w jego roli jako środka dowodowego,
służy on bowiem za dowód obecności, uczestnictwa, złożenia odpowiedniego oświadczenia,
wyjaśnienia czy zeznania. Natomiast podstawowe, materialnoprawne znaczenie podpisu
polega na tym, że jest on pisemnym wyrazem złożenia określonego oświadczenia woli czy
wiedzy. Obie te funkcje podpisu dają właściwy obraz roli i znaczenia podpisu w całym
systemie prawa cywilnego. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych nie stawiają wymogów podpisania oferty na każdej stronie wystarczy złożenie
podpisu pod dokumentem w taki sposób, aby wynikało, kto podpisał dokument oraz, że wolą
osoby podpisującej było objęcie całości złożonego w nim oświadczenia, bowiem dla
zastrzeżonej formy pisemnej oferty niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie (dokumentach) obejmujących treść oświadczenia woli – co miało miejsce w
ofercie złożonej przez protestującego. Protestujący przytoczył cytat z wyroku Zespołu
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 16 stycznia 2006 r. UZP/ZO/0-30/06,
cyt. „Obowiązujące przepisy nie wymagają jakiejś szczególnej formy odnośnie złożenia (w
tym podpisania) oferty w ramach procedury zamówień publicznych – oferta musi być złożona
na piśmie i podpisana przez uprawnioną osobę. ( ... ) Parafa plus pieczęć imienna umożliwia
zamawiającemu zidentyfikowanie osoby składającej podpis, a tym samym weryfikację, czy
osoba ta jest uprawniona do działania w imieniu składającego ofertę ...". Zdaniem
protestującego oferta złożona przez firmę protestującego została bezspornie podpisana;
świadczą o tym własnoręczny podpis Piotra F. na każdej stronie dokumentu składającego się
na ofertę wraz z pieczęcią firmy, wskazującą kto podpisał daną ofertę, a tym samym w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazującą osobę podpisującą dokumenty.
Ad 2. Zamawiający w pkt 13 specyfikacji określił wymagania dotyczące wadium i między
innymi wskazał, iż cyt. „Poręczenie i gwarancję należy wystawić na rzecz PPUP POCZTA
POLSKA Centrum Infrastruktury, Oddział Regionalny, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa". Tymczasem spółka cywilna Natural pierwotnie wystawiła dokument wadialny
podając następujący adres: ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa, a następnie aneksem
datowanym po dniu otwarcia ofert ów adres zmieniła na adres zamawiającego tj. ul.
Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa. W ocenie protestującego takie działania
wykonawcy Natural, są niezgodne z ustawą zaś sama spółka z przedmiotowego
postępowania powinna zostać wykluczona jako podmiot, który nie złożył wadium. Otóż
wadium zabezpiecza ofertę, powinno być złożone przed upływem terminu składania ofert.
Dowód wniesienia wadium może być zdeponowany w kasie zamawiającego bądź załączony
do oferty – ustawa nie stawia ograniczeń w tym zakresie. Wadium powinno być wniesione na
cały okres związania ofertą – przedstawienie gwarancji lub poręczenia na okres krótszy niż
termin związania ofertą będzie skutkował wykluczeniem z postępowania. Podobnie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z 03.09.2008 r. Krajowa Izba
Odwoławcza (sygn. akt KlO/UZP 868/08), cyt. „Nie ma możliwości poprawienia błędnej
gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert. Prawo zamówień publicznych nie daje
możliwości zmiany zapisów gwarancji po terminie składania ofert. Możliwość zastosowania
art. 65 Kc w niniejszej sytuacji jest wyłączona. Prawo zamówień publicznych ze szczególnym
rygoryzmem traktuje kwestie wnoszenia wadium. Powoduje to niemożność jego uzupełnienia
po terminie składania ofert, pomimo że przepisy tej ustawy umożliwiają uzupełnianie innych
dokumentów. Nie ma podstaw prawnych w Prawie zamówień publicznych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany
warunków gwarancji...", czy też wyrok z dnia 24.01.2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO/UZP 108/07), cyt. „Zamawiającemu nie wolno domniemywać faktów, które
mogłyby się okazać korzystne dla wykonawców, ani twierdzić na podstawie innych
dokumentów niż załączone do oferty, że wykonawca ma prawo uczestniczyć w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca w art. 45 Pzp wyraźnie i
odmiennie niż przepisy Kodeksu cywilnego wskazuje, że wadium ma być wniesione, a nie
ustanowione. W przypadku wadium fakt wnoszenia go do Zamawiającego wynika z ustawy
Pzp, nie z Kodeksu cywilnego. Ciężar dowodowy wykazania faktu, że Odwołujący
zabezpieczył postępowanie wadium obciążał Odwołującego, gdyż to on wywodził z tego
skutki prawnego ...".
