KIO/UZP 434/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 52/2002 KIO/UZP/204/08 UZP UZP/ZO/0-207/07 UZP/ZO/0-348/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 434/09
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie, 40-037 Katowice, ul. Ligonia
46 protestu z dnia 17 marca 2009 r.
przy udziale Stadler Bussnang AG, Industriestrasse 4, CH- 9565 Bussnang Szwajcaria
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa
8 elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (EZT) do wykonywania pasażerskich przewozów
regionalnych, jednoprzestrzennych, wieloczłonowych, na wspólnych wózkach, ze
świadczeniem usług serwisowych w okresie trzech lat od daty przekazania każdego EZT
oraz przeszkoleniem personelu użytkownika.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) ( zwanej dalej
ustawą pzp)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 4.03.2009 roku pod nr 2009/ S 43- 062758.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 3.03.2009 roku.
W dniu 16.03.2009 Odwołujący - Newag S.A. złożył protest na postanowienia siwz
i ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego
doświadczenia oraz warunków technicznych zamawianych pojazdów, zarzucając naruszenie
art. 7 i art. 22 ustawy pzp. Wykazując swój interes prawny, podniósł, że kwestionowane
postanowienia siwz uniemożliwiają mu udział w przedmiotowym postępowaniu
Odnośnie cech technicznych pojazdów i wymogu, aby pojazdy posiadały konstrukcję
tzw „wspólnych wózków”, w ocenie Odwołującego wymóg ten nie znajduje uzasadnienia
zarówno pod względem walorów użytkowych jak i eksploatacyjnych. Wskazał, że obecnie
wszyscy producenci taboru kolejowego odchodzą od konstrukcji tego typu na rzecz
nowocześniejszej i praktyczniejszej opartej na oddzielnych wózkach. Odwołujący podniósł,
że pojazd oparty na wspólnych wózkach jest znacznie trudniejszy w serwisowaniu, bo
wymaga bardziej rozwiniętych i kosztownych stanowisk serwisowych. Awaria jednego
z wózków przy pojazdach o konstrukcji wózków wspólnych powoduje wyłączenie
z eksploatacji całego składu, podczas gdy w przypadku awarii wózka w konstrukcji
z oddzielnymi wózkami wyłączony zostaje tylko jeden człon, a pozostałe mogą nadal być
eksploatowane. W ocenie Odwołującego konstrukcja oparta na wspólnych wózkach jest
zdecydowanie bardziej kosztowna.
Ponadto konstrukcja wspólnych wózków uniemożliwia dowolną konfigurację składu pojazdu,
jak również skutkuje większym naciskiem osi.
Odwołujący wskazał, że nie istnieją inne różnice eksploatacyjne a na rynku obydwa
rozwiązania są powszechnie stosowane i uważane za równoważne (pod względem
poprawności konstrukcyjnej, funkcjonalności, przeznaczenia).
Dodatkowo podkreślił, że kwestia ewentualnej ceny zakupu (prawdopodobnie wózki wspólne
są tańsze) nie ma znaczenia, skoro jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Odnośnie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt III.2.1 ogłoszenia,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastosował niedozwolone, subiektywne warunki.
Odwołujący powołał się na uchwale SN z dnia 18 września 2002 roku III CZP 52/2002 oraz
wyrok ZA z dnia 24.02.2006 roku (UZP/ ZO/ 0-946/06), zgodnie z którym „ustalone warunki
nie mogą eliminować z postępowania tych wykonawców, którzy posiadają wystarczające
doświadczenie do realizacji zamówienia, lecz nie mogą wykazać się zrealizowaniem zadania
ustalonego o wartości jaką określa Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia". W ocenie Odwołującego wystarczającym wymogiem jest żądanie wykazania
się przez wykonawców dostawami 8 sztuk EZT.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, na wezwanie z dnia 17.03.2009 roku
zgłosił swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca – Stadler Bussnang AG –
pismo z dnia 18.03.2009 roku.
Pismem z dnia 23.03.2009 roku, Zamawiający powiadomił o oddaleniu protestu.
W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że w zakresie rozmieszczenia wózków i napędów w
zespołach trakcyjnych ukształtowały się na rynku dwie powszechnie stosowane i
równorzędne tendencje- pierwsza oparta na wózkach wspólnych – co zmniejsza masę
składu i jest trendem dominującym w zespołach aglomeracyjnych, druga – każdy człon jest
oparty na dwóch własnych wózkach jest stosowana w wagonach piętrowych i pociągach
międzyregionalnych ciągniętych przez lokomotywę.
