Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 393/09
KIO/UZP 397/09
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie: Małgorzata Rakowska
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 i 15 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia
2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania
- Lider Konsorcjum, Hydrobudowa 9 Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane S.A. z
siedzibą w Poznaniu, adres dla Lidera Konsorcjum: 62-081 Przeźmierowo, ul.
Skórzewska 35, Wysogotowo k/Poznania (sygn. akt KIO/UZP 393/09);

B. Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum,
STRABAG AG z siedzibą w Koln (Niemcy), DYWIDAG INTERNATIONAL GmbH z
siedzibą w Monachium (Niemcy), adres dla Lidera Konsorcjum: 03-472 Warszawa, ul.
B. Brechta 7 (sygn. akt KIO/UZP 397/09).
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., 50-421 Wrocław, ul. Na Grobli 14/16 protestów z dnia 5 marca 2009
r. (sygn. akt: KIO/UZP 393/09) i z dnia 4 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 397/09)
wniesionych do zamawiającego w dniu 5 marca 2009 r.

przy udziale wykonawców:
A. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego
wniesieniem protestu przez HYDROBUDOWA (sygn. akt: KIO/UZP 393/09):

1. Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A. – Lider Konsorcjum, 01-040
Warszawa ul. Stawki 40, CADAGUA S.A. z siedzibą w Bilbao (Hiszpania), po stronie
zamawiającego;

B. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego
wniesieniem protestu przez STRABAG (sygn. akt: KIO/UZP 397/09):

1. Konsorcjum firm: Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą Wysogotowo k. Poznania
- Lider Konsorcjum, 62-081 Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35, Wysogotowo
k/Poznania, Hydrobudowa 9 Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane S.A. z
siedzibą w Poznaniu, po stronie odwołującego;

2. Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A. – Lider Konsorcjum, 01-040
Warszawa ul. Stawki 40, CADAGUA S.A. z siedzibą w Bilbao (Hiszpania), po stronie
zamawiającego;

orzeka:
1. oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Hydrobudowa Polska S.A. z
siedzibą w Wysogotowie k. Poznania - Lider Konsorcjum, Hydrobudowa 9
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane S.A. z siedzibą w Poznaniu, adres dla
Lidera Konsorcjum: 62-081 Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35, Wysogotowo k/Poznania
(sygn. akt KIO/UZP 393/09) i Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – Lider Konsorcjum, STRABAG AG z siedzibą w Koln (Niemcy), DYWIDAG
INTERNATIONAL GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), adres dla Lidera
Konsorcjum: 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7 (sygn. akt KIO/UZP 397/09)

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Konsorcjum firm: Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie
k. Poznania - Lider Konsorcjum, Hydrobudowa 9 Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane S.A. z siedzibą w Poznaniu, adres dla Lidera
Konsorcjum: 62-081 Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35, Wysogotowo
k/Poznania (sygn. akt KIO/UZP 393/09),
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider
Konsorcjum, STRABAG AG z siedzibą w Koln (Niemcy), DYWIDAG
INTERNATIONAL GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), adres dla
Lidera Konsorcjum: 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7 (sygn. akt
KIO/UZP 397/09).

2) dokonać wpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum firm: Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie
k. Poznania - Lider Konsorcjum, Hydrobudowa 9 Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane S.A. z siedzibą w Poznaniu, adres dla Lidera
Konsorcjum: 62-081 Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35, Wysogotowo
k/Poznania (sygn. akt KIO/UZP 393/09) na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 50-421 Wrocław,
ul. Na Grobli 14/16 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
zastępstwa prawnego,
B kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider
Konsorcjum, STRABAG AG z siedzibą w Koln (Niemcy), DYWIDAG
INTERNATIONAL GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), adres dla
Lidera Konsorcjum: 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7 (sygn. akt
KIO/UZP 397/09) na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., 50-421 Wrocław, ul. Na Grobli 14/16 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: Hydrobudowa Polska S.A.
z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania - Lider Konsorcjum,
Hydrobudowa 9 Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane S.A. z
siedzibą w Poznaniu, adres dla Lidera Konsorcjum: 62-081
Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35, Wysogotowo k/Poznania (sygn. akt
KIO/UZP 393/09)
B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum, STRABAG AG z siedzibą w
Koln (Niemcy), DYWIDAG INTERNATIONAL GmbH z siedzibą w
Monachium (Niemcy), adres dla Lidera Konsorcjum: 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7 (sygn. akt KIO/UZP 397/09).





U z a s a d n i e n i e

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Zadanie B1 – Docelowy System Oczyszczania – Rozbudowa i
Modernizacja Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków”, oznaczone przez Zamawiającego jako
sprawa: PN/64/2008/IP/B.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 18.07.2008 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE: 2008/S 141 – 188932 z dnia 23.07.2008 r.

W piśmie z dnia 23.02.2009 r., przekazanym wykonawcom w tej dacie, za pomocą
faksu, Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – złożonej
przez Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A. z siedzibą w Warszawie – Lider

konsorcjum oraz CADAGUA S.A. z siedzibą w Bilbao (Hiszpania), o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcy wykluczonym z postępowania o udzielenie
zamówienia.

W dniu 05.03.2009 r. do Zamawiającego wpłynęły protesty wniesione przez:

I. Konsorcjum firm: Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie k. Poznania –
Lider Konsorcjum oraz Hydrobudowa 9 Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane S.A. z
siedzibą w Poznaniu, zwane dalej „Konsorcjum Hydrobudowa” lub „Odwołującym”, na:

1. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum BUDIMEX
DROMEX S.A. z siedzibą w Warszawie oraz CADAGUA S.A. z siedzibą w Bilbao
(Hiszpania), dalej: „ Konsorcjum BUDIMEX DROMEX” oraz zaniechanie jej odrzucenia,
pomimo iż oferta ta:
1) jest sprzeczna z przepisami Pzp oraz postanowieniami Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, poprzez nie spełnienie określonego w pkt 5.3.a SIWZ
wymogu załączenia do oferty dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót
budowlanych, gdyż załączone do oferty dokumenty dotyczą:
a. robót budowlanych wykonanych w okresie wcześniejszym niż okres ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania,
b. robót budowlanych o zakresie (wydajność oczyszczalni ścieków) innym niż żądany
przez Zamawiającego,
c. robót budowlanych, w których wykonaniu uczestniczyła CADAGUA S.A. z siedzibą
w Bilbao w ramach konsorcjum, w którym nie była liderem,
d. robót budowlanych wykonanych przez CADAGUA S.A., które zostały odebrane z
uwagami, a usterki nie zostały naprawione,

2) nie zawiera dokumentów wykazujących, iż wykonawca spełnia obowiązki wynikające z
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (j.t. Dz. U. z 2007 r. nr 39, poz. 251 ze zm.) i
posiada uprawnienia do gospodarowania odpadami. Wykonawca nie przewidział
podzlecenia zadania innemu podmiotowi (zadanie: usunięcie i unieszkodliwianie osadów
ściekowych),

3) jest sprzeczna z przepisami Pzp oraz postanowieniami SIWZ poprzez nie wskazanie w
ofercie wartości prac związanych z usuwaniem i unieszkodliwianiem osadów ściekowych we
własnym zakresie, które to zadanie nie zostało przewidziane do podzlecenia, co miało istotny
wpływ na cenę oraz znosi porównywalność ofert,

4) nie spełnia parametrów przedmiotu zamówienia publicznego wskazanych w SIWZ,

Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, iż dokonał poprawienia oferty z
naruszeniem przepisów Pzp, w szczególności w zakresie pozycji nr 1960.
Zarzucane nieprawidłowości winny skutkować wykluczeniem Konsorcjum BUDIMEX
DROMEX z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniem jego oferty;

II. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, STRABAG AG z siedzibą w Koln oraz Dywidag International GmbH z siedzibą w
Monachium – dalej „Konsorcjum STRABAG”, pomimo jej sprzeczności z przepisami Pzp
oraz postanowieniami SIWZ, poprzez wskazanie w załączniku nr 8 „Wykaz prac zleconych
podwykonawcom” – „prac instalacyjnych w zakresie odwodnień i sieci zewnętrznych”.
Odwołujący zarzucił także naruszenie przepisów Pzp poprzez dokonanie poprawki z
wskazania „prac instalacyjnych w zakresie odwodnień i sieci zewnętrznych”, na „prace
instalacyjne w zakresie odwodnień i ich sieci zewnętrznych”,
- co, zdaniem Odwołującego, winno skutkować wykluczeniem Konsorcjum STRABAG
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniem jego oferty.

Zdaniem Odwołującego, powyższe działania i zaniechania Zamawiającego naruszają
przepisy Pzp, w tym:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 44 Pzp, poprzez nie
wykluczenie Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, wobec braku spełnienia przez niego
warunków udziału w postępowaniu,

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez nie wykluczenie Konsorcjum BUDIMEX DROMEX
S.A., wobec nie złożenia przez wyżej wymienione Konsorcjum dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub złożenia dokumentów
zawierających błędy,

3) art. 89 ust. 1 pkt 1-4 i 8 Pzp, poprzez nie odrzucenie ofert złożonych przez
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX i Konsorcjum STRABAG, wobec niezgodności tych ofert z
ustawą, SIWZ, przepisami innych ustaw,

4) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców podczas oceny ofert
złożonych w postępowaniu,

5) przepis art. 87 ust. 2 Pzp, poprzez poprawienie omyłek, które powodowały istotne
zmiany w treści oferty, w tym omyłek nie podlegających poprawieniu.

Wskazując na powyższe zarzuty oraz na interes prawny Odwołującego w uzyskaniu
niniejszego zamówienia, jak również interes publiczny w efektywnym i legalnym
wydatkowaniu środków publicznych, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu,
2) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
BUDIMEX DROMEX,
3) dokonanie wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu Konsorcjum
BUDIMEX DROMEX,
4) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum BUDIMEX DROMEX – na
podstawie art. 24 ust. 4 w zw. Z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie na podstawie
art. 89 ust. 1, 2, 4 lub 8 Pzp,
5) dokonanie wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu Konsorcjum
STRABAG,
6) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jako nie
podlegającej odrzuceniu i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny w złożeniu niniejszego protestu polega
na tym, iż jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugiej pozycji, a w
przypadku uwzględnienia protestu i dokonania wykluczenia Konsorcjum BUDIMEX
DROMEX z udziału w niniejszym postępowaniu oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy
Zamawiający będzie zobowiązany do wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Odwołującego. W ocenie Odwołującego, jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.


II. Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum, ul.
Brechta 7, 03-472 Warszawa, STRABAG AG z siedzibą w Koln (Niemcy), DYWIDAG
INTERNATIONAL GmbH z siedzibą w Monachium (Niemcy), zwane dalej „ Konsorcjum
STRABAG” lub „Odwołujący”, na:

1) czynność wyboru przez Zamawiającego, jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum BUDIMEX DROMEX;

2) zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum
BUDIMEX DROMEX, Konsorcjum Hydrobudowa oraz SKANSKA S.A. z siedzibą w
Warszawie, dalej „SKANSKA”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum BUDIMEX DROMEX
oraz oferty Konsorcjum HYDROBUDOWA, zawierających – w ocenie Odwołującego - rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),

2) art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX do złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowej numeracji
stron oferty oraz wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny,
3) 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum HYDROBUDOWA
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oraz uzupełnienia brakującego załącznika nr 6 – Wzór gwarancji należytego wykonania
kontraktu na Roboty Budowlane „ZADANIE B1 – Docelowy system oczyszczania –
rozbudowa i modernizacja Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków”;

4) art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty SKANSKA z powodu
istotnej zmiany treści oferty, dokonanej w trakcie postępowania przetargowego już po
złożeniu oferty, tj. w dniu 16.02.2009 r., poprzez zamianę osoby kierownika budowy, a także
naruszenie art. 96 K.c. oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie treści
załączonego do oferty pełnomocnictwa udzielonego panu Maciejowi Karwackiemu,

5) art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
niezachowanie zasad uczciwej konkurencji.

Zarzucając naruszenie wskazanych wyżej przepisów prawa, Odwołujący wniósł o
uwzględnienie protestu oraz o:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wyboru oferty Konsorcjum
BUDIMEX DROMEX,
2) powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu i w jej
wyniku odrzucenie ofert: Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, Konsorcjum
HYDROBUDOWA oraz SKANSKA,

3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w niniejszym postępowaniu, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ złożył ofertę w pełni zgodną z SIWZ, która po
uwzględnieniu zarzutów będących przedmiotem protestu jest ofertą najkorzystniejszą.


W dniu 09.03.2009 r. do postępowań protestacyjnych, na skutek wezwania
Zamawiającego z dnia 06.03.2009 r., swoje przystąpienia zgłosili:

I. Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Konsorcjum
HYDROBUDOWA:

1) Konsorcjum STRABAG, oponując przeciwko żądaniu odrzucenia jego oferty;
2) Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, żądając oddalenia protestu w całości, z powodu
jego niezasadności;
3) SKANSKA, żądając uwzględnienia protestu.

II. Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Konsorcjum
STRABAG:

1) Konsorcjum Hydrobudowa, żądając oddalenia protestu wniesionego przez Konsorcjum
STRABAG - w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum HYDROBUDOWA oraz kwestionując wniosek o dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum STRABAG;

2) Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, wskazując, iż protest jest niezasadny i powinien
zostać oddalony w całości;
3) SKANSKA, wnosząc o oddalenie protestu Konsorcjum STRABAG w zakresie żądania
odrzucenia oferty SKANSKA oraz o uwzględnienie żądania protestu odnośnie
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum BUDIMEX DROMEX) i
powtórzenia czynności oceny ofert, a także odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum
BUDIMEX DROMEX oraz Konsorcjum HYDROBUDOWA.

Rozstrzygnięcie protestów Zamawiający zawarł w pismach z dnia 16.03.2009 r.,
które doręczone zostały Odwołującym w tej samej dacie.

I. Rozstrzygając protest wniesiony przez Konsorcjum HYDROBUDOWA, Zamawiający
postanowił:
- uwzględnić protest w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia omyłek w ofercie
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX przez dokonanie czynności ich poprawienia,
- oddalić protest w pozostałym zakresie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, przede wszystkim:
1) Zamawiający uznał, iż Konsorcjum BUDIMEX DROMEX spełnia określony w pkt 5.1.3) a)
SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia: wykonania należycie robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym czasie, polegające na budowie oczyszczalni ścieków
wydajności min Ośrod = 25 000 m3/d, lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o wydajności
min Ośrod=25000 m3/d, co należało wykazać poprzez przedłożenie wykazu wykonanych
robót oraz dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.
Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum BUDIMEX DROMEX wykazało się wykonaniem robót
budowlanych polegających na budowie oczyszczalni ścieków ALBUFERA SUR o Ośrd =
34100 m3/, co wynika z poz. Nr 6 wykazu wykonanych robót, a należyte wykonanie tych
robót potwierdzają referencje wydane przez przedstawiciela Ministerstwa Środowiska
Hiszpanii. W ocenie Zamawiającego, w sytuacji gdy roboty te realizowane były przez
konsorcjum, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca uprawniony
był wykazać jako swoje doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, niezależnie od tego
jaką część prac faktycznie wykonywał.

2) Zamawiający stwierdził, iż BUDIMEX DROMEX nie był obowiązany dołączyć do oferty
zezwolenie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 251 z późn. zm.), gdyż w SIWZ, w pkt 10 ppkt 3 „Zawartość
oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu załączenia do oferty tego zezwolenia.
Zamawiający stwierdził, iż w załączniku nr 8 do oferty złożonej przez BUDIMEX DROMEX
brak jest wskazania prac w zakresie wywiezienia i utylizacji osadów ściekowych. Z treści
tego Załącznika nie wynika bezwzględne zobowiązanie wykonawcy do powierzenia
wskazanych w nim prac podwykonawcom, a jedynie deklaracja, jakie prace wykonawca
zamierza podzlecić. Niewskazanie w Załączniku tym prac związanych z gospodarowaniem
odpadami nie oznacza, że wykonawca nie może zlecić ich wykonania innym podmiotom,
gdyż usługę tę traktować należy jako towarzyszącą robotom budowlanym, brak jest wymogu
wskazania jej zakresu w tym Załączniku.

Zamawiający dokonał analizy wyceny pozycji 2505 oraz pozycji 2428 w kosztorysie
ofertowym BUDIMEX DROMEX i uznał, że wycena tych pozycji nie jest rażąco niska, dlatego
nie był obowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie tych elementów
ceny.

3) Zamawiający nie uwzględnił zarzutu Odwołującego, że oferta BUDIMEX DROMEX
zawiera omyłki skutkujące koniecznością jej odrzucenia jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Wskazał na zawarty w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 obowiązek poprawienia omyłek i stwierdził, iż
uwzględnia protest w ten sposób, iż dokona poprawy wskazanych omyłek pisarskich i innych
omyłek nie powodujących zmiany treści oferty. Nie uwzględnia natomiast żądania odrzucenia
oferty złożonej przez tego Wykonawcę, gdyż w ocenie Zamawiającego, wskazane omyłki nie
dają podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

4) Zamawiający nie uwzględnił zarzutu Odwołującego, iż Zamawiający dokonał poprawienia
omyłek w ofercie BUDIMEX DROMEX z naruszeniem art. 87 ust. 2 Pzp.
Stwierdził, że żadna ze wskazanych przez Odwołującego omyłek nie miała istotnego wpływu
na treść oferty.
Zamawiający nie podzielił zarzutu, jakoby poprawienie treści wskazanych w proteście pozycji
powodowało dysproporcję pomiędzy ich opisem, zaproponowaną przez Wykonawcę ceną.
Wykonawca wyraził zgodę na poprawienie wskazanych omyłek, czym potwierdził zakres i
wartość poszczególnych pozycji. Poprawienie opisu tych pozycji nie powodowało
konieczności zmiany ich wartości. W szczególności wycena pozycji 1960 dokonana została
na podstawie dokumentacji projektowej i STWiORB oraz odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego na pytania wykonawców i nie odbiegała od wyceny tego samego zakresu
przez innych wykonawców. Zdaniem Zamawiającego BUDIMEX DROMEX dokonał wyceny
prawidłowo.

Odnosząc się do zarzutu sprzeczności oferty STRABAG z przepisami ustawy oraz
postanowieniami SIWZ, poprzez wskazanie że w załączniku nr 8 „Wykaz prac zleconych
podwykonawcom – prac instalacyjnych w zakresie odwodnień i sieci zewnętrznych”
Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie ma interesu prawnego w stawianiu zarzutów i
żądań do ofert zawierających ceny wyższe niż jego oferta, gdyż w niniejszym postępowaniu
o zamówienie jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.

II. Rozstrzygając protest wniesiony przez Konsorcjum STRABAG, Zamawiający postanowił
oddalić protest w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,
że:

1) Cena zaoferowana zarówno przez Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, jak również przez
Konsorcjum HYDROBUDOWA nie jest ceną rażąco niską. Stwierdził, że różnica w cenach
poszczególnych ofert oraz różnica w cenie oferty najkorzystniejszej i wartości szacunkowej
zamówienia nie stanowi podstawy do wezwania wymienionych wyżej wykonawców do
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ani do
odrzucenia tych ofert na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 4 Pzp. Stwierdził także, iż ryzyko
gospodarcze wykonania przedmiotu zamówienia za kwotę wskazaną jako cena ofertowa
ponosi wykonawca.
2) Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum BUDIMEX DROMEX do złożenia wyjaśnień w zakresie
prawidłowej numeracji stron, wskazując, iż zawarty w SIWZ (pkt 10 ppkt 2) wymóg
ponumerowania stron jest wymogiem formalnym, którego niespełnienie nie może
powodować negatywnych skutków dla wykonawcy.

3) Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie
odrzucenie oferty Konsorcjum HYDROBUDOWA z powodu braku w jego ofercie dokumentu
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ „wzór gwarancji należytego wykonania kontraktu na
Roboty Budowlane „Zadanie B1 – Docelowy system oczyszczania – rozbudowa i
modernizacja Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków”, gdyż w pkt 10 SIWZ „Opis sposobu
przygotowania ofert” w pakt 3 „Zawartość oferty” Zamawiający nie zamieścił wymogu
załączenia do oferty tego dokumentu. Dokument ten wykonawca obowiązany jest
przedstawić po wyborze najkorzystniejszej oferty, według wzoru wskazanego w SIWZ

4) Odwołujący nie ma interesu prawnego w kwestionowaniu oferty SKANSKA S.A., gdyż w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedyne kryterium oceny ofert
stanowi cena, przedmiotowa oferta zawiera wyższą cenę niż oferta Odwołującego.
Jednocześnie. Zamawiający stwierdził, iż zarzuty podniesione wobec oferty SKANSKA S.A.,
a także w ich następstwie żądania są niezasadne.

Od rozstrzygnięć protestów przez Zamawiającego (z dnia 16.03.2009 r.) odwołania
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wnieśli Wykonawcy:
1. Konsorcjum HYDROBUDOWA, w dniu 25.03.2009 r., podtrzymując zarzuty protestu oraz
wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego, jak w proteście, za wyjątkiem
zarzutów i żądań odnoszących się do oferty Konsorcjum STRABAG;
2. Konsorcjum STRABAG, w dniu 26.03.2009 r., podtrzymując zarzuty protestu oraz
wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego, jak w proteście, za wyjątkiem
zarzutów i żądań odnoszących się do oferty SKANSKA S.A.

Do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem protestu przez
Konsorcjum HYDROBUDOWA skutecznie zgłosiło przystąpienie, w dniu 06.04.2009 r.
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, po stronie Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem protestu przez
Konsorcjum STRABAG skutecznie przystąpienie zgłosiło, w dniu 06.04.2009 r. Konsorcjum
BUDIMEX DROMEX, po stronie Zamawiającego oraz, w dniu 03.04.2009 r. Konsorcjum
HYROBUDOWA, po stronie Odwołującego w zakresie zarzutów dotyczących dokonanego w
dniu 23.03.2009 r. wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z oświadczeniem złożonym
przez Przystępującego na posiedzeniu Izby.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim treść SIWZ wraz z jej wyjaśnieniami
i modyfikacjami, treść ofert odwołujących się i oferty Konsorcjum BUDIMEX DROMEX,
jak również korespondencję Zamawiającego z wykonawcami, a także oświadczenia i
stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby
zważył, co następuje.

Izba rozpatrzyła łącznie odwołania wniesione przez Konsorcjum HYDROBUDOWA
oraz Konsorcjum STRABAG, zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 kwietnia 2009 r.

Mając na uwadze, iż niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zostało wszczęte w dniu 18.07.2008 r. (data przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji WE), tj. przed datą wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), w myśl art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy oraz okoliczność
złożenia protestów w niniejszej sprawie w dniu 05.03.2009 r. (po wejściu w życie przepisów
nowelizacyjnych), skład orzekający Izby rozstrzygnął niniejszą sprawę stosując przepisy
działu VI ustawy w brzmieniu ustalonym przez przepisy wskazanej ustawy.

Skład orzekający Izby rozpatrując złożone odwołania w pierwszej kolejności ustalił , iż
skutecznie do postępowań odwoławczych przystąpili:

1) do odwołania wywołanego wniesieniem protestu przez Konsorcjum Hydrobudowa
(sprawa o sygn. akt: KIO/UZP 393/09) – Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, po stronie
Zamawiającego;
2) do odwołania wywołanego wniesieniem protestu przez Konsorcjum STRABAG
(sprawa o sygn. akt: KIO/UZP 397/09) – Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, po stronie
Zamawiającego oraz Konsorcjum HYDROBUDOWA – po stronie Odwołującego.

Skład orzekający uznał, że wskazani wykonawcy stali się uczestnikami
poszczególnych postępowań odwoławczych.

Izba postanowiła nie dopuścić do wyżej wymienionych postępowań odwoławczych
wykonawcy SKANSKA, zgłaszającego przystąpienia do tych postępowań: w sprawie o sygn.
akt: KIO/UZP 193/09 - po stronie Zamawiającego oraz w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP
197/09 – po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, iż z uwagi na nie zakwestionowanie
przez SKANSKA oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG, sklasyfikowanej
bezpośrednio przed jego ofertą, SKANSKA nie posiada interesu prawnego w przystąpieniu,
stanowiącego w świetle art. 184 ust. 4 Pzp warunek skutecznego zgłoszenia przystąpienia.

Wobec nie stwierdzenia podstaw do odrzucenia któregokolwiek z wniesionych
odwołań, skład orzekający Izby rozpatrzył merytorycznie przedmiotowe odwołania.
Na wstępie skład orzekający Izby ustalił, że obydwa odwołania zostały złożone
w terminie i przez podmioty uprawnione oraz, że posiadają interes prawny do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp – przy założeniu słuszności
podnoszonych przez nich zarzutów.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum
HYDROBUDOWA, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie Konsorcjum HYDROBUDOWA nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 22 ust. 1 pkt
1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 44 Pzp, poprzez nie wykluczenie
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu braku
spełnienia przez to Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, iż w pkt 5.1.3)a) SIWZ Zamawiający zawarł, jako jeden z warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, warunek posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia: wykonania należycie robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym czasie, polegające na budowie oczyszczalni ścieków
wydajności min Qśrod = 25 000 m3/d, lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o wydajności
min Qśrod=25000 m3/d.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku, Zamawiający zawarł wymóg
przedłożenia wraz z ofertą wykazu wykonanych robót oraz dokumentów potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie.
Skład orzekający Izby ustalił, iż w ofercie złożonej przez Konsorcjum BUDIMEX
DROMEX znajduje się, na stronach 8-9, „Wykaz wykonanych robót budowlanych” (dalej
„Wykaz”) wraz z oświadczeniem o treści wymaganej przez Zamawiającego. W wykazie tym
wyszczególniono 9 robót budowlanych, wykonanych zarówno przez Budimex Dromex –
lidera Konsorcjum, jak również zrealizowanych przez CADAGUA S.A. – partnera
Konsorcjum. W poz. Nr 1 tego Wykazu wyszczególniona została „Rozbudowa oczyszczalni
ścieków w Pruszkowie”, jako zadanie podobne do przedmiotu zamówienia. Oferta zawiera
także listy referencyjne: z dnia 15.01.2004 r. oraz z dnia 21.03.2005 r., na potwierdzenie
należytego wykonania tego zamówienia. W ocenie Odwołującego, referencje te nie są
zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, gdyż dotyczą robót
budowlanych, które zostały zakończone w dniu 31.12.2003 r., wobec czego, zdaniem
Odwołującego, nie mieszczą się w okresie wyznaczonym przez Zamawiającego. Ponadto,
zdaniem Odwołującego, pierwsza z tych referencji dotyczy przedmiotu o mniejszej
wydajności.
Izba stwierdziła, iż ocena Odwołującego, w tym zakresie, jest błędna. Zgodnie
bowiem z treścią wymienionych wyżej listów referencyjnych zamówienie publiczne p.n.
„Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Pruszkowie” zostało zrealizowane w dniu 31.12.2003
r., co potwierdzają wyżej wymienione listy referencyjne, brak jest zatem podstaw do
stawiania zarzutu, iż nie został spełniony wymóg wykonania tych robót w okresie ostatnich 5
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Z protokołu
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (sporządzonego na druku ZP-1/PN)
wynika jednoznacznie, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu
22.07.2008 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego
oraz na stronie internetowej (www.mpwik.wroc.pl), po uprzednim przekazaniu przez
Zamawiającego, w dniu 18.07.2008 r., ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych
publikacji Wspólnot Europejskich – zgodnie z art. 40 ust. 1 i 6 pkt 1 Pzp.
Z treści przytoczonych listów referencyjnych wynika ponadto, że średnia przepustowość
wskazanej w tych referencjach Oczyszczalni wynosiła 52.000 m3/d, zatem dwukrotnie
przewyższała minimalny wymóg Zamawiającego, w tym zakresie.

Skład orzekający Izby stwierdził jednocześnie, iż informacje, które Wykonawca zawarł o
przedmiotowym zamówieniu w poz. 1 „Wykazu wykonanych robót budowlanych” oraz w
listach referencyjnych są ze sobą zgodne.

Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości co do oceny Zamawiającego, iż treść pozycji
nr 6 Wykazu oraz treść zaświadczenia Ministerstwa Środowiska Hiszpanii potwierdza
doświadczenie Konsorcjum. Wynika z nich, że Wykonawca CADAGUA S.A. – uczestnik
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX wykonał, w ramach innego konsorcjum, roboty w ramach
budowy oczyszczalni ścieków ALBUFERA SUR o wydajności 34.100 m3/d, zakończone w
wymaganym przez Zamawiającego okresie, a wykazane roboty są podobne do przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Izby, w sytuacji gdy roboty te realizowane były przez konsorcjum, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca uprawniony był wykazać
jako swoje doświadczenie, które nabył w ramach konsorcjum, niezależnie od tego jaką część
prac faktycznie wykonywał.

Mając na uwadze powyższe, Izba ustaliła, że zarzut Odwołującego dotyczący
niespełnienia przez Konsorcjum BUDIMEX DROMEX warunku w zakresie doświadczenia nie
jest zasadny.
W tym stanie sprawy, bez znaczenia dla oceny spełniania warunku posiadania
doświadczenia pozostaje, iż niektóre, wyszczególnione przez Odwołującego referencje
odnoszą się do robót budowlanych, które dotyczyły oczyszczalni ścieków o niższej niż
wymagana wydajności i tym samym nie spełniały wymogów zawartych w SIWZ.
W wyniku ustalenia, iż w świetle SIWZ wystarczyło wykazać się wykonaniem w
określonym w SIWZ okresie jednej roboty budowlanej, o której wyżej mowa, który to wymóg
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX spełniło, bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku
posiadania przez wykonawcę doświadczenia pozostaje wykazanie się zrealizowaniem także
robót budowlanych innych, niż wymagane przez Zamawiającego.
Dlatego, w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut Odwołującego, iż Konsorcjum nie
wykazało wymaganego doświadczenia w zakresie robót budowlanych, które stanowią
przedmiot zamówienia, co winno skutkować jego wykluczeniem z postępowania o
zamówienie oraz uznaniem jego oferty za odrzuconą, na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 44 Pzp – jest niezasadny.
Wykluczenie z postępowania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp następuje,
gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 pkt 1 – 3. Wystąpienia przesłanki wykluczenia ww. Konsorcjum Odwołujący nie
dowiódł.

Bezpodstawny okazał się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu podlegają wykonawcy którzy nie złożyli oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie
tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
W świetle dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający jest obowiązany do wezwania
wykonawców do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów podmiotowych, chyba że mimo ich
uzupełnienia konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W rozpatrywanej sprawie,
zarzut bezpodstawnego zaniechania wykluczenia Konsorcjum BUDIMEX DROMEX nie
znajduje podstaw, ani faktycznych, ani prawnych.

Co do zarzutu, iż oferta Konsorcjum BUDIMEX DROMEX nie zawiera dokumentów
wykazujących, iż Wykonawca spełnia obowiązki wynikające z ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. odpadach (j.t. Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251 z późn. zm.) i posiada uprawnienia do
gospodarowania odpadami, jak również nie przewidział podzlecenia zadania innemu
uprawnionemu podmiotowi, skład orzekający Izby uznał, iż zarzut ten nie jest zasadny.
Izba stwierdziła iż, jak słusznie wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1
Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień. Przepis art. 26 ust. 1 ustawy o odpadach stanowi, iż posiadacz
odpadów, który prowadzi działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów
obowiązany jest do uzyskania zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Wytwórca
odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami innemu
posiadaczowi odpadów. Wytwórca odpadów może je przekazywać wyłącznie podmiotom,
które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie
gospodarki odpadami, chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania zezwolenia.
Skład orzekający Izby uznał, iż w SIWZ dotyczącej przedmiotowego zamówienia brak jest
wymogu złożenia wraz z ofertą zezwolenia, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy o
odpadach, obowiązek w tym zakresie nie wynika, w szczególności z pkt 10 ppkt 3 SIWZ –
„Zawartość oferty”.

Odnosząc się do zarzutu, iż w załączniku nr 8 do oferty złożonej przez BUDIMEX
DROMEX brak jest wskazania prac w zakresie wywiezienia i utylizacji osadów ściekowych,
pomimo iż wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga wykonania tych prac Izba uznała, iż
nie jest zasadny, gdyż z treści tego Załącznika nie wynika bezwzględne zobowiązanie
wykonawcy do powierzenia wskazanych w nim prac podwykonawcom, a jedynie deklaracja,
jakie prace wykonawca zamierza podzlecić. Niewskazanie w Załączniku tym prac

związanych z gospodarowaniem odpadami nie stanowi przeszkody zlecenia przez
wykonawcę tych prac do wykonania przez inne podmioty.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, której
złożenie, jak uznał Odwołujący, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum BUDIMEX DROMEX poprzez wycenienie pozycji
2505 kosztorysu w wysokości 1,17zł/m3 oraz pozycji 2428 – w wysokości 6,73 zł/m3
dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Zakresem robót, jak wyjaśnił
Zamawiający, nie jest bowiem objęte unieszkodliwianie całej zawartości wymienionych
zbiorników, lecz przede wszystkim przepompowanie, a następnie unieszkodliwianie
niewielkiej pozostałości mułu z dna.

Skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu Odwołującego, że oferta BUDIMEX
DROMEX zawiera omyłki skutkujące koniecznością jej odrzucenia jako niezgodnej z treścią
SIWZ. Wskazał na zawarty w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 obowiązek poprawienia omyłek i
stwierdził, iż uwzględnia protest w ten sposób, iż dokona poprawy wskazanych omyłek
pisarskich i innych omyłek nie powodujących zmiany treści oferty. Nie uwzględnia natomiast
żądania odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę, gdyż w ocenie Zamawiającego,
wskazane omyłki nie dają podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego dotyczącego poprawienia omyłek w ofercie
BUDIMEX DROMEX z naruszeniem art. 87 ust. 2 Pzp.
W wyniku rozpatrzenia zarzutu dotyczącego poprawienia przez Zamawiającego, w
piśmie z dnia 12.02.2009 r., opisu pozycji nr 1960 kosztorysu Konsorcjum BUDIMEX
DROMEX wyceny węzła technologicznego, poprzez dodanie do opisu tej pozycji
brakującego i nie wycenionego elementu w postaci systemu dezodoryzacji, co stanowiło
istotną zmianę w treści oferty i narusza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba uznała, iż w
kwestionowanej ofercie pozycja ta (1960) została opisana z omyłką polegającą na
pominięciu słów: „oraz systemu dezodoryzacji”, Wykonawca popełnił omyłkę w opisie
przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX nie pominął pozycji, która obejmowała węzeł
technologiczny suszarni wraz z systemem dezodoryzacji. System ten jest opisany w
dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę sporządzenia oferty.

Za uznaniem, iż w rozpatrywanej sprawie nastąpiła omyłka w opisie, a nie w zakresie robót
przemawia fakt, iż Konsorcjum BUDIMEX DROMEX wyceniło tę pozycję na kwotę wyższą
(ok. 47,000 mln zł), niż kwota tej pozycji (ok. 44.100 mln zł) zaproponowana przez
Odwołującego, jak również przez Konsorcjum Strabag (ok. 46.000 mln zł).
Należy również zważyć, iż wyżej wymienione Konsorcjum złożyło na formularzu ofertowym
oświadczenia, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, a więc
dokumentacją projektową, która uwzględnia wykonanie systemu dezodoryzacji, jak również
wyraziło zgodę na jej poprawienie.
W świetle tych ustaleń, Zamawiający dokonał poprawienia tej omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Był do tego zobowiązany tym przepisem, jak również uzyskał zgodę wykonawcy
na jej dokonanie.
W ocenie Izby, poprawienie oferty Konsorcjum BUDIMEX DROMEX było prawidłowe,
gdyż polegało na poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, nie
powodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 97 ust. 2 pkt 3 Pzp).

W świetle ustaleń Izby, nie potwierdziły zarzuty odwołania, w tym zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.


Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum STRABAG, skład
orzekający Izby stwierdził.
Odwołanie Konsorcjum STRABAG nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum BUDIMEX DROMEX,
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co nosi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż cena ofertowa Konsorcjum BUDIMEX
DROMEX jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż odbiega o ok.
13% in minus od wartości zamówienia oraz o ok. 22% od średniej ceny wszystkich złożonych
w tym postępowaniu o zamówienie ofert.
Zarzut Odwołującego nie znajduje w tym zakresie oparcia ani w przepisach prawa, ani w
świetle rynku zamówień publicznych.

Ustawa Pzp nie precyzuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”. W świetle ukształtowanego
orzecznictwa Zespołów Arbitrów oraz KIO należy przyjąć, iż ofertą z rażąco niską ceną jest
oferta z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Jest to zatem cena znacząco odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
W ocenie Izby cena oferty Konsorcjum BUDIMEX DROMEX: (brutto) 336 837 806,71 zł
(przed poprawieniem omyłek rachunkowych – brutto 336 848 292,76 zł) nie odbiega rażąco
od wartości ustalonej przez Zamawiającego (314 975 247,55 zł netto) i od kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na finansowanie zamówienia, w wysokości brutto 384 269 802,01
zł.
Za bezpodstawny i nie udowodniony Izba uznała zarzut, jakoby Konsorcjum
BUDIMEX DROMEX zastosowało w poszczególnych pozycjach wyceny robót i materiałów
ceny poniżej kosztów wykonania tych robót i dostarczenia materiałów, a także pominęło
wycenę niektórych elementów. Nie potwierdził się zatem zarzut dopuszczenia się przez ww.
Konsorcjum czynu nieuczciwej konkurencji określonego przepisem art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec tego niezasadny okazał się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

Wadliwe okazały się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIMEX DROMEX, której treść,
zdaniem Odwołującego, nie odpowiada treści SIWZ, a także z powodu niezgodności oferty z
ustawą, wskutek „zmiany treści złożonej oferty w wyniku udzielonych przez Konsorcjum
BUDIMEX DROMEX odpowiedzi”.
Zarzut Odwołującego, iż Zamawiający dokonał poprawek wykraczających poza zapisy art. 87
ust. 2 Pzp, gdyż, zdaniem Odwołującego, dopuścił się poprawek zmieniających zakres robót,
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby uznał, iż w pozycji 1960 w ofercie Konsorcjum BUDIMEX DROMEX
Zamawiający poprawił jedynie fragment opisu tej pozycji, poprzez dopisanie pominiętego, a
zawartego w dokumentacji projektowej „systemu dezodoryzacji” w węźle technologicznym
suszarni osadu. Pominięty w opisie system dezodoryzacji był jednym z elementów tej pozycji
- węzła technologicznego suszarni, której cena ryczałtowa została w ofercie określona.
Jak Zamawiający wskazał na rozprawie, cena tej pozycji w ofercie Konsorcjum BUDIMEX
DROMEX jest większa niż w ofercie Odwołującego. Konsorcjum złożyło w ofercie
oświadczenie, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, oraz że przedmiar robót
zawiera aż 2750 pozycji, do Zamawiającego wpłynęło ponad 1000 pytań dotyczących SIWZ

– części technicznej, co skutkowało koniecznością modyfikowania SIWZ stanowią
okoliczności potwierdzające, że w kwestionowanej ofercie wystąpiła omyłka, którą
Zamawiający obowiązany był poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający
dokonał tej poprawki w sposób prawidłowy, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę,
którego oferta została poprawiona, a Wykonawca ten, w myśl art. 87 ust. 2 pkt 7 Pzp zgodził
się na poprawienie omyłki, w piśmie z dnia 16.02.2009 r. W tym stanie sprawy, nie znajduje
podstaw prawnych zarzut, iż Zamawiający obowiązany był zwrócić się do tego Konsorcjum o
złożenie wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający także zasadnie poprawił w ofercie
Konsorcjum BUDIMEX DROMEX omyłki w pozycjach: 1415, 1417, 1418, 1419, 1427, 1421,
1422, 243, gdyż były to omyłki podlegające na poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.,
a poprawienie tych omyłek nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty.
Obowiązek Zamawiającego w tym zakresie wynikał z treści tego przepisu. Należy mieć także
na uwadze, iż celem złożenia oferty jest uzyskanie zamówienia. Wykonawca mając
świadomość, że osiągnięcie tego celu jest możliwe tylko wówczas, gdy złoży ofertę
odpowiadającą w pełnym zakresie temu, co wymagał Zamawiający. Wystąpienie w ofercie
nieistotnych niezgodności nie może przekreślać tego zamiaru.

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum BUDIMEX
DROMEX do złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowej numeracji stron oferty skład
orzekający stwierdził, iż numeracja stron oferty nie stanowi jej treści. Niespełnienie
określonego w SIWZ wymogu w tym zakresie nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty.
Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum HYDROBUDOWA.
Skład orzekając Izby uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
HYDROBUDOWA, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż cena ofertowa tego Konsorcjum jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż odbiega o ok. 6,5% in minus od
wartości zamówienia oraz o ok. 16% od średniej ceny wszystkich złożonych w tym
postępowaniu. Izba podtrzymuje w tym zakresie swoje uzasadnienie, które zawarła odnośnie
tak sformułowanego zarzutu skierowanego przeciwko Konsorcjum BUDIMEX DROMEX.

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
w związku z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

HYDROBUDOWA, której treść, zdaniem Odwołującego, nie odpowiada treści SIWZ, a także
z powodu niezgodności oferty z ustawą, wskutek „zmiany treści złożonej oferty w wyniku
udzielonych przez Konsorcjum HYDROBUDOWA odpowiedzi”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego Konsorcjum wskutek braku w ofercie
załącznika nr 6, tj. wzoru gwarancji należytego wykonania kontraktu nie znajduje podstaw w
przepisach prawa, ani w SIWZ. Wykaz ten nie jest bowiem dokumentem niezbędnym na
etapie składania ofert i dlatego, zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp Zamawiający nie może żądać od
wykonawców tego dokumentu na etapie składania ofert. Izba ustaliła jednocześnie, iż w
SIWZ Zamawiający, w tym w pkt 10 określającym co oferta winna zawierać, nie żądał
załączenia do oferty tego dokumentu i większość wykonawców, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu wzoru gwarancji, o której mowa, do oferty go nie załączyło.



Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed Izbą, na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..