Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 371/09

POSTANOWIENIE
z dnia 3 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PRO – TRA BUILDING Sp. z o. o., ul. Betonowa 1, 51 – 504 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Komunikacji, ul. Armii Krajowej
35, 58 – 302 Wałbrzych protestu z dnia 04.03.2009 r.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża PRO – TRA BUILDING Sp. z o. o., ul. Betonowa 1,
51 – 504 Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PRO – TRA BUILDING Sp. z o. o.,
ul. Betonowa 1, 51 – 504 Wrocław

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PRO – TRA BUILDING Sp. z o. o.,
ul. Betonowa 1, 51 – 504 Wrocław


U z a s a d n i e n i e

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, rozpatrując odwołanie, wniesione przez
Odwołującego, tj. PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o., ul. Betonowa 1, 51-504 Wrocław i złożone
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Remont drogi gminnej nr 116856D Al. Podwale w Wałbrzychu - etap I
(remont nawierzchni jezdni lewej - wewnętrznej)”, wszczętym przez Zamawiającego tj.
Zarząd Dróg i Komunikacji w Wałbrzychu, ul, Armii Krajowej nr 35, 58-302 Wałbrzych”,
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 40614 – 2009 z dnia 25.02.2009 r.,
stwierdził, że zaistniała przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na posiedzeniu,
przewidziana w art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie
z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art.11 ust.8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu będącym postępowaniem o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, złożone
odwołanie dotyczy innego zakresu niż określone w art. 184 ust. 1 a Pzp. Z tego względu Izba
ma obowiązek odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp.

W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane,
których wartość, zgodnie z wnioskiem o wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne
oraz informacją Zamawiającego zawartą w piśmie z dnia 25.03.2009 r., została oszacowana
na 6.271.718,00 zł, co stanowi 1.617.631,22 euro. Zatem wartość szacunkowa zamówienia
nie przekracza kwoty 5 150 000 euro (wartość tzw. progu UE do robót budowlanych)
wskazanej w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.12.2007 r. w sprawie kwot

wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762).

Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1a Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (czyli dla robót
budowlanych wartość poniżej 5 150 000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego następujących czynności Zamawiającego: wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy
z postępowania lub odrzucenia oferty. Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny
czynności, w stosunku do których przysługuje prawo do wniesienia odwołania.
Opierając się na wykładni językowej, Izba stwierdziła, że w katalogu tych czynności
nie ujęto przypadków czynności opisu warunków udziału w postępowaniu przez
Zamawiającego, czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w SIWZ, lecz czynność opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że odwołanie
w tym pierwszym przypadku nie przysługuje. W przedmiotowym stanie faktycznym
Odwołujący domagał się powtórzenie wadliwej czynności Zamawiającego dotyczącej
określenia warunków, jakie winni spełniać Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
poprzez usuniecie z ogłoszenia zaskarżonego zapisu i ustalenie warunku doświadczenia-
warunków technicznych na poziomie zapewniającym uczciwą konkurencję Wykonawców
w zakresie ubiegania się o zamówienie publiczne, tj. określenie tych warunków na uprzednio
wnioskowanym przez Odwołującego poziomie.

W ocenie Izby opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, to
określenie sposobu, w jaki Zamawiający będzie oceniał, czy dany Wykonawca będzie
spełniał warunki udziału w postępowaniu, na zasadzie metody zero-jedynkowej („spełnia –
nie spełnia”) poprzez przedłożenie wymaganego dokumentu lub oświadczenia na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też, jak w przetargu
ograniczonym, np. poprzez punktację mającą wyłonić 5 Wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu w stopniu najwyższym. Natomiast opis warunków udziału
w postępowaniu stanowi konkretyzacje blankietowych wymogów ustawowych, określonych
w art. 22 ust.1 Pzp. Opis ten ma być ma być zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp dokonany przez
Zamawiającego w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego.

W przedmiotowym postępowaniu okoliczność, że sporny zapis ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający umiejscowił w Sekcji III pkt 2) Warunki udziału,

w ramach: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków”, w której stwierdza się również, że: „Ocena, czy Wykonawca
spełnia przedstawione warunki udziału w postępowaniu, zostanie dokonana zgodnie
z kryterium spełnia/nie spełnia na podstawie analizy załączonych do oferty dokumentów
(określonych w pkt 7 SIWZ) potwierdzających spełnienie ww. warunków udziału
w postępowaniu” dodatkowo potwierdza zasadność przedstawionej argumentacji.
W tym wypadku w ramach - Informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu -
Zamawiający wyraźnie wskazał, że na potwierdzenie warunku nr 4 (określonego w pkt 6.1.4
SIWZ) istnieje konieczność złożenia stosownego wykazu.
Powyższym zapisom ogłoszenia o zamówieniu odpowiadały analogiczne zapisy
SIWZ na stronie 2 (pkt 6.1.4 oraz 6.2), jak również na stronie 3-4 (7.1.4).

Ewentualne stanowisko, że w ramach opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu zawiera się także opis warunków udziału w postępowaniu wobec
wyraźnego i jednoznacznego rozróżnienia tych czynności Zamawiającego w obowiązujących
przepisach Pzp, jest błędny. Środki ochrony prawnej są regularnie składane w równym
stopniu tak wobec opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak
i wobec opisu warunków udziału w postępowaniu.

Izba wskazuje, że tak art. 36 ust. 1 pkt 5, jak i art. 41 pkt 7 Pzp wyraźnie rozróżniają
opis warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków, stanowiąc o obowiązku wyraźnej regulacji w tej materii w SIWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu, w tym wypadku w ramach przetargu nieograniczonego. Podobnie
regulację zawiera art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp, stanowiąc o obowiązku zawarcie w ogłoszeniu
o zamówieniu w ramach przetargu ograniczonego, opisu warunków udziału w postępowaniu
wraz z podaniem ich znaczenia oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków. Powyższy przepis stosuje się również odpowiednio do negocjacji z ogłoszeniem
(art. 56 ust.1 Pzp) oraz dialogu konkurencyjnego (art. 60c ust.1 Pzp). Także w ramach
zaproszenia do negocjacji bez ogłoszenia, art. 63 ust. 2 pkt 5 Pzp posługuje się opisem
warunków udziału w postępowaniu oraz opisem sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków. Podobnie art. 75 ust. 2 pkt 9 Pzp odnośnie ogłoszenia o zamówieniu w ramach
licytacji elektronicznej.
Reasumując, tak wykładania językowa, jak i wykładania systemowa w ramach
wskazanych przepisów Pzp wskazuje, że jeśli Odwołujący kwestionuje czynność opisu
warunków udziału w postępowaniu, czyli - jak w tym wypadku - postawiony przez
Zamawiającego warunek doświadczenia wymaganego od wykonawcy w realizacji robót

podobnych, czynność ta nie podlega zaskarżeniu w trybie odwołania dla zamówień poniżej
progów unijnych.

W tym stanie rzeczy, Izba odrzuca odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8
w związku z art. 184 ust. 1a Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, orzekając o kosztach postępowania
odwoławczego, dokonał rozliczenia wpisu faktycznie uiszczonego przez Odwołującego na
rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w wysokości 20 000 zł, zamiast wpisu należnego
w sprawie tego odwołania, tj. kwoty 10 000 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Wałbrzychu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………













_________
*
niepotrzebne skreślić