W ocenie Zamawiającego trendem ostatnich lat jest tendencja do stosowania w przewozach
aglomeracyjnych wózków wspólnych ( tzw. wózków Jacobsa). Zaletami stosowania takiej
konstrukcji są:
1. komfort jazdy, ponieważ człony posadowione na wspólnym wózku mają mniejsze ruchy
boczne.
2. bezpieczeństwo – elektryczny zespół trakcyjny spięty na stałe w przypadku wykolejenia
pozostaje jako jednostka i prawdopodobieństwo przewrócenia członów na bok jest
zminimalizowane.
3. zmniejszenie ilości wózków, co wpływa na koszt pojazdu oraz koszty eksploatacyjne
(eksploatacja pojazdów o konstrukcji wspólnych wózków jest tańsza nawet o 30 % od
pojazdów o konstrukcji wózków oddzielnych).
Zalety te są istotne z punktu widzenia nie tylko ceny zakupu pojazdu, która jest kryterium
oceny oferty ale także z punktu widzenia innych kryteriów takich jak: zużycie energii
elektrycznej (lżejszy zespół trakcyjny zużywa mniej energii) oraz masa pociągu (mniej
wózków - mniejsza masa a zatem mniejsze zużycie szyn przez pojazd i mniejszy koszt
dostępu do infrastruktury).
Zamawiający wskazał także, że dzięki modułowości elektrycznych zespołów trakcyjnych na
wspólnych wózkach można skonstruować pojazd o dowolnej długości i ilości osi napędnych.
Zespoły trakcyjne na wspólnych wózkach produkowane są przez czołowych producentów
taboru kolejowego – Siemens Transportation Systems GmBH, Stadler Bussnang AG,
pojazdy szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Zamawiający stwierdził, że wymóg konstrukcji opartej na wspólnych wózkach znajduje
uzasadnienie funkcjonalne i ekonomiczne oraz nie ogranicza konkurencji, gdyż co najmniej
trzech czołowych producentów taboru kolejowego produkuje elektryczne zespoły trakcyjne
na wspólnych wózkach.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wymaganej wartości doświadczenia, Zamawiający stwierdził
że wymóg ten nie przekracza ilości i wartości przedmiotu umowy, nie jest nadmiernie
wygórowany, zwłaszcza że wartość wykonywanych usług jest znacznie mniejsza niż wartość
szacunkowa.
Zamawiający powołał się na orzeczenie KIO z dnia 20 marca 20008 roku sygn. akt
KIO/UZP/204/08 oraz Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 roku sygn. akt UZP/ZO/0-
207/07), zgodnie z którym Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób
odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej
branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym, że postępowanie narusza
zasady uczciwej konkurencji.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 1.04.2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
argumentację i zarzuty zawarte w proteście, wskazując dodatkowo, że nie jest prawdą iż
„wspólne wózki” są tańsze w eksploatacji. Konieczne jest bowiem poniesienie dodatkowych
kosztów związanych z zapewnieniem wózków transportowych, niezbędnych do rozłączania
poszczególnych wagonów. Przy wspólnych wózkach utrudnione są czynności serwisowe
związane z wózkami, co wynika z konieczności jednoczesnego podnoszenia całego składu
i wiąże się z koniecznością zakupu kosztowych podnośników.
Pojazd posadowiony na wspólnych wózkach ma wyższe jednostkowe naciski kół na szyny,
co jest powodem szybszego zużycia zestawów kołowych, co wiąże się z częstszą ich
naprawą, czy wymianą niż przy wózkach oddzielnych. Pojazdy na wspólnych wózkach nie
mogą być eksploatowane na wszystkich rodzajach linii kolejowych.
W ocenie Odwołującego konstrukcja wspólnych wózków nie musi wpływać na wagę pojazdu,
bo waga powinna być określana sumarycznie i mają na nią wpływ także pozostałe elementy
konstrukcji pojazdu oraz materiały zastosowane do budowy pojazdu. W efekcie może okazać
się że pojazd na wspólnych wózkach może być cięższy od pojazdu na wózkach oddzielnych.
Jeśli istotnym dla Zamawiającego była kwestia wagi pojazdu, to mógł wprowadzić dodatkowe
kryterium oceny ofert.
Zdaniem Odwołującego komfort jazdy w pojazdach na oddzielnych wózkach nie odbiega od
komfortu jazdy w pojazdach na wspólnych wózkach. Pojazdy przed dopuszczeniem do
eksploatacji podlegają badaniom homologacyjnym, w tym testom komfortu jazdy.