Ad 3. Zamawiający przed wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie w tym
postępowaniu postawił warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (pkt 8.1.2
specyfikacji), który dla części pierwszej oznaczał wykazanie się wykonaniem usługi
utrzymania czystości w obiektach administracyjnych o wartości nie mniejszej niż jeden
milion, dla części drugiej oznaczał wykazanie się usługą utrzymania czystości w obiektach
administracyjnych o wartości nie mniejszej niż sześćset tysięcy, zaś dla części trzeciej
oznaczał wykazanie się usługą utrzymania czystości w obiektach administracyjnych o
wartości nie mniejszej niż czterysta tysięcy. Protestujący wskazał, że co prawda spółka
cywilna Natural przedstawiła dokumenty potwierdzające realizację zamówień o
przedstawionych powyżej wartościach jednak referencje te budzą wątpliwości
protestującego. Otóż wykonawca Natural został utworzony w 30 stycznia 2009 r. – o czym
świadczy dołączona do oferty umowa spółki – zaś referencje wskazują realizację tego typu
usług w latach od 2006 do 2009 – co wydaje się nie możliwe – skoro byt spółki datowany jest
na styczeń 2009 r. Z referencji dołączonych do oferty wynika natomiast, że dokumenty te
zostały wystawione na inne podmioty niż spółka cywilna Natural, a zatem Natural s.c. na
dzień złożenia ofert nie przedstawił wymaganego przez zmawiającego doświadczenia.
Dlatego też – w ocenie protestującego – zamawiający winien zgodnie z art. 26 ust. 3 wezwać
tego wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie w tego typu
usługach. Art. 26 ust. 3 Pzp odnosi się nie tylko do formalnej zawartości dokumentu czy
oświadczenia, ale także do jego merytorycznej treści. Z tego przepisu wynika, że dokument
niepotwierdzający warunków jest dokumentem błędnym. Ratio legis ustawodawcy jest
doprowadzenie do sytuacji, w której z postępowania nie zostaną wykluczeni wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, lecz nie potwierdzili tego w złożonych
dokumentach. Jednocześnie wątpliwości budzą referencje wystawione przez K & K
"Meritum" s.c. W referencjach tych, wystawiający twierdzi że firma Natural – Wiesława
Kaczmarska wykonuje na rzecz K & K "Meritum" od 2006 roku usługi w zakresie utrzymania
czystości. Na oficjalnej i ogólnodostępnej stronie internetowej Głównego Urzędu
Statystycznego (www.stat.gov.pl), w wyszukiwarce podmiotów gospodarki narodowej
widnieje wpis informujący że firma K & K "Meritum" została zgłoszona od 01.05.2007 roku. W
związku z tym referencje te nie potwierdzają stanu faktycznego, gdyż w roku 2006 roku firma
K & K "Meritum" jeszcze nie istniała. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że adres siedziby
firmy K & K" Meritum" tj. 04 – 076 Warszawa ul. Waszyngtona 132/18 jest identycznym
adresem siedziby firmy Natural Wiesława Kaczmarska, a od dnia 30.01.2009 r. również
adresem siedziby firmy Natural s.c. W referencjach tych widnieje, iż obrót firmy Natural
wyniósł ponad 2,5 mln złotych referencje te zostały przez Natural s.c. wpisane do Załącznika
Nr 7 do specyfikacji i jest o największej wartości. W związku z tymi niejasnościami
protestujący zadał sobie pytanie, czy dokument ten potwierdza rzeczywisty stan faktyczny i
czy dane tam zawarte są prawdziwe. Protestujący również wskazał, iż w postanowieniach
umowy spółki Natura s.c., brak jest oświadczeń co do dotychczasowego doświadczenia i
wiedzy wspólników zawiązujących spółkę, a skoro tak to zamawiający tego faktu nie może
domniemywać, albowiem godzi to w bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.
Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę Natural do uzupełnienia dokumentów czego
ewidentnie zaniechał. Nie można bowiem utożsamiać doświadczenia podmiotów tworzących
spółkę z doświadczeniem utworzonej spółki cywilnej. Niezależnie od powyższego należy
wskazać, iż treść samych referencji również nasuwa wiele wątpliwości z punktu widzenia
przedmiotowego przetargu, albowiem np. w referencjach od K & K" MERITUM" s.c. mowa
jest o wielu realizowanych umowach – co wydaje się sprzeczne z warunkiem zredagowanym
przez zamawiającego, a odnoszącym się do jednej konkretnej usługi o określanej wartości
(niezależnie od argumentów podniesionych powyżej, a dotyczących wystawienia tego
dokumentu na podmiot nie biorący udziału postępowaniu). Referencje wystawione przez JRL
centrum sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie w żaden sposób nie potwierdzają wartości
podanej przez Natural s.c. w wykazie usług, jak również odnoszą się jedynie do terenów
zewnętrznych podczas gdy przedmiotem tego postępowania jest świadczenie usługi
sprzątania polegającej na sprzątaniu terenów wewnętrznych i zewnętrznych. Jednak gdyby
nawet uznać poprawność tych referencji to i tak kwota wskazana przez Natural s.c., a
dotycząca usług na rzecz tego podmiotu, nie odpowiada warunkowi zamawiającego.
Ad 4. Zamawiający w specyfikacji postawił wykonawcom ubiegającym się o to
zamówienie publiczne warunek, iż mają przedstawić m.in. aktualne zaświadczenie z urzędu
skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków. W przypadku spółki cywilnej oznacza to
więc przedstawienie zaświadczeń na spółkę – co do opłacenia podatków z tytułu podatku od
towarów i usług oraz zaświadczeń na poszczególnych wspólników. W przypadku wykonawcy
Natural s.c. oznaczało to, iż ów wykonawca miał złożyć trzy zaświadczenia potwierdzające
niezaleganie z podatkami na dzień składania ofert tj. 04 lutego 2009 r. Wykonawca tych
zaświadczeń nie złożył, Zamawiający tedy stosownie do postanowień Pzp wezwał go do
uzupełnienia dokumentów. W dacie wskazanej przez zamawiającego, wykonawca Natural
s.c. przedstawił trzy zaświadczenia, z których jedno nie potwierdza spełnienia warunku na
dzień złożenia ofert tj. 04 lutego 2009 r. Zaświadczenie dotyczące wykonawcy Natural s.c.
wystawione z datą 10.02.2009r. potwierdzało brak zaległości na dzień 10.02.2009 r. W takim
przypadku jedyną słuszna decyzja zamawiającego winno być wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania – czego zamawiający zaniechał. Utworzenie bowiem spółki cywilnej, przez
zawarcie umowy spółki, wiąże się m.in. z działaniami w zakresie zgłoszenia obowiązku
podatkowego w urzędzie skarbowym.
Od tego momentu przedsiębiorcy, będący wspólnikami spółki cywilnej rozliczają się
indywidualnie z podatku dochodowego, natomiast rozliczeń z tytułu podatku od towarów i
usług (VAT) dokonuje podmiot będący spółką cywilną. Konsekwencją takiej sytuacji jest
konieczność załączania przez wykonawców działających w formie spółki cywilnej do oferty
lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dwóch typów zaświadczeń z urzędu
skarbowego o niezaleganiu z podatkami osobno dla wspólników w zakresie podatku
dochodowego, osobno jako spółka w zakresie podatki VAT.”. (Zamówienia publiczne
Doradca, m 118 luty 2007, J. A. Laskowski Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia).
Powyższy pogląd podzielił Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 28 lipca 2005 r. (Sygn. akt
UZP/ZO/0 – 1885/05) cyt. " ... W ocenie Zespołu Arbitrów w ofercie firmy (...) brak jest
wymaganych prawem i specyfikacją zaświadczeń potwierdzających brak zaległości
podatkowych. Oferta ta zawiera jedynie zaświadczenia, z których wynika, że wspólnicy ci nie
posiadają jako osoby fizyczne zaległości podatkowych. Natomiast brak jest zaświadczenia
dotyczącego tego czy spółka jako taka posiada zaległości. (...). Wbrew stanowisku
Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że tylko poszczególni wspólnicy spółki
cywilnej musza spełniać wymogi specyfikacji i ustawy – Prawo zamówień publicznych a nie
musi ich spełniać spółka cywilna ... ", Stanowisko protestującego w tym zakresie potwierdza
również Wyrok z dnia 26 czerwca 2007r. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie I OSK
1087/06 cyt. " Spółka cywilna utworzona i działająca na podstawie przepisów art. 860 – 875
Kc, której celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, w myśl art. 5 ust. 1 ustawy z
1993 r. o VAT jest podatnikiem podatku od towarów i usług (zatem podmiotem
zobowiązanym do opłacenia podatku VAT jest sama spółka cywilna, a nie zaś poszczególni
jej wspólnicy jako osoby fizyczne). Faktura VAT jest więc dowodem wykonania przez spółkę
(a nie oddzielnie przez każdego ze wspólników tej spółki) konkretnej usługi, konkretnego
dnia, na rzecz konkretnego podmiotu. Specyfika bowiem prowadzenia działalności
gospodarczej wymaga wystawiania faktur przez nią jako jeden podmiot, posiadający
przyznany mu numer NIP (identyfikacji podatkowej) ... ".
Mając na uwadze przedstawioną argumentację, protestujący stwierdził, że wniesienie
protestu było celowe i uzasadnione.
26.02. 2009 r. zamawiający powiadomił o wniesieniu protestu.
27.02. 2009 r. wykonawca Ever Grupa Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01 – 934 Warszawa,
zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
1. Mimo odrzucenia oferty we wszystkich częściach, wykonawca Clean Service wniósł
protest tylko do niektórych części.
2. Własnoręczny podpis powinien zawierać imię i nazwisko lub co najmniej nazwisko
podpisującego się. Nie spełnia powyższych wymogów posłużenie się tylko inicjałami.
Mają one z reguły charakter parafy, zaś parafa stanowi jedynie znak stwierdzający, że
dokument został przygotowany do złożenia podpisu. Parafa może przyjmować formę
zróżnicowanych znaków graficznych (podobnie Z. Radwański „System prawa
prywatnego” Tom 2, Warszawa 2008 r., s. 131).
3. Oferta wykonawcy Clean zawiera rażąco niska cenę.
4. w pkt 8.1.2 specyfikacji zamawiającego zażądał, aby wartość usług, którymi wykazuje
się wykonawca wynosiła nie mniej niż 4 000 000 zł, a żadna z wykazanych usług nie
była co najmniej równa tej kwocie (brutto).
02.03. 2009 r. (pismo z 28.02. 2009 r.) wykonawca Natural s.c. Al. J. Waszyngtona 132
lok. 18, 04 – 076 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
1. Parafa może być traktowana jako zapoznanie się z treścią oferty, a nie złożenie
oświadczenia woli. Zamawiającego miał prawo odrzucić taką ofertę jako niezgodnej z
ustawą.
2. Zgodnie z pierwszą stroną specyfikacji zamawiającym jest PPUP Poczta Polska, a
organizatorem CIOR. Adres został zmieniony aneksem do gwarancji, nie zmienia to
ważności dokumentu.
3. Przystępujący jest spółką cywilną i wymagane doświadczenie posiada jeden ze
współwłaścicieli. Dlatego nie ma podstaw do wykluczenia przystępującego.
4. Wspólnicy spółki cywilnej działają jako przedsiębiorcy indywidualni, a spółka nie może
mieć zaległości na dzień składania ofert ponieważ nie posiadała żadnych zdarzeń
gospodarczych. Dokument US został uzupełniony w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie i widnieje tam stwierdzenie o niezaleganiu przystępującego na
dzień składania ofert. Dlatego nie ma podstaw do wykluczenia przystępującego.
5. Zamawiającego traktował równo wszystkich wykonawców.
27.02. 2009 r. wykonawca Inwemer System Sp. z o.o. ul. Sulejowska 45, 97-300
Piotrków Trybunalski zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu:
1) po stronie zamawiającego – w pkt 1 bez wskazania argumentów;
2) po stronie odwołującego – w pkt 2 – 4 popierając argumenty protestującego.
05.03. 2009 r. zamawiającego oddalił protest.
1. Co do formy podpisu konieczne jest, aby znaki określały co najmniej nazwisko
składającego podpis i wystarczające jest aby ciąg znaków jednoznacznie identyfikował
dane osoby, która składa podpis. Faktyczny podpis złożony na dokumentach ofertowych
jest nieidentyfikowalny i dlatego zamawiającego uznał, że oferta nie spełnia formy
pisemnej. Zgodnie z art. 78 § 1 Kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. W doktrynie panuje pogląd, że podpis powinien zawierać imię i
nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisującego się. Nie spełnia takich wymogów
posłużenie się tylko inicjałami. Mają one z reguły charakter parafy, zaś parafa stanowi
jedynie znak stwierdzający, że dokument został przygotowany do złożenia podpisu.
Parafa może przyjmować formę zróżnicowanych znaków graficznych (podobnie Z.
Radwański „System prawa prywatnego” Tom 2, Warszawa 2008 r., s. 131). Podobnie
stanowi wyrok Sądu Najwyższego z 08.05.1997 r. (sygn. akt II CKN 153/97), wymóg
własnoręczności podpisu w rozumieniu art. 78 Kc chodzi przede wszystkim o
udokumentowanie co najmniej brzmienia nazwiska osoby składającej podpis.
Oferta wykonawca Clean nie została własnoręcznie podpisana w rozumieniu art. 78
Kc, gdyż nie sposób odczytać, jakie nazwisko nosi osoba która złożyła parafę.
2. Gwarancja złożona przez wykonawcę Natural spełnia wymogi zamawiającego i dlatego
wykonawca ten nie podlega wykluczeniu. Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
19.09.2008 r. (sygn. akt 909/08, 910/08, 911/08, 912/08, 913/08).
Na wezwanie zamawiającego adres beneficjenta został zmieniony aneksem, co nie
zmieniło ważności dokumentu.
3. Wykonawca Natural jest spółką cywilną i wymaganym doświadczeniem może wykazać
się tylko jeden ze wspólników.
4. 09.02. 2009 r. zamawiającego wezwał wykonawcę Natural do uzupełnienia zaświadczeń
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz ZUS. Wykonawca Natural we
właściwym terminie uzupełnił wszystkie żądane dokumenty. Zaświadczenie na spółkę od
właściwego naczelnika urzędu skarbowego zostało wystawione 10.02. 2009 r., to jest po
upływnie terminu składania ofert. Wykonawca złożył wyjaśnienia, iż ten dokument nie był
konieczny, gdyż wspólnicy działają jako przedsiębiorcy indywidualnie, a spółka nie miała
zaległości podatkowych gdyż nie posiadała żadnych zdarzeń gospodarczych.
5. Zamawiającego zapewnił równe traktowanie wykonawców i nie naruszył art. 7 ust. 1
Pzp. Zamawiającego także nie naruszył żadnego przepisu wskazanego przez
protestującego, to jest: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 45
Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 26
ust. 3 Pzp, art. 91 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
19.03. 2009 r. wykonawca Clean Service wniósł odwołanie w tym samym zakresie i z
takim samym uzasadnieniem co protest.
25.03. 2009 r. wykonawca Inwemer System Sp. z o.o. ul. Sulejowska 45, 97 – 300
Piotrków Trybunalski zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie:
1) zamawiającego – w pkt 1;
2) odwołującego – w pkt 2 – 4.
01.04. 2009 r. wykonawca Natural zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
01.04. 2009 r. wykonawca Ever Grupa zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i pisma procesowego złożonego
przez odwołującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego – nieprawidłowego przeprowadzenia czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Clean Service, jako niezgodnej z ustawą ze względu na brak
pisemnego złożenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) – skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej przychyla się do zarzutu stwierdzając, że zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z ustawą wskazując, że oferta
ta nie została złożona na piśmie, albowiem oferta nie został należycie podpisana, a jedynie
parafowana. Zamawiający uznał zatem, iż nie spełnia ona warunków formy pisemnej, gdyż
na podstawie znaków widniejących jako podpis nie można zidentyfikować osoby, która go
złożyła.
Odwołujący wskazał, że stosownie do postanowień pkt 15.2 specyfikacji oferta winna być
złożona w formie pisemnej oraz podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania
wykonawcy.
W przypadku odwołującego w tym postępowaniu taką osobą był Piotr F., który zgodnie
ze wskazaniami specyfikacji podpisał ofertę. Na każdym dokumencie oferty znajduje się
pieczęć firmowa CLEAN SERVICE, w której uwidoczniony jest właściciel Piotr F. Zaś na
każdej stronie oferty na pieczęci imiennej widnieje własnoręczny znak postawiony przez
Piotra F.
Przepis art. 78 § 1 Kc zakreśla minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej. W
przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym jego treść. Podpis jest to swoisty dla danej osoby, charakterystyczny,
powtarzalny znak graficzny, wywodzący się od jej imienia i nazwiska, niebędący koniecznie
pełnym imieniem i nazwiskiem, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła.
Podpis w rozumieniu art. 78 Kc nie musi być czytelny (por. wyr. NSA w Warszawie z
10.11.2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05). Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie stawiają wymogów podpisania oferty na każdej stronie, wystarczy
złożenie podpisu pod dokumentem w taki sposób, aby wynikało, kto podpisał dokument oraz
że wolą osoby podpisującej było objęcie całości złożonego w nim oświadczenia, bowiem dla
zastrzeżonej formy pisemnej oferty niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie (dokumentach) obejmujących treść oświadczenia woli – co miało miejsce w
ofercie złożonej przez odwołującego. Podobnie stanowi wyrok Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 16 stycznia 2006 r. UZP/ZO/0-30/06, cyt.
„Obowiązujące przepisy nie wymagają jakiejś szczególnej formy odnośnie złożenia (w tym
podpisania) oferty w ramach procedury zamówień publicznych – oferta musi być złożona na
piśmie i podpisana przez uprawnioną osobę. […] Parafa plus pieczęć imienna umożliwia
zamawiającemu zidentyfikowanie osoby składającej podpis, a tym samym weryfikację, czy
osoba ta jest uprawniona do działania w imieniu składającego ofertę ...". W rozpoznawanej
sprawie oferta złożona przez odwołującego została bezspornie podpisana. Świadczą o tym
własnoręczny znak postawiony przez Piotra F. na każdym dokumencie składającym się na
ofertę wraz z pieczęcią firmy, wskazującą kto podpisał daną ofertę, a tym samym w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości identyfikującą osobę podpisującą dokumenty. Ponadto na
każdej stronie oferty jest zamieszczona nieczytelna parafa uzupełniona pieczęcią imienną,
która także jednoznacznie wskazuje kto złożył oświadczenie woli.
Podkreślenia wymaga fakt, że na pierwszej stronie formularza oferty widnieje pieczęć z
uwidocznieniem nazwiska, cyt. „Piotr F.”, a na ostatniej stronie formularza został skreślony
znak na napisie komputerowym, cyt. „podpis osoby uprawnionej do składania oświadczeń
woli w imieniu Wykonawcy” oraz na dole strony na pieczęci cyt. „Piotr F. Właściciel” kolejny,
odręcznie skreślony znak, który można uznać jako parafę. W rozpoznawanym przypadku nie
można powiedzieć, że jakiekolwiek stanowisko doktryny czy orzecznictwa nakazuje
interpretować skreślenie dwóch odręcznych znaków postawionych na jednej stronie
dokumentu, jako dwóch paraf, które potwierdzają, że dokument został przygotowany do
złożenia podpisu. Również opatrzenie znaku pieczęcią imienną odbiera znakowi charakter
parafy, gdyż sytuacja taka daje możliwość zidentyfikowania osoby kreślącej dany znak przez
osoby trzecie, co jest funkcją podpisu. Także postawienie znaku w miejscu wskazanym i
nazwanym jako, cyt. „podpis osoby uprawnionej do składania oświadczeń woli w imieniu
Wykonawcy” pod pieczęcią imienną osoby składającej podpis, mimo że pieczęć ta została
postawiona na innej stronie, ale w tym samym dokumencie.
W rozpoznawanej sprawie nie można przyjąć argumentów zamawiającego i
przystępującego, przytoczonych za Zbigniewem Radwańskim „System prawa prywatnego”
Tom 2, Warszawa 2008 r., s. 131, iż w doktrynie panuje pogląd, że podpis powinien zawierać
imię i nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisującego się i nie spełnia takich wymogów
posłużenie się tylko inicjałami, które mają one z reguły charakter parafy, zaś parafa stanowi
jedynie znak stwierdzający, że dokument został przygotowany do złożenia podpisu oraz że
parafa może przyjmować formę zróżnicowanych znaków graficznych.
Wobec tego skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu, że zamawiający niewłaściwie
odrzucił ofertę odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
W zakresie zarzutu drugiego – zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Natural z
postępowania jako wykonawcy, który nie wniósł wadium na okres związania ofertą (art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp) – skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu stwierdzając, że zasługuje
on na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 13.6 specyfikacji określił wymagania dotyczące wadium i między
innymi wskazał, iż cyt. „Poręczenia i gwarancje należy wystawić na rzecz PPUP POCZTA
POLSKA Centrum Infrastruktury, Oddział Regionalny, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941
Warszawa". Tymczasem wykonawca Natural wystawił dokument wadialny podając
następujący adres, cyt. „ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa”, a następnie aneksem
datowanym po dniu otwarcia ofert ów adres zmienił na adres zamawiającego tj. cyt. „ul.
Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa”. Takie działania wykonawcy Natural, zdaniem
odwołującego, są niezgodne z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, zaś sam wykonawca Natural z przedmiotowego postępowania powinnien
zostać wykluczony, jako podmiot który nie złożył wadium.
Wadium zabezpiecza ofertę, dlatego powinno być złożone przed upływem terminu
składania ofert. Zamawiający nie może żądać wniesienia wadium po upływie terminu
składania ofert, z wyjątkiem przypadku ściśle określonego w art. 46 ust. 3 Pzp. Wadium
powinno być wniesione na cały okres związania ofertą, od momentu otwarcia ofert w taki
sposób, aby zamawiającego mógł się z niego zaspokoić w każdej chwili. Złożenie gwarancji
lub poręczenia na okres krótszy niż wskazany przez zamawiającego termin związania ofertą
musi skutkować wykluczeniem z postępowania. Stanowisko takie potwierdza np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 03.09.2008 r. (sygn. akt KlO/UZP 868/08), cyt. „Nie ma
możliwości poprawienia błędnej gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert. Prawo
zamówień publicznych nie daje możliwości zmiany zapisów gwarancji po terminie składania
ofert. Możliwość zastosowania art. 65 Kc w niniejszej sytuacji jest wyłączona. Prawo
zamówień publicznych ze szczególnym rygoryzmem traktuje kwestie wnoszenia wadium.
Powoduje to niemożność jego uzupełnienia po terminie składania ofert, pomimo że przepisy
tej ustawy umożliwiają uzupełnianie innych dokumentów. Nie ma podstaw prawnych w
Prawie zamówień publicznych pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień
ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji...", czy też wyrok z dnia
24.01.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 108/07), cyt. „Ustawodawca w art. 45 Pzp wyraźnie i
odmiennie niż przepisy Kodeksu cywilnego wskazuje, że wadium ma być wniesione, a nie
ustanowione. W przypadku wadium fakt wnoszenia go do Zamawiającego wynika z ustawy
Pzp, nie z Kodeksu cywilnego. Ciężar dowodowy wykazania faktu, że Odwołujący
zabezpieczył postępowanie wadium obciążał Odwołującego, gdyż to on wywodził z tego
skutki prawne...".
Należy dodać, że celem gwarancji wadialnej jest umożliwienie zaspokojenia się
zamawiającego z wadium w przypadku gdy wystąpią ustawowe przesłanki. Wadium
opiewało na właściwy podmiot prowadzący postępowanie dopiero od złożenia aneksu do
gwarancji, ale to działanie było wykonanie po terminie składania ofert, a sam aneks
uwzględniający wszystkie dane beneficjenta został ustanowiony również po terminie
składania ofert.
W związku z tym skład orzekający Izby uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu braku
zabezpieczenia oferty wykonawcy Natural wadium przez cały okres związanie ofertą.
W zakresie zarzutu trzeciego – zaniechania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
wykonawcy Natural co do złożonych w postępowaniu dokumentów potwierdzających
posiadane doświadczenia, gdyż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają
doświadczenia (art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 26 ust. 3 Pzp) – skład orzekający Izby przychyla się
do zarzutu stwierdzając, że zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający postawił warunek wykazania posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia (pkt 8.1.2 specyfikacji). W związku z tym wykonawcy ubiegający się o
zamówienie w części pierwszej musieli wykazać się wykonaniem usług utrzymania czystości
w obiektach administracyjnych o wartości nie mniejszej niż jeden milion, w części drugiej –
sześćset tysięcy, zaś w części trzeciej – czterysta tysięcy.
Skład orzekający Izby zauważa, że usługi utrzymania czystości w obiektach
administrowanych przez zamawiającego o kodzie CPV 90.91.00.00-9 (Usługi sprzątania –
pkt 4.2 specyfikacji) są innego rodzaju niż usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych
(90610000-6 Usługi sprzątania i zamiatania ulic, 90611000-3 Usługi sprzątania ulic), a
wykonawca Natural przede wszystkim wykazał się doświadczeniem w świadczeniu usług
utrzymania czystości terenów zewnętrznych.
Dlatego zamawiającego powinien zastosować się do unormowania art. 26 ust. 3 Pzp i
zażądać od wykonawcy Natural uzupełnienia oferty, jednak ze względu na konieczność
wykluczenia tego wykonawca ze względu na niewłaściwe zabezpieczenie wadialne oferty
kwestia ta staje się bezprzedmiotowa.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu odwołującego, że
wykonawca Natural nie wykazał należycie swojego doświadczenia w zakresie
umożliwiającym mu wykazanie się spełnieniem warunku zamawiającego.
Na marginesie należy zauważyć, że przedstawianie dokumentów potwierdzających
nabyte doświadczenie w okresie przed rozpoczęciem działalności podmiotu gospodarczego
nie może być bezwzględnie uznawane jako niewłaściwe, gdyż na prawidłowość takich
czynności może mieć wpływ wiele czynników, np. następstwo prawne podmiotów. Ponadto
należy zauważyć, że podmioty mogą wykazywać doświadczenie zdobyte nie tylko w ramach
działania danego wykonawcy.
W zakresie zarzutu czwartego – zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Natural
s.c. z postępowania, gdyż ten wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, a konkretnie nie posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności przez niezłożenie zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach na spółkę cywilną Natural, potwierdzającego spełnienie tego warunku na dzień
złożenia ofert tj. 04.02.2009 r. (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) – skład orzekający Izby nie przychyla
się do zarzutu stwierdzając, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 8.1.1.2 i pkt 9.1. lit. c specyfikacji postawił warunek, iż wykonawca
mają przedstawić m.in. aktualne zaświadczenie od kierownika właściwego urzędu
skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków.
Zamawiającego postawił ten warunek zgodnie z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 i 2 Pzp oraz
określił dokumenty na jego spełnienie zgodnie z uregulowaniami rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Jednak wykonawca Natural wykazał spełnienie warunku niezalegania z opłacaniem
podatków innymi dokumentami oraz wyjaśnieniami. W udokumentowanych wyjaśnieniach
wykonawca Natural stwierdził, że skoro rozpoczął swoją działalność od 30 stycznia 2009 r. to
nie może już zaistnieć w stosunku do niego zaległość w wykonaniu obowiązku opłacenia
podatków, gdyż taki obowiązek mógłby zaistnieć najwcześniej dopiero pod koniec marca,
zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie może żądać innych dokumentów
niż wykazane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Jednak nie oznacza to, że zamawiający nie może wziąć
pod uwagę wyjaśnień wykonawcy i przyjąć na uprawdopodobnienie tych wyjaśnień innych
dokumentów niż wyszczególnione w przytoczonym rozporządzeniu.
Zamawiający musi ocenić spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z
przepisami, swoją wiedzą i logiką oraz na podstawie przekazanych przez wykonawców
dokumentów i informacji.
W związku z takim rozumowaniem postępowanie zamawiającego w granicach badania
spełnienia przez wykonawcę Natural przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem ogólnie obowiązujących przepisów jest zasadne zdaniem składu
orzekającego Izby i wobec tego zarzut niewłaściwego zaniechania odrzucenia wykonawcy
Natural, że względu na niewykazanie spełnienia warunku niezalegania z opłacaniem
podatków podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu piątego – nierównego traktowania wykonawców biorących udział w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp) – skład orzekający Izby nie rozpatrywał zarzutu, zgodnie
z art. 191 ust. 3 Pzp, gdyż zarzut nie był postawiony w proteście, a samo przytoczenie
podstawy prawnej zarzutu bez wskazania okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutu
nie może być potraktowane jako postawienie zarzutu.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów: art. 89
ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, a w związku z tym art. 91 Pzp.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę wniosków dowodowych złożonych przez
odwołującego, gdyż były one złożone w zakresie innego kontekstu niż rozpoznawany przez
Izbę.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1, 1a
i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp. Za uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
przyznano kwotę 3 600 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić