KIO/UZP 402 09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 402 / 09 UZP/ZO/0-270/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 402 / 09
WYROK
z dnia 09 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: INFRA S.A., SOBET S.A. Wysogotowo k. Poznania, 62-
081 Przeźmierowo ul. Skórzewska 35 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Bytomskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o. o., 41-902 Bytom Pl. Tadeusza Kościuszki 11
protestu z dnia 10 marca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Bytomskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o. o.,
41-902 Bytom Pl. Tadeusza Kościuszki 11
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: INFRA S.A., SOBET
S.A. Wysogotowo k. Poznania, 62-081 Przeźmierowo ul. Skórzewska 35,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Bytomskie Przedsiębiorstwo
Komunalne Sp. z o. o., 41-902 Bytom Pl. Tadeusza Kościuszki 11 na
rzecz Konsorcjum: INFRA S.A., SOBET S.A. Wysogotowo k. Poznania,
62-081 Przeźmierowo ul. Skórzewska 35, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: INFRA S.A., SOBET
S.A. Wysogotowo k. Poznania, 62- 081 Przeźmierowo ul. Skórzewska 35
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2008/S 248-330585 z 20 grudnia 2008 r
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest:
"Poprawa Gospodarki Wodno Ściekowej na terenie Gminy Bytom (2004/PL/16/C/PE/004)
Zadanie nr 4/Kontrakt nr 4 na Roboty Budowlane, (Część A) "Remont kanału sanitarnego w
ul. Katowickiej (odcinek od ul. dr Rostka do ul. Korfantego) oraz w ul. Korfantego do ul.
Krakowskiej Bytom Śródmieście" oraz (Część C) Modernizacja kanalizacji deszczowej w
Śródmieściu."
Zamawiającym jest Bytomskie Przedsiębiorstwo Komunalne.
Odwołującym jest Konsorcjum Wykonawców: Lider Konsorcjum INFRA S.A. z siedzibą w
Wysogotowie k. Poznania ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo i Partner Konsorcjum:
SOBET S.A. z siedzibą w Brzegu ul. Starobrzeska 67, 49 -305 Brzeg zwany dalej
“Odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone dnia 27 marca 2009 r. na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2007 r. nr 223, poz.
1655 ze zm. Dz. U. 2008r. nr 171 poz.1058) zwanej dalej “ustawą” od rozstrzygnięcia
protestu (oddalenia protestu) wniesionego w dniu 11 marca 2009 roku przez Odwołującego,
które nastąpiło w dniu 18 marca 2009 r.
Podstawą wniesienia protestu była czynność Zamawiającego:
1. wybór w dniu 2 marca 2009 r. najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenie z postępowania Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenie jego
oferty.
W ocenie Odwołującego wykluczenie jego z postępowania nastąpiło pomimo, iż złożył w
terminie wadium, które spełniało wszystkie wymagania formalne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenie przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
oferentów, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności poprzez dokonanie błędnej i
niekorzystnej dla Odwołującego wykładni treści gwarancji przetargowej;
2. art. 46 ust. 4a ustawy poprzez: a) błędne jego zastosowanie, tj. przyjęcie, iż brak
wskazania w treści gwarancji przetargowej, iż "Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
odsetkami, jeżeli wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego
stronie" skutkuje, iż gwarancja nie zabezpiecza praw Zamawiającego we wskazanej
sytuacji, a tym samym treść gwarancji narusza postanowienia SIWZ oraz ustawy,
b)błędną jego wykładnię, w tym przyjęcie, iż jego treść winna stanowić element treści
oświadczenia woli zawartego w gwarancji przetargowej, której brak stanowi wadę
formalną gwarancji;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji
wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo faktu, iż Odwołujący złożył w
terminie wadium spełniające wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego
w SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy , poprzez jego błędne zastosowanie, tj. odrzucenie oferty
Odwołującego;
ewentualnie
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
pomimo, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy o
udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na naruszeniu przepisów ustawy
mających wpływ na wynik postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty oraz mając na uwadze nie tylko interes prawny w uzyskaniu
niniejszego zamówienia, ale także biorąc pod uwagę interes publiczny w efektywnym i
legalnym wydatkowaniu środków publicznych,
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia;
3. unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 2 marca 2009r
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
5. ewentualnie, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na
fakt, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy.
Odwołujący wskazuje, iż jego interes prawny w złożeniu odwołania polega na tym, iż jego
oferta w oparciu o zasadę oceny ofert zawierała cenę najniższą, a przez to najkorzystniejszą.
Ponadto bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy w świetle
kryteriów oceny ofert jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, odbiera
Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Interes prawny w uzyskaniu zamówienia
przez Odwołującego doznał uszczerbku, o którym mowa wart. 179 ust. 1 ustawy, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono w szczególności następującą argumentację
formalno-prawną.
Odwołujący wniósł protest w dniu 11 marca 2009 roku, pismem z dnia 10 marca 2009r.
O podstawie wniesienia protestu Odwołujący powziął wiadomość w dniu 3 marca 2009 roku.
W dniu 18 marca 2009 roku Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu Odwołującego
poprzez oddalenie protestu w całości.
Odwołujący uzasadniając zarzuty wskazał na bezpodstawność wykluczenia Odwołującego
oraz odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z treścią pkt 10 ppkt 2 SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia),
wadium może być wniesione w formie gwarancji bankowych (pkt 1 lit c). W przypadku
składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, musi być ona co najmniej
gwarancją: bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pisemne żądanie Zamawiającego.
Gwarancja musi być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna
zawierać następujące elementy:
a) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
Gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie
ich siedzib,
b) określenie przedmiotu postępowania,
c) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją,
d) kwotę gwarancji,
e) termin ważności gwarancji,
f) zobowiązanie gwaranta do: "zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano:
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
W ocenie Odwołującego treść przedłożonych przez Odwołującego gwarancji przetargowych
nie budzi żadnych wątpliwości. Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłacenia określonej kwoty na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, doręczone
Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując wykładni treści wskazanych powyżej
oświadczeń woli w sposób błędny konkluduje, iż naruszają one treść ustawy i SIWZ w
zakresie, w jakim Odwołujący podlega obowiązkowi określonemu w przepisie art. 46 ust. 4a
ustawy.
Gwarancje przetargowe mają charakter nieodwołalny i bezwarunkowy.
Bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy kreują obowiązek zapłaty określonej kwoty
(wadium) po stronie Odwołującego niezależnie od faktu, czy przypadek ten został wskazany
w treści gwarancji przetargowych.
Gwarant na pierwsze żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty kwoty wadium zgodnie
z warunkami SIWZ w przypadku określonym w art. 46 ust. 4a ustawy dokonałby
bezwarunkowej wypłaty bez jakichkolwiek zastrzeżeń.
Tym samym, wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy może
nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy Gwarant odmówi uiszczenia na rzecz Zamawiającego
takiej wypłaty.
Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. - oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów UZP z dnia 20 marca 2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-
270/07, dotyczącym kwestii analogicznej -"wadium złożone w formie gwarancji bankowej nie
musi zawierać w swojej treści przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, upoważniających Zamawiającego w przypadku ich zaistnienia do
zatrzymania wadium. Należy podkreślić, że prawo zatrzymania wadium przysługuje
Zamawiającemu z mocy prawa. Prawo to ma zastosowanie do każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego".
Prowadzi to do wniosku, że per analogia brak w treści gwarancji bankowej klauzuli będącej
dokładnym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy nie może powodować wykluczenia
wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji stanowić
podstawy do odrzucenia oferty.
Nie zamieszczenie przez Odwołującego na dokumencie gwarancji informacji zawartych w pkt
10.6.2. SIWZ nie powoduje nieważności gwarancji bankowej zabezpieczającej zapłatę
wadium.
Nadto, punkt 6 ppkt 1 SIWZ określa przesłanki, w jakich wadium ulega utracie. Zgodnie z
tym przepisem Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Dodatkową podstawę zatrzymania wadium wskazuje pkt 6 ppkt 2 SIWZ. Zgodnie z jego
treścią Zamawiającemu przysługuje prawo zatrzymania wadium wraz z odsetkami, w
sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Treść pkt 10.2.2. lit. a-f. SIWZ wskazuje wprost na konieczność zamieszczenia na
dokumencie gwarancji bankowej zobowiązania (oświadczenia) o treści wskazanej w tym
przepisie. Dokładna formuła zobowiązania została przez Zamawiającego określona poprzez
umieszczenie jej w cudzysłowie. Powinna ona zatem brzmieć (zgodnie z pkt 10.2.2. lit f
SIWZ): Wykonawca zobowiązuje się do "zapłacenia kwoty
gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż
Wykonawca, którego którego ofertę wybrano:
• Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych we ofercie, lub
• Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Powyższe sformułowanie wskazuje wprost na intencję Zamawiającego, którego celem było
wskazanie treści zobowiązania w celu ułatwienia wykonawcom dokonywania formalności
związanych z przygotowaniem oferty i uniknięcia błędów.
W ocenie Odwołującego przyjęcie założenia, polegającego na tym, że informacje jakie winny
znaleźć się na dokumencie gwarancji bankowej wyszczególnione zostały również w innych
punktach SIWZ jest całkowicie nie akceptowalne. W szczególności należy poddać w
wątpliwość fakt, na który powołuje się Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, polegający
na tym, że pkt 6 określa dodatkowe informacje jakie bank-gwarant winien zawrzeć na
dokumencie gwarancji. Takie założenie jest absurdalne. Punkt 10.6.1. i 10.6.2. SIWZ nie
został w sposób funkcjonalny połączony z wymogami jakie wynikają z treści pkt 10.2.2 SIWZ.
Przyjęcie innego założenia prowadzi do absurdu w postaci konieczności zamieszczenia na
dokumencie gwarancji bankowej wszelkich informacji jakie Zamawiający umieścił w pkt 10
SIWZ.
Reasumując Odwołujący stwierdza, że nie zamieszczenie przez Odwołującego na
dokumencie gwarancji informacji zawartych w pkt 10.6.2. SIWZ nie powoduje nieważności
gwarancji bankowej zabezpieczającej zapłatę wadium.
Art. 46 ust. 4a ustawy wszedł w życie z dniem 24 października 2008 roku. SIWZ został
ogłoszony już po tej dacie. Zamawiający, mimo to nie wskazał, iż treść przepisu art. 46 ust.
4a PZP winna być uwzględniona w treści gwarancji.
W niniejszym postępowaniu fakt, iż dwóch wykonawców przedstawiło wadium zgodnie z
SIWZ, lecz bez wskazania przypadku określonego w art. 46 ust 4a ustawy w treści
gwarancji, bezsprzecznie dowodzi, iż SIWZ została sporządzona w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, niezgodnie z ustawą, jak również w sposób wprowadzający w błąd
wykonawców. Co więcej, wadliwość SIWZ -w przypadku Odwołującego miała istotny wpływ
na wynik postępowania.
Bezwarunkowy charakter gwarancji oraz okoliczność, iż zostały one złożone w postępowaniu
o zamówienie publiczne wywołuje taki skutek, że to ustawa, w zakresie bezwzględnie
obowiązującym, definiuje przypadki jej wykonania.
Odwołujący załączył do niniejszego odwołania odpis pism Gwaranta, który złożył
oświadczenie, iż treść udzielonych gwarancji obejmowała również sytuację określoną w art.
46 ust. 4a ustawy.
Co do naruszenia zasady obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Działanie Zamawiającego należy uznać za sprzeczne z prawem i naruszające zasady
uczciwej konkurencji. Wykluczenie Odwołującego z postępowania w oparciu o twierdzenie, iż
przedstawiony przez niego dokument gwarancji bankowej sporządzony został niezgodnie ze
SIWZ jest bezpodstawne.
Odwołujący podniósł, że pkt 10.2. SIWZ określa -zgodnie z tytułem formę wniesienia
wadium. Zamawiający więc celowo dokonał podziału pkt 10 na podpunkty według
poszczególnych zagadnień, których punkty te mają dotyczyć.
Działanie Zamawiającego narusza normy zawarte wprost w treści art. 7ust.1 i 3 i art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy PZP. Naruszenie polega w głównej mierze na prowadzeniu postępowania w
sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich oferentów. W konsekwencji tego Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania pomimo faktu, że ten złożył w terminie wadium spełniające
wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Bowiem postanowienia SIWZ wydawały się klarowne i nie budziły wątpliwości. Wykluczenie
spowodowało natomiast natychmiastową reakcję ze strony Odwołującego w postaci złożenia
protestu na rozstrzygnięcie postępowania.
Co do nieważności postępowania.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący z ostrożności podnosi, iż w przypadku uznania
przez Zamawiającego, iż wadium wniesionego przez Odwołującego nie sposób uznać za
wniesione w sposób prawidłowy, uchybienie Zamawiającego polegające na błędnym
sformułowaniu przesłanek utraty wadium ocenić należy jako działanie naruszające przepisy
ustawy art. 46 ust. 4a ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wpływ tego naruszenia na
przepisy ustawy jest oczywisty z uwagi na okoliczność, iż najkorzystniejszą cenę (jedyne
kryterium) w przedmiotowym postępowaniu zaoferował Odwołujący. Co za tym idzie
Zamawiający, na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, winien unieważnić postępowanie z
uwagi na fakt, iż jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Zgodnie z treścią art.146 ust. 1 pkt 6 ustawy, umowa jest nieważna, wówczas, gdy w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy mających wpływ na wynik
postępowania.
W złożonym proteście Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
ewentualnie:
1. art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
oraz przedstawił argumentację formalno – prawną jak w odwołaniu.
Pismem z dnia 18.03.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Dołączony do oferty dokument: - dla Części A • Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr
PO/032/32/GP/2009 -dla Części C . Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr
PO/032/31/GP12009 nie zawiera wprowadzonej nowelizacją ustawy klauzuli: "Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po
jego stronie" (art. 46 ust 4a ustawy ).
Przeciwnie niż wywodzi Odwołujący, Zamawiający dopełnił obowiązku wynikającego z treści
art. 36 ust 1 pkt 8 ustawy t.j. wskazania w SIWZ wymagań dotyczących wadium, a w tym
przedstawił komplet przesłanek zapłaty sumy gwarancyjnej. Jedynie nieuwadze
Protestującego należy przypisać przyczynę wystąpienia ww. wady złożonego dokumentu. W
tym względzie chybiony jest także podniesiony w proteście zarzut rzekomego zredagowania
niespójnych ze sobą dokumentów.
Protestujący w swoim wystąpieniu w sposób niedopuszczalny dokonał wybiórczej
interpretacji zapisu dotyczącego zawartości gwarancji wadialnej pomijając jego fragment
stanowiący, że gwarancja ma być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem.
Niezależnie bowiem od powyższego, w aktualnym stanie prawnym w kwestii zatrzymania
wadium obowiązuje przepis ust 4a art. 46 Pzp oparty na odrębnej przesłance. Zamawiający
uwzględnił to w SIWZ w punkcie 10 pod tytułem: "Wadium", stanowiącym skondensowaną
formę uregulowania tej problematyki.
W ocenie Zamawiającego punkt 10 SIWZ należy odczytywać w całości nie pomijając
zawartego w nim podpunktu szóstego.
Warunku tego dopełnili generalnie wykonawcy, którzy złożyli w niniejszym postępowaniu
oferty. Zamawiający nie może zatem w żadnym razie postępować wbrew interesowi
wykonawców, którzy prawidłowo zabezpieczyli swoje oferty, To Odwołujący, wbrew swojemu
twierdzeniu nie złożył wadium spełniającego wszystkie wymagania postawione przez
Zamawiającego w SIWZ.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4, a tym bardziej art. 7 ust. 1 i 3
ustawy jest bezpodstawny, tym bardziej, że wymagania zawarte w SIWZ zostały określone w
sposób, który nie dyskryminuje żadnego z potencjalnych oferentów, Podobnie niezasadny
jest zarzut naruszenia art. 46 ust. 1 pkt 8 w kontekście art, 36 ust 1 pkt 8 ustawy.
Co do warunkowego określenia zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Zamawiający
wnosi o nieuwzględnienie i wskazuje na okoliczność braku interesu prawnego Odwołującego
w dokonaniu czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
Na koniec Zamawiający stwierdza, że podkreślenia wymaga okoliczność, iż w stosownym
czasie nie wniesiono żadnego protestu ani nie zażądano wyjaśnień w trybie art. 38 ustawy w
odniesieniu do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 07.04.2009r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta posiada
najkorzystniejszą cenę w obydwu zadaniach to jest A i C, przy jedynym kryterium oceny ofert
- cena, co wypełnia dyspozycję art.179 ust.1 ustawy.
Odwołanie dotyczy zarzutu wykluczenia z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 4
ustawy i odrzucenia oferty na podstawie art.24 ust.4 ustawy z powodu nie przedłożenia
przez Odwołującego wadium.
W ocenie Zamawiającego przedłożona gwarancja wadialna ubezpieczeniowa nie odpowiada
wymogom określonym w SIWZ, ponieważ w gwarancji nie przewidziano jednego z
ustawowych wymogów dotyczących prawa zatrzymania wadium, w przypadku gdy
wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Z kolei w ocenie Odwołującego warunki zatrzymania wadium są regulowane przepisami
bezwzględnie obowiązującymi to jest powszechnie obowiązującymi regulowanymi
przepisami ustawy, w związku z tym na ważność gwarancji nie ma wpływu wyliczenie, bądź
nie wyliczenie wszystkich ustawowych przesłanek zatrzymania wadium.
Ponadto wskazał na regulację SIWZ, która wskazuje literalne wymogi treści gwarancji
wadialnej w zakresie zatrzymania wadium.
Odwołujący na wypadek nie uwzględnienia argumentacji Odwołującego co do prawidłowej
treści gwarancji wadialnej składa ewentualny wniosek o unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy.
Z ustaleń Izby wynika co następuje.
Zamawiający w SIWZ to jest w Części I pn. Instrukcja dla wykonawców przewidział w spisie
treści pkt 10 pn. Wadium.
W punkcie tym Zamawiający dokonał następującego wydzielenia podpunktów : 1. Wysokość
wadium, 2.Forma wadium, 3. Miejsce i sposób wniesienia wadium, 4. Termin wniesienia
wadium, 5. Zwrot wadium, 6. Utrata wadium.
Z uwagi na przyczynę uznania wadium Odwołującego za wadliwe oraz przywoływane przez
Odwołującego i Zamawiającego regulacje SIWZ należy wskazać na punkty 2 i 6
Punkt 2 “Forma wadium” zawiera następujące elementy:
1) wskazanie form w jakich może być wniesione wadium;
2) wymogi co do wadium gdy ma ono postać gwarancji w szczególności zawarto
przywoływany przez strony zapis o treści ...”Gwarancja ma być sporządzona zgodnie
z obowiązującym prawem i zawierać następujące elementy: ... f) zobowiązanie
gwaranta do: “zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano:
• Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych we ofercie, lub
• Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Punkt 6 “Utrata wadium” zawiera następujące elementy:
1. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1. Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych we ofercie, lub
2. Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
3. Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa wart. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie.
W zakresie, objętych sporem, twierdzeń stron SIWZ nie zawiera innych regulacji.
Natomiast regulacje ustawowe w zakresie warunków zatrzymania wadium są uregulowane w
art. 46 ust.4 a i ust.5 ustawy i co do swojej treści literalnie odpowiadają regulacjom zawartym
w SIWZ.
Z kolei przedstawione do oferty, gwarancje ubezpieczeniowe w zakresie Części A i C
wskazują na nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty
wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że
Wykonawca wybrany:
1. Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
2. Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
3. Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Ustawa w art. 45 ust.4a i 5 zawiera regulacje dotyczące podstaw prawnych zatrzymania
wadium przez Zamawiającego.
W przypadku gdy wadium jest wnoszone w formie pieniężnej, Zamawiający zatrzymuje
wadium, którym dysponuje na podstawie wpłaty wymaganej kwoty wadium na rachunek
bankowy, wskazany przez Zamawiającego ( art. 46 ust.7 w związku z art.36 ust.1 pkt 8
ustawy).
Natomiast w przypadku wadium niepieniężnego, zamawiający wykonuje prawo zatrzymania
wadium przez wezwanie gwaranta do wypłaty kwoty wadium, na podstawie oświadczenia,
zawierającego okoliczności upoważniające zamawiającego do wezwania do wypłaty wadium.
Okoliczności upoważniające Zamawiającego do wezwania do zapłaty wadium ustawa
reguluje w sposób taksatywny w art. 46 ust.4 a i 5 ustawy.
Natomiast art. 36 ust.1 pkt 8 ustawy wskazuje na obowiązek zamawiającego do
uregulowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów co do wadium.
Można zgodzić się z poglądem reprezentowanym przez Odwołującego co do
bezwzględnego charakteru przepisów regulujących wadium, a w szczególności co do
okoliczności ,w których następuje zatrzymanie wadium.
Niemniej należy zwrócić uwagę na treść art. 1 ustawy zgodnie z którym ustawa określa
zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrole udzielania
zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie.
Z powyższego uregulowania oraz uregulowań o wadium (art. 45 i 46 ustawy) wynika, że
ustawa nie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta ubezpieczeniowego czy
bankowego ( art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 ustawy) z zamawiającym, a jedynie reguluje stosunki
między wykonawcą a zamawiającym.
W związku z powyższym bezwzględność obowiązywania przepisów ustawy nie można
odnieść do stosunków pomiędzy zamawiającym a gwarantem, mających charakter
stosunków cywilnoprawnych regulowanych na zasadach ogólnych materii prawa cywilnego,
a nie przepisów szczególnych jakimi są przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym o zakresie odpowiedzialności gwaranta z ubezpieczeniowej lub
bankowej gwarancji przetargowej decyduje wystawiony przez gwaranta dokument wadialny.
Dlatego też ustawodawca w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy określił między innymi, że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wymagania dotyczące wadium.
Z literalnego brzmienia ustalonej SIWZ przez Zamawiającego wynika, że
Gwarancja ma być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i zawierać następujące
elementy: ...f) zobowiązanie gwaranta do: “zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne
żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano:
• Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych we ofercie, lub
• Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Bezspornym w sprawie jest, że w gwarancjach ubezpieczeniowych Odwołującego powyższe
okoliczności obowiązku zapłacenia kwoty gwarancyjnej są wymienione.
Natomiast gwarancje ubezpieczeniowe Odwołującego nie zawierają obowiązku zapłaty
wadium w przypadku, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie miał obowiązku zamieszczenia w
dokumencie gwarancyjnym powyższych okoliczności obligujących gwaranta do zapłaty
wadium, ponieważ tak jak wyżej wskazano Zamawiający sformułował wytyczne dla
wykonawców co do treści dokumentu gwarancyjnego i nie zapisał w nich brzmienia art.45
ust.4 a ustawy.
Nie upoważnia również do takiego wniosku stwierdzenie w SIWZ, że gwarancja ma być
sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami, skoro bezpośrednio pod takim
stwierdzeniem Zamawiający w sposób taksatywny wymienia okoliczności obligujące do
zapłaty gwarancji.
W ocenie Izby nie upoważnia również do takiego wniosku ppkt 6 Utrata wadium pkt 10
Wadium, gdzie Zamawiający w pkt 2 tegoż ppkt 6 wymienia dyspozycję art.46 ust.4a ustawy,
ponieważ odnosi się on tylko do podania okoliczności utraty wadium, a nie jak ppkt .2 Forma
wadium, gdzie Zamawiający wprost wymienia jakie zobowiązania gwaranta do zapłaty
wadium powinny być wymienione w gwarancji.
W związku z tak sformułowanymi w SIWZ warunkami co do zapłaty kwoty gwarancji
wadium, Zamawiający nie był upoważniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy i odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
24 ust.4 ustawy.
Niemniej z uwagi na to, że dokument gwarancji powinien określać warunki zapłaty kwoty
wadium, a ustawa warunki te reguluje w bezwzględny sposób w stosunkach między
zamawiającym a wykonawcą, to zasadnie Odwołujący podniósł wniosek o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z powodu niemożności zawarcia
ważnej umowy.
W ocenie Izby nieważność umowy zachodzi wobec dokonania wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy to jest art.146 ust.1 pkt 5 w związku z art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Rozbieżność SIWZ pomiędzy pkt 10 ppkt 2 i ppkt 6 spowodowała, że wykonawcy nie mogli
złożyć ofert z prawidłowo wniesionym wadium w formie innej niż pieniężna. Zamawiający
biorąc pod uwagę pkt 10 ppkt 2 powinien był uznać postanowienie gwarancji bankowych o
treści wymaganej w pkt 10 ppkt 2 lit.f za zgodne z treścią SIWZ, choć sprzeczne z
wymogami prawa.
Natomiast wprowadzenie do treści wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia
gwaranta o treści art.46 ust.4a jest sprzeczne z wymogami SIWZ, choć zgodne z wymogami
prawa. Tym samym wadliwe postanowienia SIWZ doprowadziły do niemożności złożenia
wadium zgodnego tak z ustawą jak i SIWZ, co prowadzi do rażącego naruszenia przepisów
ustawy, a więc konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
dokonanych w postępowaniu aż do czynności przygotowania SIWZ.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji zgodnie z art. 191 ust.2 pkt 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 09 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: INFRA S.A., SOBET S.A. Wysogotowo k. Poznania, 62-
081 Przeźmierowo ul. Skórzewska 35 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Bytomskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o. o., 41-902 Bytom Pl. Tadeusza Kościuszki 11
protestu z dnia 10 marca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Bytomskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o. o.,
41-902 Bytom Pl. Tadeusza Kościuszki 11
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: INFRA S.A., SOBET
S.A. Wysogotowo k. Poznania, 62-081 Przeźmierowo ul. Skórzewska 35,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Bytomskie Przedsiębiorstwo
Komunalne Sp. z o. o., 41-902 Bytom Pl. Tadeusza Kościuszki 11 na
rzecz Konsorcjum: INFRA S.A., SOBET S.A. Wysogotowo k. Poznania,
62-081 Przeźmierowo ul. Skórzewska 35, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: INFRA S.A., SOBET
S.A. Wysogotowo k. Poznania, 62- 081 Przeźmierowo ul. Skórzewska 35
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2008/S 248-330585 z 20 grudnia 2008 r
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest:
"Poprawa Gospodarki Wodno Ściekowej na terenie Gminy Bytom (2004/PL/16/C/PE/004)
Zadanie nr 4/Kontrakt nr 4 na Roboty Budowlane, (Część A) "Remont kanału sanitarnego w
ul. Katowickiej (odcinek od ul. dr Rostka do ul. Korfantego) oraz w ul. Korfantego do ul.
Krakowskiej Bytom Śródmieście" oraz (Część C) Modernizacja kanalizacji deszczowej w
Śródmieściu."
Zamawiającym jest Bytomskie Przedsiębiorstwo Komunalne.
Odwołującym jest Konsorcjum Wykonawców: Lider Konsorcjum INFRA S.A. z siedzibą w
Wysogotowie k. Poznania ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo i Partner Konsorcjum:
SOBET S.A. z siedzibą w Brzegu ul. Starobrzeska 67, 49 -305 Brzeg zwany dalej
“Odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone dnia 27 marca 2009 r. na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2007 r. nr 223, poz.
1655 ze zm. Dz. U. 2008r. nr 171 poz.1058) zwanej dalej “ustawą” od rozstrzygnięcia
protestu (oddalenia protestu) wniesionego w dniu 11 marca 2009 roku przez Odwołującego,
które nastąpiło w dniu 18 marca 2009 r.
Podstawą wniesienia protestu była czynność Zamawiającego:
1. wybór w dniu 2 marca 2009 r. najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenie z postępowania Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenie jego
oferty.
W ocenie Odwołującego wykluczenie jego z postępowania nastąpiło pomimo, iż złożył w
terminie wadium, które spełniało wszystkie wymagania formalne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenie przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
oferentów, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności poprzez dokonanie błędnej i
niekorzystnej dla Odwołującego wykładni treści gwarancji przetargowej;
2. art. 46 ust. 4a ustawy poprzez: a) błędne jego zastosowanie, tj. przyjęcie, iż brak
wskazania w treści gwarancji przetargowej, iż "Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
odsetkami, jeżeli wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego
stronie" skutkuje, iż gwarancja nie zabezpiecza praw Zamawiającego we wskazanej
sytuacji, a tym samym treść gwarancji narusza postanowienia SIWZ oraz ustawy,
b)błędną jego wykładnię, w tym przyjęcie, iż jego treść winna stanowić element treści
oświadczenia woli zawartego w gwarancji przetargowej, której brak stanowi wadę
formalną gwarancji;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji
wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo faktu, iż Odwołujący złożył w
terminie wadium spełniające wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego
w SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy , poprzez jego błędne zastosowanie, tj. odrzucenie oferty
Odwołującego;
ewentualnie
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
pomimo, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy o
udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na naruszeniu przepisów ustawy
mających wpływ na wynik postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty oraz mając na uwadze nie tylko interes prawny w uzyskaniu
niniejszego zamówienia, ale także biorąc pod uwagę interes publiczny w efektywnym i
legalnym wydatkowaniu środków publicznych,
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia;
3. unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 2 marca 2009r
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
5. ewentualnie, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na
fakt, iż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy.
Odwołujący wskazuje, iż jego interes prawny w złożeniu odwołania polega na tym, iż jego
oferta w oparciu o zasadę oceny ofert zawierała cenę najniższą, a przez to najkorzystniejszą.
Ponadto bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy w świetle
kryteriów oceny ofert jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, odbiera
Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Interes prawny w uzyskaniu zamówienia
przez Odwołującego doznał uszczerbku, o którym mowa wart. 179 ust. 1 ustawy, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono w szczególności następującą argumentację
formalno-prawną.
Odwołujący wniósł protest w dniu 11 marca 2009 roku, pismem z dnia 10 marca 2009r.
O podstawie wniesienia protestu Odwołujący powziął wiadomość w dniu 3 marca 2009 roku.
W dniu 18 marca 2009 roku Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu Odwołującego
poprzez oddalenie protestu w całości.
Odwołujący uzasadniając zarzuty wskazał na bezpodstawność wykluczenia Odwołującego
oraz odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z treścią pkt 10 ppkt 2 SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia),
wadium może być wniesione w formie gwarancji bankowych (pkt 1 lit c). W przypadku
składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, musi być ona co najmniej
gwarancją: bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pisemne żądanie Zamawiającego.
Gwarancja musi być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna
zawierać następujące elementy:
a) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
Gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie
ich siedzib,
b) określenie przedmiotu postępowania,
c) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją,
d) kwotę gwarancji,
e) termin ważności gwarancji,
f) zobowiązanie gwaranta do: "zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano:
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
W ocenie Odwołującego treść przedłożonych przez Odwołującego gwarancji przetargowych
nie budzi żadnych wątpliwości. Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłacenia określonej kwoty na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, doręczone
Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując wykładni treści wskazanych powyżej
oświadczeń woli w sposób błędny konkluduje, iż naruszają one treść ustawy i SIWZ w
zakresie, w jakim Odwołujący podlega obowiązkowi określonemu w przepisie art. 46 ust. 4a
ustawy.
Gwarancje przetargowe mają charakter nieodwołalny i bezwarunkowy.
Bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy kreują obowiązek zapłaty określonej kwoty
(wadium) po stronie Odwołującego niezależnie od faktu, czy przypadek ten został wskazany
w treści gwarancji przetargowych.
Gwarant na pierwsze żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty kwoty wadium zgodnie
z warunkami SIWZ w przypadku określonym w art. 46 ust. 4a ustawy dokonałby
bezwarunkowej wypłaty bez jakichkolwiek zastrzeżeń.
Tym samym, wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy może
nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy Gwarant odmówi uiszczenia na rzecz Zamawiającego
takiej wypłaty.
Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. - oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów UZP z dnia 20 marca 2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-
270/07, dotyczącym kwestii analogicznej -"wadium złożone w formie gwarancji bankowej nie
musi zawierać w swojej treści przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, upoważniających Zamawiającego w przypadku ich zaistnienia do
zatrzymania wadium. Należy podkreślić, że prawo zatrzymania wadium przysługuje
Zamawiającemu z mocy prawa. Prawo to ma zastosowanie do każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego".
Prowadzi to do wniosku, że per analogia brak w treści gwarancji bankowej klauzuli będącej
dokładnym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy nie może powodować wykluczenia
wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a w konsekwencji stanowić
podstawy do odrzucenia oferty.
Nie zamieszczenie przez Odwołującego na dokumencie gwarancji informacji zawartych w pkt
10.6.2. SIWZ nie powoduje nieważności gwarancji bankowej zabezpieczającej zapłatę
wadium.
Nadto, punkt 6 ppkt 1 SIWZ określa przesłanki, w jakich wadium ulega utracie. Zgodnie z
tym przepisem Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Dodatkową podstawę zatrzymania wadium wskazuje pkt 6 ppkt 2 SIWZ. Zgodnie z jego
treścią Zamawiającemu przysługuje prawo zatrzymania wadium wraz z odsetkami, w
sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Treść pkt 10.2.2. lit. a-f. SIWZ wskazuje wprost na konieczność zamieszczenia na
dokumencie gwarancji bankowej zobowiązania (oświadczenia) o treści wskazanej w tym
przepisie. Dokładna formuła zobowiązania została przez Zamawiającego określona poprzez
umieszczenie jej w cudzysłowie. Powinna ona zatem brzmieć (zgodnie z pkt 10.2.2. lit f
SIWZ): Wykonawca zobowiązuje się do "zapłacenia kwoty
gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż
Wykonawca, którego którego ofertę wybrano:
• Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych we ofercie, lub
• Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Powyższe sformułowanie wskazuje wprost na intencję Zamawiającego, którego celem było
wskazanie treści zobowiązania w celu ułatwienia wykonawcom dokonywania formalności
związanych z przygotowaniem oferty i uniknięcia błędów.
W ocenie Odwołującego przyjęcie założenia, polegającego na tym, że informacje jakie winny
znaleźć się na dokumencie gwarancji bankowej wyszczególnione zostały również w innych
punktach SIWZ jest całkowicie nie akceptowalne. W szczególności należy poddać w
wątpliwość fakt, na który powołuje się Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, polegający
na tym, że pkt 6 określa dodatkowe informacje jakie bank-gwarant winien zawrzeć na
dokumencie gwarancji. Takie założenie jest absurdalne. Punkt 10.6.1. i 10.6.2. SIWZ nie
został w sposób funkcjonalny połączony z wymogami jakie wynikają z treści pkt 10.2.2 SIWZ.
Przyjęcie innego założenia prowadzi do absurdu w postaci konieczności zamieszczenia na
dokumencie gwarancji bankowej wszelkich informacji jakie Zamawiający umieścił w pkt 10
SIWZ.
Reasumując Odwołujący stwierdza, że nie zamieszczenie przez Odwołującego na
dokumencie gwarancji informacji zawartych w pkt 10.6.2. SIWZ nie powoduje nieważności
gwarancji bankowej zabezpieczającej zapłatę wadium.
Art. 46 ust. 4a ustawy wszedł w życie z dniem 24 października 2008 roku. SIWZ został
ogłoszony już po tej dacie. Zamawiający, mimo to nie wskazał, iż treść przepisu art. 46 ust.
4a PZP winna być uwzględniona w treści gwarancji.
W niniejszym postępowaniu fakt, iż dwóch wykonawców przedstawiło wadium zgodnie z
SIWZ, lecz bez wskazania przypadku określonego w art. 46 ust 4a ustawy w treści
gwarancji, bezsprzecznie dowodzi, iż SIWZ została sporządzona w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, niezgodnie z ustawą, jak również w sposób wprowadzający w błąd
wykonawców. Co więcej, wadliwość SIWZ -w przypadku Odwołującego miała istotny wpływ
na wynik postępowania.
Bezwarunkowy charakter gwarancji oraz okoliczność, iż zostały one złożone w postępowaniu
o zamówienie publiczne wywołuje taki skutek, że to ustawa, w zakresie bezwzględnie
obowiązującym, definiuje przypadki jej wykonania.
Odwołujący załączył do niniejszego odwołania odpis pism Gwaranta, który złożył
oświadczenie, iż treść udzielonych gwarancji obejmowała również sytuację określoną w art.
46 ust. 4a ustawy.
Co do naruszenia zasady obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Działanie Zamawiającego należy uznać za sprzeczne z prawem i naruszające zasady
uczciwej konkurencji. Wykluczenie Odwołującego z postępowania w oparciu o twierdzenie, iż
przedstawiony przez niego dokument gwarancji bankowej sporządzony został niezgodnie ze
SIWZ jest bezpodstawne.
Odwołujący podniósł, że pkt 10.2. SIWZ określa -zgodnie z tytułem formę wniesienia
wadium. Zamawiający więc celowo dokonał podziału pkt 10 na podpunkty według
poszczególnych zagadnień, których punkty te mają dotyczyć.
Działanie Zamawiającego narusza normy zawarte wprost w treści art. 7ust.1 i 3 i art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy PZP. Naruszenie polega w głównej mierze na prowadzeniu postępowania w
sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich oferentów. W konsekwencji tego Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania pomimo faktu, że ten złożył w terminie wadium spełniające
wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Bowiem postanowienia SIWZ wydawały się klarowne i nie budziły wątpliwości. Wykluczenie
spowodowało natomiast natychmiastową reakcję ze strony Odwołującego w postaci złożenia
protestu na rozstrzygnięcie postępowania.
Co do nieważności postępowania.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący z ostrożności podnosi, iż w przypadku uznania
przez Zamawiającego, iż wadium wniesionego przez Odwołującego nie sposób uznać za
wniesione w sposób prawidłowy, uchybienie Zamawiającego polegające na błędnym
sformułowaniu przesłanek utraty wadium ocenić należy jako działanie naruszające przepisy
ustawy art. 46 ust. 4a ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wpływ tego naruszenia na
przepisy ustawy jest oczywisty z uwagi na okoliczność, iż najkorzystniejszą cenę (jedyne
kryterium) w przedmiotowym postępowaniu zaoferował Odwołujący. Co za tym idzie
Zamawiający, na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, winien unieważnić postępowanie z
uwagi na fakt, iż jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Zgodnie z treścią art.146 ust. 1 pkt 6 ustawy, umowa jest nieważna, wówczas, gdy w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy mających wpływ na wynik
postępowania.
W złożonym proteście Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
ewentualnie:
1. art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
oraz przedstawił argumentację formalno – prawną jak w odwołaniu.
Pismem z dnia 18.03.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Dołączony do oferty dokument: - dla Części A • Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr
PO/032/32/GP/2009 -dla Części C . Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr
PO/032/31/GP12009 nie zawiera wprowadzonej nowelizacją ustawy klauzuli: "Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po
jego stronie" (art. 46 ust 4a ustawy ).
Przeciwnie niż wywodzi Odwołujący, Zamawiający dopełnił obowiązku wynikającego z treści
art. 36 ust 1 pkt 8 ustawy t.j. wskazania w SIWZ wymagań dotyczących wadium, a w tym
przedstawił komplet przesłanek zapłaty sumy gwarancyjnej. Jedynie nieuwadze
Protestującego należy przypisać przyczynę wystąpienia ww. wady złożonego dokumentu. W
tym względzie chybiony jest także podniesiony w proteście zarzut rzekomego zredagowania
niespójnych ze sobą dokumentów.
Protestujący w swoim wystąpieniu w sposób niedopuszczalny dokonał wybiórczej
interpretacji zapisu dotyczącego zawartości gwarancji wadialnej pomijając jego fragment
stanowiący, że gwarancja ma być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem.
Niezależnie bowiem od powyższego, w aktualnym stanie prawnym w kwestii zatrzymania
wadium obowiązuje przepis ust 4a art. 46 Pzp oparty na odrębnej przesłance. Zamawiający
uwzględnił to w SIWZ w punkcie 10 pod tytułem: "Wadium", stanowiącym skondensowaną
formę uregulowania tej problematyki.
W ocenie Zamawiającego punkt 10 SIWZ należy odczytywać w całości nie pomijając
zawartego w nim podpunktu szóstego.
Warunku tego dopełnili generalnie wykonawcy, którzy złożyli w niniejszym postępowaniu
oferty. Zamawiający nie może zatem w żadnym razie postępować wbrew interesowi
wykonawców, którzy prawidłowo zabezpieczyli swoje oferty, To Odwołujący, wbrew swojemu
twierdzeniu nie złożył wadium spełniającego wszystkie wymagania postawione przez
Zamawiającego w SIWZ.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4, a tym bardziej art. 7 ust. 1 i 3
ustawy jest bezpodstawny, tym bardziej, że wymagania zawarte w SIWZ zostały określone w
sposób, który nie dyskryminuje żadnego z potencjalnych oferentów, Podobnie niezasadny
jest zarzut naruszenia art. 46 ust. 1 pkt 8 w kontekście art, 36 ust 1 pkt 8 ustawy.
Co do warunkowego określenia zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Zamawiający
wnosi o nieuwzględnienie i wskazuje na okoliczność braku interesu prawnego Odwołującego
w dokonaniu czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
Na koniec Zamawiający stwierdza, że podkreślenia wymaga okoliczność, iż w stosownym
czasie nie wniesiono żadnego protestu ani nie zażądano wyjaśnień w trybie art. 38 ustawy w
odniesieniu do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 07.04.2009r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta posiada
najkorzystniejszą cenę w obydwu zadaniach to jest A i C, przy jedynym kryterium oceny ofert
- cena, co wypełnia dyspozycję art.179 ust.1 ustawy.
Odwołanie dotyczy zarzutu wykluczenia z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 4
ustawy i odrzucenia oferty na podstawie art.24 ust.4 ustawy z powodu nie przedłożenia
przez Odwołującego wadium.
W ocenie Zamawiającego przedłożona gwarancja wadialna ubezpieczeniowa nie odpowiada
wymogom określonym w SIWZ, ponieważ w gwarancji nie przewidziano jednego z
ustawowych wymogów dotyczących prawa zatrzymania wadium, w przypadku gdy
wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Z kolei w ocenie Odwołującego warunki zatrzymania wadium są regulowane przepisami
bezwzględnie obowiązującymi to jest powszechnie obowiązującymi regulowanymi
przepisami ustawy, w związku z tym na ważność gwarancji nie ma wpływu wyliczenie, bądź
nie wyliczenie wszystkich ustawowych przesłanek zatrzymania wadium.
Ponadto wskazał na regulację SIWZ, która wskazuje literalne wymogi treści gwarancji
wadialnej w zakresie zatrzymania wadium.
Odwołujący na wypadek nie uwzględnienia argumentacji Odwołującego co do prawidłowej
treści gwarancji wadialnej składa ewentualny wniosek o unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy.
Z ustaleń Izby wynika co następuje.
Zamawiający w SIWZ to jest w Części I pn. Instrukcja dla wykonawców przewidział w spisie
treści pkt 10 pn. Wadium.
W punkcie tym Zamawiający dokonał następującego wydzielenia podpunktów : 1. Wysokość
wadium, 2.Forma wadium, 3. Miejsce i sposób wniesienia wadium, 4. Termin wniesienia
wadium, 5. Zwrot wadium, 6. Utrata wadium.
Z uwagi na przyczynę uznania wadium Odwołującego za wadliwe oraz przywoływane przez
Odwołującego i Zamawiającego regulacje SIWZ należy wskazać na punkty 2 i 6
Punkt 2 “Forma wadium” zawiera następujące elementy:
1) wskazanie form w jakich może być wniesione wadium;
2) wymogi co do wadium gdy ma ono postać gwarancji w szczególności zawarto
przywoływany przez strony zapis o treści ...”Gwarancja ma być sporządzona zgodnie
z obowiązującym prawem i zawierać następujące elementy: ... f) zobowiązanie
gwaranta do: “zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano:
• Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych we ofercie, lub
• Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Punkt 6 “Utrata wadium” zawiera następujące elementy:
1. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1. Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych we ofercie, lub
2. Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
3. Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
2. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa wart. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie.
W zakresie, objętych sporem, twierdzeń stron SIWZ nie zawiera innych regulacji.
Natomiast regulacje ustawowe w zakresie warunków zatrzymania wadium są uregulowane w
art. 46 ust.4 a i ust.5 ustawy i co do swojej treści literalnie odpowiadają regulacjom zawartym
w SIWZ.
Z kolei przedstawione do oferty, gwarancje ubezpieczeniowe w zakresie Części A i C
wskazują na nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty
wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że
Wykonawca wybrany:
1. Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
2. Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
3. Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Ustawa w art. 45 ust.4a i 5 zawiera regulacje dotyczące podstaw prawnych zatrzymania
wadium przez Zamawiającego.
W przypadku gdy wadium jest wnoszone w formie pieniężnej, Zamawiający zatrzymuje
wadium, którym dysponuje na podstawie wpłaty wymaganej kwoty wadium na rachunek
bankowy, wskazany przez Zamawiającego ( art. 46 ust.7 w związku z art.36 ust.1 pkt 8
ustawy).
Natomiast w przypadku wadium niepieniężnego, zamawiający wykonuje prawo zatrzymania
wadium przez wezwanie gwaranta do wypłaty kwoty wadium, na podstawie oświadczenia,
zawierającego okoliczności upoważniające zamawiającego do wezwania do wypłaty wadium.
Okoliczności upoważniające Zamawiającego do wezwania do zapłaty wadium ustawa
reguluje w sposób taksatywny w art. 46 ust.4 a i 5 ustawy.
Natomiast art. 36 ust.1 pkt 8 ustawy wskazuje na obowiązek zamawiającego do
uregulowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów co do wadium.
Można zgodzić się z poglądem reprezentowanym przez Odwołującego co do
bezwzględnego charakteru przepisów regulujących wadium, a w szczególności co do
okoliczności ,w których następuje zatrzymanie wadium.
Niemniej należy zwrócić uwagę na treść art. 1 ustawy zgodnie z którym ustawa określa
zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrole udzielania
zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie.
Z powyższego uregulowania oraz uregulowań o wadium (art. 45 i 46 ustawy) wynika, że
ustawa nie reguluje stosunku zobowiązaniowego gwaranta ubezpieczeniowego czy
bankowego ( art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 ustawy) z zamawiającym, a jedynie reguluje stosunki
między wykonawcą a zamawiającym.
W związku z powyższym bezwzględność obowiązywania przepisów ustawy nie można
odnieść do stosunków pomiędzy zamawiającym a gwarantem, mających charakter
stosunków cywilnoprawnych regulowanych na zasadach ogólnych materii prawa cywilnego,
a nie przepisów szczególnych jakimi są przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym o zakresie odpowiedzialności gwaranta z ubezpieczeniowej lub
bankowej gwarancji przetargowej decyduje wystawiony przez gwaranta dokument wadialny.
Dlatego też ustawodawca w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy określił między innymi, że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wymagania dotyczące wadium.
Z literalnego brzmienia ustalonej SIWZ przez Zamawiającego wynika, że
Gwarancja ma być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i zawierać następujące
elementy: ...f) zobowiązanie gwaranta do: “zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne
żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż Wykonawca, którego ofertę wybrano:
• Odmówił podpisania umowy na warunkach określonych we ofercie, lub
• Nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
• Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Bezspornym w sprawie jest, że w gwarancjach ubezpieczeniowych Odwołującego powyższe
okoliczności obowiązku zapłacenia kwoty gwarancyjnej są wymienione.
Natomiast gwarancje ubezpieczeniowe Odwołującego nie zawierają obowiązku zapłaty
wadium w przypadku, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie miał obowiązku zamieszczenia w
dokumencie gwarancyjnym powyższych okoliczności obligujących gwaranta do zapłaty
wadium, ponieważ tak jak wyżej wskazano Zamawiający sformułował wytyczne dla
wykonawców co do treści dokumentu gwarancyjnego i nie zapisał w nich brzmienia art.45
ust.4 a ustawy.
Nie upoważnia również do takiego wniosku stwierdzenie w SIWZ, że gwarancja ma być
sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami, skoro bezpośrednio pod takim
stwierdzeniem Zamawiający w sposób taksatywny wymienia okoliczności obligujące do
zapłaty gwarancji.
W ocenie Izby nie upoważnia również do takiego wniosku ppkt 6 Utrata wadium pkt 10
Wadium, gdzie Zamawiający w pkt 2 tegoż ppkt 6 wymienia dyspozycję art.46 ust.4a ustawy,
ponieważ odnosi się on tylko do podania okoliczności utraty wadium, a nie jak ppkt .2 Forma
wadium, gdzie Zamawiający wprost wymienia jakie zobowiązania gwaranta do zapłaty
wadium powinny być wymienione w gwarancji.
W związku z tak sformułowanymi w SIWZ warunkami co do zapłaty kwoty gwarancji
wadium, Zamawiający nie był upoważniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy i odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
24 ust.4 ustawy.
Niemniej z uwagi na to, że dokument gwarancji powinien określać warunki zapłaty kwoty
wadium, a ustawa warunki te reguluje w bezwzględny sposób w stosunkach między
zamawiającym a wykonawcą, to zasadnie Odwołujący podniósł wniosek o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z powodu niemożności zawarcia
ważnej umowy.
W ocenie Izby nieważność umowy zachodzi wobec dokonania wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy to jest art.146 ust.1 pkt 5 w związku z art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Rozbieżność SIWZ pomiędzy pkt 10 ppkt 2 i ppkt 6 spowodowała, że wykonawcy nie mogli
złożyć ofert z prawidłowo wniesionym wadium w formie innej niż pieniężna. Zamawiający
biorąc pod uwagę pkt 10 ppkt 2 powinien był uznać postanowienie gwarancji bankowych o
treści wymaganej w pkt 10 ppkt 2 lit.f za zgodne z treścią SIWZ, choć sprzeczne z
wymogami prawa.
Natomiast wprowadzenie do treści wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia
gwaranta o treści art.46 ust.4a jest sprzeczne z wymogami SIWZ, choć zgodne z wymogami
prawa. Tym samym wadliwe postanowienia SIWZ doprowadziły do niemożności złożenia
wadium zgodnego tak z ustawą jak i SIWZ, co prowadzi do rażącego naruszenia przepisów
ustawy, a więc konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
dokonanych w postępowaniu aż do czynności przygotowania SIWZ.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji zgodnie z art. 191 ust.2 pkt 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………