Odwołujący wniósł o zmianę pkt II.1 ogłoszenia oraz III.1 siwz przez wykreślenie słów
„na wspólnych wózkach”, zmianę pkt III.2.1 ogłoszenia oraz X.4 siwz przez wykreślenia słów
„o łącznej wartości nie mniejszej niż 96 000 000 zł” oraz złożył wniosek
o przeprowadzenie opinii z dowodu biegłego – jednostki badawczo – rozwojowej
Ministerstwa Infrastruktury Centrum Naukowo Technicznego Kolejnictwa w Warszawie na
okoliczność wpływu zastosowanego typu wózków na wagę pojazdu EZT, koszty eksploatacji
oraz komfort podróży.
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 1.04.2009 roku, co Zamawiający
potwierdził w trakcie posiedzenia.
W dniu 14.04.2009 roku Wykonawca Stadler Bussnang AG, zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zgłoszonych na
rozprawie dowodów a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 8 elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (EZT) do
wykonywania pasażerskich przewozów regionalnych, jednoprzestrzennych,
wieloczłonowych, na wspólnych wózkach, ze świadczeniem usług serwisowych w okresie
trzech lat od daty przekazania każdego EZT oraz przeszkoleniem personelu użytkownika.
W pkt III.2 .1 pkt 4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zamieścił warunek, że
Wykonawca musi wykazać się wykonywaną dostawą w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniej niż 8 wykonanych przez siebie i
dostarczonych Zamawiającym EZT (wieloczłonowych pojazdów do wykonywania
pasażerskich przewozów regionalnych), odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 96 000 000 zł. Analogiczny co do treści
warunek udziału w postępowaniu został zamieszczony w dziale X pkt 4 siwz.
Izba ustaliła, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia publicznego na kwotę
189 000 000 zł.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie polega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot zainteresowany
udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów ustawy w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu,
które, w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie oferty, posiada
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do złożenia
odwołania.
Izba oddaliła, zgłoszony przez Odwołującego, wniosek dowodowy z opinii biegłego jednostki
badawczo – rozwojowej Ministerstwa Infrastruktury Centrum Naukowo Technicznego
Kolejnictwa w Warszawie na okoliczność wpływu zastosowanego typu wózków na wagę
pojazdu EZT, koszty eksploatacji oraz komfort podróży. Izba uznała, że zgłoszony wniosek
dowodowy jest zbędny a zebrany materiał dowodowy i przeprowadzona rozprawa dają
wystarczające podstawy do wydania orzeczenia, zatem powołany wniosek dowodowy,
zmierzałby jedynie do przewlekłości postępowania.
Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z treścią art.188 ust.4 ustawy pzp Izba ma prawo
przeprowadzić dowód z opinii biegłego ale wyłącznie wskazanego spośród osób, wpisanych
na listę biegłych sądowych ustanowionych przy sądach okręgowych. Zatem brak podstawy
prawnej do powołania przez Izbę wskazanego przez Odwołującego biegłego. W ocenie Izby,
opinia wskazanej jednostki badawczo- rozwojowej mogłaby być przedmiotem rozpoznania,
gdyby została złożona przez stronę w toku postępowania dowodowego. Obowiązek
wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne
spoczywa na stronach postępowania, co wynika z treści art. 188 ust. 1 ustawy pzp a w
rozpatrywanej sprawie taki obowiązek spoczywa na Odwołującym. Zgodnie z klasycznym
rozkładem ciężaru dowodu ciężar udowodnienia faktu, że oferowane przez Odwołującego
elektryczne zespoły trakcyjne (ETZ) oparte na konstrukcji wózków oddzielnych są
produktami, które można uznać za równoważne tj. co najmniej porównywalne lub lepsze od
wymaganych przez Zamawiającego w siwz spoczywa w całości na Odwołującym.
Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i prawem
Zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ustawy pzp, która zakazuje takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich
sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia.
Istotne jest jednak to, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca postawił zamawiającemu
możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, A. Kurowska,
Warszawa 2006, s. 80).
Odwołujący w treści protestu i odwołania wskazał na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji określonej w art. 7 ustawy pzp przez określenie parametrów technicznych co do
wymogu dotyczącego rodzaju zastosowanych wózków (elementów jezdnych pojazdu), które
w jego ocenie utrudniają uczciwą konkurencję.
Przeprowadzona rozprawa wykazała, że istnieją różnice pomiędzy pojazdami, opartymi na
konstrukcji „wózków wspólnych” a opartymi o konstrukcję wózków oddzielnych. Różnica
sprowadza się do tego, że w przypadku zastosowania jako elementów jezdnych „wózków
wspólnych”, dwa sąsiednie człony pojazdu są oparte na tym samym wózku, zaś w sytuacji
zastosowania wózków oddzielnych każdy człon pojazdu ma dwa odrębne wózki (elementy
jezdne). Zamawiający wskazał, konstrukcja „wózków wspólnych” zapewnia zastosowanie
mniejszej liczy elementów jezdnych, co wpływa na koszty eksploatacji pojazdu i koszty
dostępu do infrastruktury). Ponadto w sytuacji zastosowania konstrukcji „wózków wspólnych”
brak jest sprzęgów, przejść pomiędzy wagonami. Zamawiający wskazywał, że konstrukcja
„wózków wspólnych” wpływa na komfort jazdy, bezpieczeństwo, koszty pojazdu oraz koszty
eksploatacji.
W ocenie Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który mógłby podważyć
skutecznie twierdzenia Zamawiającego co do wskazanych przez niego korzyści i zalet
elektrycznych zespołów trakcyjnych opartych na „wspólnych wózkach”. W szczególności nie
została przedstawiona żadna analiza kosztów eksploatacji, zużycia energii czy porównanie
choćby masy pojazdów opartych na różnych konstrukcjach elementów jezdnych (wózków),
która uzasadniałaby stanowisko Odwołującego. Zatem twierdzenia Odwołującego, na którym
spoczywał ciężar dowodu, co do udowodnienia równoważności elektrycznych zespołów
trakcyjnych opartych na konstrukcji wózków wspólnych oraz na konstrukcji wózków
oddzielnych pozostały bez dowodu.
Bezsporną między stronami jest okoliczność, że aktualnie na rynku istnieją co najmniej trzy
podmioty, które dostarczają elektryczne zespoły trakcyjne oparte na konstrukcji wspólnych
wózków.
Istotna, w ocenie Izby jest również okoliczność, przyznana w trakcie rozprawy przez
Odwołującego, że jako producent elektrycznych zespołów trakcyjnych posiada odpowiedni
potencjał techniczny do wyprodukowania pojazdów opartych na konstrukcji „wózków
wspólnych”, jednakże ze względu na czas wyznaczony na realizację przedmiotowego
zamówienia, nie jest w stanie wyprodukować tych pojazdów na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Zdaniem Izby, fakt istnienia co najmniej kilku potencjalnych podmiotów, mogących
zrealizować zamówienie spełniające wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego,
jak również przyznana przez Odwołującego okoliczność, że posiada on potencjał techniczny
pozwalający na sprostanie wymaganiom siwz, w tym w szczególności jest zdolny do
wyprodukowania pojazdu opartego o konstrukcje „wózków wspólnych”, świadczy dobitnie o
tym, że nie została naruszona zasada uczciwej konkurencji podmiotów. O naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał wszystkie
wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający.
Nie może stanowić uzasadnienia do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji
fakt, że ze względów na czas nie jest możliwe aktualnie zaoferowanie przez wykonawcę
produktu, spełniającego oczekiwania zamawiającego.
W ocenie Izby, powołane przez Zamawiającego argumenty takie jak: większe
bezpieczeństwo, komfort jazdy podróżnych czy mniejsze koszty eksploatacji stanowią
obiektywne przesłanki, uzasadniające postawiony przez Zamawiającego wymóg co do
dostarczenia elektrycznych zespołów trakcyjnych opartych na wspólnych wózkach i znajdują
odzwierciedlenie w jego uzasadnionych potrzebach.
Izba podziela w tym zakresie ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt,
że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza
o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji i nie powoduje dyskryminacji
podmiotu.
W odniesieniu do kwestionowanego przez Odwołującego warunku co do wartości
wymaganego doświadczenia w realizacji zamówień o podobnym charakterze, Izba zważyła
że postawienie warunku co do wartości wymaganego doświadczenia znajduje swoje oparcie
w treści § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 188, poz. 1155). Zatem nie jest możliwe
uwzględnienie żądania Odwołującego co do wykreślenia z treści warunku wymogu
kwotowego określonego w wysokości 96 000 000 zł.
Zgodnie z treścią ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Przy czym ustawodawca nie określił co
rozumie pod pojęciem "niezbędne". W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że określenie
warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia
jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest
konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Zatem warunki
udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości,
charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia, objętego postępowaniem
W rozpatrywanym stanie faktycznym, warunek kwotowy co do wymaganego doświadczenia
został określony w wysokości 96 000 000 zł, co stanowi ok. 51 % wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia (wartość zamówienia wynosi 189 000 000 zł). Nie można zatem
uznać, że warunek ten jest nieadekwatny, czy zbyt wygórowany w stosunku do przedmiotu
objętego zamówieniem przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Na marginesie należy zaznaczyć, że ustawa pzp wprost dopuszcza udział podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) a w przypadku udziału
takich podmiotów dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu sumuje się
potencjały poszczególnych podmiotów, również w zakresie wymaganego doświadczenia
zawodowego. Zatem, również w kontekście możliwości udziału w postępowaniu konsorcjum
należy uznać, że warunek co do wymaganego doświadczenia nie jest wygórowany.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 i art. 22 ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie, 40-037 Katowice, ul. Ligonia
46 protestu z dnia 17 marca 2009 r.
przy udziale Stadler Bussnang AG, Industriestrasse 4, CH- 9565 Bussnang Szwajcaria
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa
8 elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (EZT) do wykonywania pasażerskich przewozów
regionalnych, jednoprzestrzennych, wieloczłonowych, na wspólnych wózkach, ze
świadczeniem usług serwisowych w okresie trzech lat od daty przekazania każdego EZT
oraz przeszkoleniem personelu użytkownika.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) ( zwanej dalej
ustawą pzp)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 4.03.2009 roku pod nr 2009/ S 43- 062758.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 3.03.2009 roku.
W dniu 16.03.2009 Odwołujący - Newag S.A. złożył protest na postanowienia siwz
i ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego
doświadczenia oraz warunków technicznych zamawianych pojazdów, zarzucając naruszenie
art. 7 i art. 22 ustawy pzp. Wykazując swój interes prawny, podniósł, że kwestionowane
postanowienia siwz uniemożliwiają mu udział w przedmiotowym postępowaniu
Odnośnie cech technicznych pojazdów i wymogu, aby pojazdy posiadały konstrukcję
tzw „wspólnych wózków”, w ocenie Odwołującego wymóg ten nie znajduje uzasadnienia
zarówno pod względem walorów użytkowych jak i eksploatacyjnych. Wskazał, że obecnie
wszyscy producenci taboru kolejowego odchodzą od konstrukcji tego typu na rzecz
nowocześniejszej i praktyczniejszej opartej na oddzielnych wózkach. Odwołujący podniósł,
że pojazd oparty na wspólnych wózkach jest znacznie trudniejszy w serwisowaniu, bo
wymaga bardziej rozwiniętych i kosztownych stanowisk serwisowych. Awaria jednego
z wózków przy pojazdach o konstrukcji wózków wspólnych powoduje wyłączenie
z eksploatacji całego składu, podczas gdy w przypadku awarii wózka w konstrukcji
z oddzielnymi wózkami wyłączony zostaje tylko jeden człon, a pozostałe mogą nadal być
eksploatowane. W ocenie Odwołującego konstrukcja oparta na wspólnych wózkach jest
zdecydowanie bardziej kosztowna.
Ponadto konstrukcja wspólnych wózków uniemożliwia dowolną konfigurację składu pojazdu,
jak również skutkuje większym naciskiem osi.
Odwołujący wskazał, że nie istnieją inne różnice eksploatacyjne a na rynku obydwa
rozwiązania są powszechnie stosowane i uważane za równoważne (pod względem
poprawności konstrukcyjnej, funkcjonalności, przeznaczenia).
Dodatkowo podkreślił, że kwestia ewentualnej ceny zakupu (prawdopodobnie wózki wspólne
są tańsze) nie ma znaczenia, skoro jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Odnośnie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt III.2.1 ogłoszenia,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastosował niedozwolone, subiektywne warunki.
Odwołujący powołał się na uchwale SN z dnia 18 września 2002 roku III CZP 52/2002 oraz
wyrok ZA z dnia 24.02.2006 roku (UZP/ ZO/ 0-946/06), zgodnie z którym „ustalone warunki
nie mogą eliminować z postępowania tych wykonawców, którzy posiadają wystarczające
doświadczenie do realizacji zamówienia, lecz nie mogą wykazać się zrealizowaniem zadania
ustalonego o wartości jaką określa Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia". W ocenie Odwołującego wystarczającym wymogiem jest żądanie wykazania
się przez wykonawców dostawami 8 sztuk EZT.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, na wezwanie z dnia 17.03.2009 roku
zgłosił swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca – Stadler Bussnang AG –
pismo z dnia 18.03.2009 roku.
Pismem z dnia 23.03.2009 roku, Zamawiający powiadomił o oddaleniu protestu.
W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że w zakresie rozmieszczenia wózków i napędów w
zespołach trakcyjnych ukształtowały się na rynku dwie powszechnie stosowane i
równorzędne tendencje- pierwsza oparta na wózkach wspólnych – co zmniejsza masę
składu i jest trendem dominującym w zespołach aglomeracyjnych, druga – każdy człon jest
oparty na dwóch własnych wózkach jest stosowana w wagonach piętrowych i pociągach
międzyregionalnych ciągniętych przez lokomotywę.
W ocenie Zamawiającego trendem ostatnich lat jest tendencja do stosowania w przewozach
aglomeracyjnych wózków wspólnych ( tzw. wózków Jacobsa). Zaletami stosowania takiej
konstrukcji są:
1. komfort jazdy, ponieważ człony posadowione na wspólnym wózku mają mniejsze ruchy
boczne.
2. bezpieczeństwo – elektryczny zespół trakcyjny spięty na stałe w przypadku wykolejenia
pozostaje jako jednostka i prawdopodobieństwo przewrócenia członów na bok jest
zminimalizowane.
3. zmniejszenie ilości wózków, co wpływa na koszt pojazdu oraz koszty eksploatacyjne
(eksploatacja pojazdów o konstrukcji wspólnych wózków jest tańsza nawet o 30 % od
pojazdów o konstrukcji wózków oddzielnych).
Zalety te są istotne z punktu widzenia nie tylko ceny zakupu pojazdu, która jest kryterium
oceny oferty ale także z punktu widzenia innych kryteriów takich jak: zużycie energii
elektrycznej (lżejszy zespół trakcyjny zużywa mniej energii) oraz masa pociągu (mniej
wózków - mniejsza masa a zatem mniejsze zużycie szyn przez pojazd i mniejszy koszt
dostępu do infrastruktury).
Zamawiający wskazał także, że dzięki modułowości elektrycznych zespołów trakcyjnych na
wspólnych wózkach można skonstruować pojazd o dowolnej długości i ilości osi napędnych.
Zespoły trakcyjne na wspólnych wózkach produkowane są przez czołowych producentów
taboru kolejowego – Siemens Transportation Systems GmBH, Stadler Bussnang AG,
pojazdy szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Zamawiający stwierdził, że wymóg konstrukcji opartej na wspólnych wózkach znajduje
uzasadnienie funkcjonalne i ekonomiczne oraz nie ogranicza konkurencji, gdyż co najmniej
trzech czołowych producentów taboru kolejowego produkuje elektryczne zespoły trakcyjne
na wspólnych wózkach.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wymaganej wartości doświadczenia, Zamawiający stwierdził
że wymóg ten nie przekracza ilości i wartości przedmiotu umowy, nie jest nadmiernie
wygórowany, zwłaszcza że wartość wykonywanych usług jest znacznie mniejsza niż wartość
szacunkowa.
Zamawiający powołał się na orzeczenie KIO z dnia 20 marca 20008 roku sygn. akt
KIO/UZP/204/08 oraz Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 roku sygn. akt UZP/ZO/0-
207/07), zgodnie z którym Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób
odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej
branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym, że postępowanie narusza
zasady uczciwej konkurencji.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 1.04.2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
argumentację i zarzuty zawarte w proteście, wskazując dodatkowo, że nie jest prawdą iż
„wspólne wózki” są tańsze w eksploatacji. Konieczne jest bowiem poniesienie dodatkowych
kosztów związanych z zapewnieniem wózków transportowych, niezbędnych do rozłączania
poszczególnych wagonów. Przy wspólnych wózkach utrudnione są czynności serwisowe
związane z wózkami, co wynika z konieczności jednoczesnego podnoszenia całego składu
i wiąże się z koniecznością zakupu kosztowych podnośników.
Pojazd posadowiony na wspólnych wózkach ma wyższe jednostkowe naciski kół na szyny,
co jest powodem szybszego zużycia zestawów kołowych, co wiąże się z częstszą ich
naprawą, czy wymianą niż przy wózkach oddzielnych. Pojazdy na wspólnych wózkach nie
mogą być eksploatowane na wszystkich rodzajach linii kolejowych.
W ocenie Odwołującego konstrukcja wspólnych wózków nie musi wpływać na wagę pojazdu,
bo waga powinna być określana sumarycznie i mają na nią wpływ także pozostałe elementy
konstrukcji pojazdu oraz materiały zastosowane do budowy pojazdu. W efekcie może okazać
się że pojazd na wspólnych wózkach może być cięższy od pojazdu na wózkach oddzielnych.
Jeśli istotnym dla Zamawiającego była kwestia wagi pojazdu, to mógł wprowadzić dodatkowe
kryterium oceny ofert.
Zdaniem Odwołującego komfort jazdy w pojazdach na oddzielnych wózkach nie odbiega od
komfortu jazdy w pojazdach na wspólnych wózkach. Pojazdy przed dopuszczeniem do
eksploatacji podlegają badaniom homologacyjnym, w tym testom komfortu jazdy.
Odwołujący wniósł o zmianę pkt II.1 ogłoszenia oraz III.1 siwz przez wykreślenie słów
„na wspólnych wózkach”, zmianę pkt III.2.1 ogłoszenia oraz X.4 siwz przez wykreślenia słów
„o łącznej wartości nie mniejszej niż 96 000 000 zł” oraz złożył wniosek
o przeprowadzenie opinii z dowodu biegłego – jednostki badawczo – rozwojowej
Ministerstwa Infrastruktury Centrum Naukowo Technicznego Kolejnictwa w Warszawie na
okoliczność wpływu zastosowanego typu wózków na wagę pojazdu EZT, koszty eksploatacji
oraz komfort podróży.
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 1.04.2009 roku, co Zamawiający
potwierdził w trakcie posiedzenia.
W dniu 14.04.2009 roku Wykonawca Stadler Bussnang AG, zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zgłoszonych na
rozprawie dowodów a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 8 elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (EZT) do
wykonywania pasażerskich przewozów regionalnych, jednoprzestrzennych,
wieloczłonowych, na wspólnych wózkach, ze świadczeniem usług serwisowych w okresie
trzech lat od daty przekazania każdego EZT oraz przeszkoleniem personelu użytkownika.
W pkt III.2 .1 pkt 4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zamieścił warunek, że
Wykonawca musi wykazać się wykonywaną dostawą w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniej niż 8 wykonanych przez siebie i
dostarczonych Zamawiającym EZT (wieloczłonowych pojazdów do wykonywania
pasażerskich przewozów regionalnych), odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 96 000 000 zł. Analogiczny co do treści
warunek udziału w postępowaniu został zamieszczony w dziale X pkt 4 siwz.
Izba ustaliła, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia publicznego na kwotę
189 000 000 zł.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie polega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot zainteresowany
udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów ustawy w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu,
które, w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie oferty, posiada
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do złożenia
odwołania.
Izba oddaliła, zgłoszony przez Odwołującego, wniosek dowodowy z opinii biegłego jednostki
badawczo – rozwojowej Ministerstwa Infrastruktury Centrum Naukowo Technicznego
Kolejnictwa w Warszawie na okoliczność wpływu zastosowanego typu wózków na wagę
pojazdu EZT, koszty eksploatacji oraz komfort podróży. Izba uznała, że zgłoszony wniosek
dowodowy jest zbędny a zebrany materiał dowodowy i przeprowadzona rozprawa dają
wystarczające podstawy do wydania orzeczenia, zatem powołany wniosek dowodowy,
zmierzałby jedynie do przewlekłości postępowania.
Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z treścią art.188 ust.4 ustawy pzp Izba ma prawo
przeprowadzić dowód z opinii biegłego ale wyłącznie wskazanego spośród osób, wpisanych
na listę biegłych sądowych ustanowionych przy sądach okręgowych. Zatem brak podstawy
prawnej do powołania przez Izbę wskazanego przez Odwołującego biegłego. W ocenie Izby,
opinia wskazanej jednostki badawczo- rozwojowej mogłaby być przedmiotem rozpoznania,
gdyby została złożona przez stronę w toku postępowania dowodowego. Obowiązek
wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne
spoczywa na stronach postępowania, co wynika z treści art. 188 ust. 1 ustawy pzp a w
rozpatrywanej sprawie taki obowiązek spoczywa na Odwołującym. Zgodnie z klasycznym
rozkładem ciężaru dowodu ciężar udowodnienia faktu, że oferowane przez Odwołującego
elektryczne zespoły trakcyjne (ETZ) oparte na konstrukcji wózków oddzielnych są
produktami, które można uznać za równoważne tj. co najmniej porównywalne lub lepsze od
wymaganych przez Zamawiającego w siwz spoczywa w całości na Odwołującym.
Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i prawem
Zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ustawy pzp, która zakazuje takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich
sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia.
Istotne jest jednak to, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca postawił zamawiającemu
możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, A. Kurowska,
Warszawa 2006, s. 80).
Odwołujący w treści protestu i odwołania wskazał na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji określonej w art. 7 ustawy pzp przez określenie parametrów technicznych co do
wymogu dotyczącego rodzaju zastosowanych wózków (elementów jezdnych pojazdu), które
w jego ocenie utrudniają uczciwą konkurencję.
Przeprowadzona rozprawa wykazała, że istnieją różnice pomiędzy pojazdami, opartymi na
konstrukcji „wózków wspólnych” a opartymi o konstrukcję wózków oddzielnych. Różnica
sprowadza się do tego, że w przypadku zastosowania jako elementów jezdnych „wózków
wspólnych”, dwa sąsiednie człony pojazdu są oparte na tym samym wózku, zaś w sytuacji
zastosowania wózków oddzielnych każdy człon pojazdu ma dwa odrębne wózki (elementy
jezdne). Zamawiający wskazał, konstrukcja „wózków wspólnych” zapewnia zastosowanie
mniejszej liczy elementów jezdnych, co wpływa na koszty eksploatacji pojazdu i koszty
dostępu do infrastruktury). Ponadto w sytuacji zastosowania konstrukcji „wózków wspólnych”
brak jest sprzęgów, przejść pomiędzy wagonami. Zamawiający wskazywał, że konstrukcja
„wózków wspólnych” wpływa na komfort jazdy, bezpieczeństwo, koszty pojazdu oraz koszty
eksploatacji.
W ocenie Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który mógłby podważyć
skutecznie twierdzenia Zamawiającego co do wskazanych przez niego korzyści i zalet
elektrycznych zespołów trakcyjnych opartych na „wspólnych wózkach”. W szczególności nie
została przedstawiona żadna analiza kosztów eksploatacji, zużycia energii czy porównanie
choćby masy pojazdów opartych na różnych konstrukcjach elementów jezdnych (wózków),
która uzasadniałaby stanowisko Odwołującego. Zatem twierdzenia Odwołującego, na którym
spoczywał ciężar dowodu, co do udowodnienia równoważności elektrycznych zespołów
trakcyjnych opartych na konstrukcji wózków wspólnych oraz na konstrukcji wózków
oddzielnych pozostały bez dowodu.
Bezsporną między stronami jest okoliczność, że aktualnie na rynku istnieją co najmniej trzy
podmioty, które dostarczają elektryczne zespoły trakcyjne oparte na konstrukcji wspólnych
wózków.
Istotna, w ocenie Izby jest również okoliczność, przyznana w trakcie rozprawy przez
Odwołującego, że jako producent elektrycznych zespołów trakcyjnych posiada odpowiedni
potencjał techniczny do wyprodukowania pojazdów opartych na konstrukcji „wózków
wspólnych”, jednakże ze względu na czas wyznaczony na realizację przedmiotowego
zamówienia, nie jest w stanie wyprodukować tych pojazdów na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Zdaniem Izby, fakt istnienia co najmniej kilku potencjalnych podmiotów, mogących
zrealizować zamówienie spełniające wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego,
jak również przyznana przez Odwołującego okoliczność, że posiada on potencjał techniczny
pozwalający na sprostanie wymaganiom siwz, w tym w szczególności jest zdolny do
wyprodukowania pojazdu opartego o konstrukcje „wózków wspólnych”, świadczy dobitnie o
tym, że nie została naruszona zasada uczciwej konkurencji podmiotów. O naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał wszystkie
wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający.
Nie może stanowić uzasadnienia do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji
fakt, że ze względów na czas nie jest możliwe aktualnie zaoferowanie przez wykonawcę
produktu, spełniającego oczekiwania zamawiającego.
W ocenie Izby, powołane przez Zamawiającego argumenty takie jak: większe
bezpieczeństwo, komfort jazdy podróżnych czy mniejsze koszty eksploatacji stanowią
obiektywne przesłanki, uzasadniające postawiony przez Zamawiającego wymóg co do
dostarczenia elektrycznych zespołów trakcyjnych opartych na wspólnych wózkach i znajdują
odzwierciedlenie w jego uzasadnionych potrzebach.
Izba podziela w tym zakresie ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt,
że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza
o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji i nie powoduje dyskryminacji
podmiotu.
W odniesieniu do kwestionowanego przez Odwołującego warunku co do wartości
wymaganego doświadczenia w realizacji zamówień o podobnym charakterze, Izba zważyła
że postawienie warunku co do wartości wymaganego doświadczenia znajduje swoje oparcie
w treści § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 188, poz. 1155). Zatem nie jest możliwe
uwzględnienie żądania Odwołującego co do wykreślenia z treści warunku wymogu
kwotowego określonego w wysokości 96 000 000 zł.
Zgodnie z treścią ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Przy czym ustawodawca nie określił co
rozumie pod pojęciem "niezbędne". W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że określenie
warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia
jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest
konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Zatem warunki
udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości,
charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia, objętego postępowaniem
W rozpatrywanym stanie faktycznym, warunek kwotowy co do wymaganego doświadczenia
został określony w wysokości 96 000 000 zł, co stanowi ok. 51 % wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia (wartość zamówienia wynosi 189 000 000 zł). Nie można zatem
uznać, że warunek ten jest nieadekwatny, czy zbyt wygórowany w stosunku do przedmiotu
objętego zamówieniem przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Na marginesie należy zaznaczyć, że ustawa pzp wprost dopuszcza udział podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) a w przypadku udziału
takich podmiotów dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu sumuje się
potencjały poszczególnych podmiotów, również w zakresie wymaganego doświadczenia
zawodowego. Zatem, również w kontekście możliwości udziału w postępowaniu konsorcjum
należy uznać, że warunek co do wymaganego doświadczenia nie jest wygórowany.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 i art. 22 ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić