Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 447/09

WYROK
z dnia 23 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Gabriela Kuca prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U GITPOL, Łukasz Kuca prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BdB Investments, ul. Nowomiejska 9, 96–100 Skierniewice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85–102
Bydgoszcz protestu z dnia 16 marca 2009 r.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się oraz powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w zakresie Rejonu V.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85–102
Bydgoszcz i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Gabriela Kuca
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U GITPOL, Łukasz

Kuca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BdB Investments,
ul. Nowomiejska 9, 96–100 Skierniewice,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Bydgoszcz, ul.
Jezuicka 1, 85–102 Bydgoszcz na rzecz Konsorcjum firm: Gabriela Kuca
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U GITPOL, Łukasz
Kuca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BdB Investments,
ul. Nowomiejska 9, 96–100 Skierniewice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Gabriela Kuca
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U GITPOL, Łukasz
Kuca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BdB Investments,
ul. Nowomiejska 9, 96–100 Skierniewice.



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego
przedmiotem jest „utrzymanie zieleni miejskiej obejmującej zieleń parkową i przyuliczną oraz
utrzymanie czystości na terenach zieleni parkowej i przyulicznej na terenie m. Bydgoszczy w
okresie 36 miesięcy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, w dniu 2 stycznia
2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2008/S 253-339454.
Pismem z dnia 11 marca 2009 r. wykonawca „AGRO” Kwiatkowski, Makowski sp.j.
wniósł protest wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Rejonu V, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej ustawa Pzp,
polegające na nie odrzuceniu oferty nie odpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), wskutek zawarcia w ofercie wymaganych dokumentów i

oświadczeń niezawierających danych wskazanych w SIWZ, a w szczególności referencji, co
pozostaje w związku z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i § 1 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.) poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zostały złożone dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt. 4 i 6 ustawy Pzp, polegające na nie odrzuceniu oferty zawierającej rażąco
niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, obliczoną wskutek błędów innych niż
określone w art. 88 ustawy Pzp, bowiem odnoszących się m.in. do umowy o świadczenie
niemożliwe. Wobec powyższego Protestujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru ofert.
W uzasadnieniu Protestujący podniósł, iż Odwołujący się dopuścił się rażącego
zaniżenia ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem skalkulowano koszty w
oparciu o elementy, które mają wpływ tylko pozornie na obniżenie ceny, albowiem odnoszą
się do świadczeń niemożliwych do wykonania. Zarzut dotyczy umowy na nieodpłatne
odbieranie odpadów ulegających biodegradacji z dnia 2 stycznia 2009 r., zawartej między
członkiem Konsorcjum P.H.U GITPOL Gabrielą Kuca a Romanem F. z Szubina właścicielem
działek we wsi Smolniki 24, gdzie mają być zwożone i składowane odpady ulegające
biodegradacji. Umowa niniejsza stanowi załącznik do wybranej oferty i została zawarta
celem m.in. obniżenia kosztów ogólnych wykonywanego zadania w Rejonie V.
Przedmiotowa umowa zawiera § 3, który jest niezgodny z ustawą z dnia 27 kwietnia 2001r. o
odpadach (Dz. U. z 2007 Nr 39, poz. 251 ze zm.) w zakresie odpadów ulegających
biodegradacji o kodzie 20 02 01, bowiem wymienione odpady nie mogą być przeznaczone
do celów kompostowania oraz rekultywacji gleby, tj. w załączniku nr 5 ustawa nie nakazuje
działania R10, tylko nakłada obowiązek wdrożenia działanie R3. Powyższe jest również
sprzeczne z decyzją na odbiór odpadów, zgodnie z którą odpady muszą być przekazywane
bezpośrednio do Kompleksu Utylizacji Odpadów przy ul. Prądocińskiej w Bydgoszczy.
Wykonując powyższą umowę Odwołujący się będzie działał nie tylko bezprawnie, ale
również narazi się na odpowiedzialność karną. Powyższe nie pozwala na obniżenie ceny
wykonania usługi koszenia trawników o ok. 50%.

W dniu 19 marca 2009 r. Odwołujący się zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, z żądaniem oddalenia protestu. Odwołujący się
wskazuje, iż Protestujący nie udowodnił, że Odwołujący się nie jest w stanie wykonać
zadania za zaproponowaną cenę. Po pierwsze, kwestionowana umowa nie narusza ustawy
o odpadach, a cel przyjęcia odpadów – kompostowanie, zawarte w umowie, jest
uregulowane przepisem art. 13 ust. 2 ustawy o odpadach. Powyższe nie jest sprzeczne z
decyzją na odbiór odpadów wydaną przez Urząd Miasta Bydgoszczy. Decyzja nakazuje

wręcz czynność wydzielania z masy odpadów frakcji ulegających biodegradacji i
ograniczania w ten sposób masy odpadów ulegających biodegradacji. W świetle art. 10 pkt
2 ustawy o odpadach, podmiot prowadzący działalność w zakresie odbierania odpadów
komunalnych jest obowiązany do selektywnego odbierania odpadów oraz ograniczania ilości
odpadów ulegających biodegradacji kierowanych do składowiska. Zgodnie z art. 13 ust. 1
ustawy o odpadach, zabrania się odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami
lub urządzeniami spełniającymi określone wymagania, zaś na podstawie art. 13. ust 2 pkt 2,
przepisu ust. 1 nie stosuje się do: osób fizycznych prowadzących kompostowanie na
potrzeby własne. Art. 33 ust. 1 ustawy o odpadach mówi, że posiadacz odpadów może
przekazać określone rodzaje odpadów w celu ich wykorzystania osobie fizycznej lub
jednostce organizacyjnej nie będącym przedsiębiorcami, na ich własne potrzeby, jak i
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 19 grudnia 2008 r. ( Dz. U. Nr 235
poz. 1614) w sprawie listy rodzajów odpadów, które posiadacz odpadów może przekazywać
osobom fizycznym lub jednostkom organizacyjnym nie będącymi przedsiębiorcami, oraz
dopuszczalnych metod ich odzysku. Możliwość przekazania nieodpłatnie odpadów
podlegających biodegradacji obniża koszty wykonania koszenia trawników w części
dotyczącej wywozu odpadów, a nie jak błędnie zakłada Protestujący, całości usługi koszenia
trawników. Choćby nawet odpady ulegające biodegradacji pozwalały na oszczędność 0,5%
w części dotyczącej wywozu odpadów to jest to jedna z wielu metod oszczędzania. Ponadto,
Protestujący w żaden sposób nie udowodnił, że uwzględniając przedmiotowy zarzut,
Odwołujący się nie jest w stanie wykonać koszenia trawy za podaną przez niego w ofercie
kwotę. Zarzut dotyczy kosztów własnych wykonania zamówienia, które są sprawą
indywidualną każdego wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje
zindywidualizowane podejście do wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę. Należy więc je
oceniać w kontekście konkretnej propozycji ofertowej oraz uwarunkowań towarzyszących
składającemu ofertę. Uwarunkowania te mogą być charakterystyczne tylko dla niego lub
terenu i niekoniecznie muszą się przekładać na innych wykonawców.
Przystępujący się wskazuje, że cena całkowita przedmiotu zamówienia została
wyliczona w sposób rzetelny, a umowa na nieodpłatny odbiór odpadów nie była
uwzględniania w kalkulacjach cen jednostkowych i kosztorysie cenowym dotyczących
zamówienia, jest jednym z wielu metod mających wpływ na oszczędność wykonania, a cena
za koszenie trawników podana przez Odwołującego się w złożonej ofercie nie jest
pomniejszona o ten fakt.
Zamawiający nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o
rażąco niskiej cenie części oferty. Choćby nawet sama cena części oferty mogła być uznana
za rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niską ceny całej oferty. Bezzasadne jest

także żądanie Protestującego, odrzucenia oferty Odwołującego się, na podstawie art.89. ust
1 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem Protestujący w żaden sposób nie udowodnił, że oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny. Protestujący w swoich zarzutach odnosi się jedynie do treści
wyjaśnień złożonych w dniu 26 lutego 2009 r. w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Co bardzo istotne, żądanie wyjaśnień od oferentów na podstawie art. 90 Pzp, w celu
ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jest uprawnieniem i obowiązkiem
Zamawiającego. Natomiast, złożone do wyjaśnień dokumenty, potwierdzające, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny i wyjaśnienia dotyczące sposobów jej obliczenia, nie są treścią
oferty i nie mogą być przedmiotem protestu, w sytuacji gdy Protestujący wniósł protest na
czynność Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie na czynność
Zamawiającego, zaniechania odrzucenia oferty z powodu ustalenia, że zawiera rażąco niską
cenę.

Zamawiający protest rozstrzygnął, w taki sposób, że oddalił zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś uwzględnił zarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, w odniesieniu do umowy na nieodpłatne odbieranie odpadów
ulegających biodegradacji. W odniesieniu do zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny i
błędu w jej obliczeniu Zamawiający podaje, iż zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807 ze zm.),
podejmowanie, wykonywanie, jak i zakończenie działalności gospodarczej, jest wolne dla
każdego, na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.
Tym samym, każdy przedsiębiorca może prowadzić dowolną działalność, chyba, że jest ona
obwarowana obowiązkiem uzyskania koncesji lub zezwolenia. Wówczas uprawnieniem do
wykonywania określonej działalności są wszelkie koncesje, licencje, zezwolenia. Rodzaje
działalności gospodarczej wymagające uzyskania koncesji określa art. 46 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej, natomiast art. 75 tejże ustawy określa przepisy, w
zakresie których wykonywanie działalności gospodarczej wymaga uzyskania zezwolenia.
Treść ww. przepisu wskazuje, iż uzyskania zezwolenia wymaga m.in. wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r., Nr 236, poz. 2008 ze
zm.). Z tego też względu, Zamawiający w piśmie z dnia 6 stycznia 2009 r., zmieniającym
treść brzmienia pkt 5.1.1 lit. a SIWZ, wyraźnie wskazał, iż w celu potwierdzenia posiadania
uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności obejmującej przedmiot zamówienia,
Wykonawca zobowiązany jest załączyć min. aktualne zezwolenie Prezydenta Miasta
Bydgoszczy na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (kod 20 03
03 - odpady z czyszczenia ulic i placów oraz podgrupa 20 02 - odpady z ogrodów i parków,
w tym z cmentarzy, obejmujące kod 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji; kod 20 02

02 - gleba i ziemia, w tym kamienie; kod 20 02 03 - inne odpady nie ulegające biodegradacji)
- zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001r. w sprawie katalogu
odpadów (Dz. U. Nr 112, poz. 1206 ze zm.).
Zatem, wątpliwości nie budzi fakt, iż Odwołujący się załączył wymagane dokumenty,
potwierdzając tym samym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. decyzję
Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 12 lutego 2007 r. na prowadzenie działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych o kodach 20 02 01, 2002 03, 20 03 03 oraz
decyzję Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 28 stycznia 2009 r. o zmianie decyzji
Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 12 lutego 2007 r., zezwalającej przedsiębiorcy P.H.U.
GITPOL Gabriela Kuca, na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych. Decyzja z dnia 28 stycznia 2009 r. stanowi, iż przedmiotem działania objętego
zezwoleniem, jest odbieranie odpadów o kodach: 20 02 01, 20 02 02, 20 02 03, 20 03 03, a
pozostałe postanowienia zezwolenia z dnia 12 lutego 2007 r. nie ulegają zmianie, stąd
wynika, że zmiana decyzji określonej w pkt. 1 dotyczy odpadów o kodzie 20 02 02.
W trakcie badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił pismem z dnia 19 lutego 2009 r. do
Odwołującego się o wyjaśnienie, czy oferta Wykonawcy, w zakresie Rejonów oznaczonych
nr: II i V, nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia wraz z przedłożonymi dowodami uznał, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednakże Zamawiający
analizując treść protestu złożonego przez "AGRO" KwiatkowsKi, Makowski sp. j. przyznaje,
iż na etapie oceny złożonych wyjaśnień "popełnił omyłkę", polegającą na niedopatrzeniu, iż
Odwołujący się, na potwierdzenie wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny wykonania
zamówienia, załączył umowę na nieodpłatne odbieranie odpadów ulegających biodegradacji
zawartą z p. Romanem F., właścicielem działek we wsi Smolniki 24, która to „w znaczący
sposób obniża koszty wykonania usługi koszenia trawników o ok. 50 %. Z treści § 2 ww.
umowy wynika, iż P.H.U GITPOL Gabriela Kuca zobowiązuje się do nieodpłatnego
dostarczania, a p. Roman F. zobowiązuje się do nieodpłatnego przyjmowania odpadów
ulegających biodegradacji, pochodzących z utrzymania terenów zieleni, z terenu Bydgoszcz.
Nie ulega wątpliwości, iż treść art. 9 ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach wskazuje wyraźnie, iż zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości powinno określać dodatkowo m.in. miejsca odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Wypełniając dyspozycję ww. przepisu, wydający
decyzję (Prezydent Miasta Bydgoszczy) zezwalającą na odbieranie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości w pkt. 6.5 zezwolenia wyraźnie wskazał, iż odebrane odpady
zbierane selektywnie przekazywane będą bezpośrednio do Kompleksu Utylizacji Odpadów w

Bydgoszczy. Wskazane w decyzji miejsce składowania odpadów wynika wprost z treści
wniosku z dnia 3 listopada 2006 r. p. Gabrieli Kuca prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą P.H.U. GITPOL w sprawie wydania ww. decyzji. Ponadto, treść decyzji
rozszerzającej zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości wskazuje, iż także odpady o kodzie 20 02 02 (zgodnie z treścią wniosku P.H.
U. GITPOL Gabriela Kuca z dnia 10 stycznia 2009 r. o rozszerzenie zezwolenia na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) będą zbierane na
samochód i wywożone do Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów
ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy.
Analizując powyższe, nie budzi wątpliwości fakt, iż w związku z tym, że ww. decyzje
obligują Konsorcjum: P.H.U. GITPOL Gabriela Kuca, BdB INVESTMENTS do dostarczania
odpadów do Kompleksu Utylizacji Odpadów w Bydgoszczy, nie można uzasadniać faktu
możliwości obniżenia kosztów wykonania usługi koszenia trawników o około 50%, z uwagi
na zawartą umowę z p. Romanem F., bowiem realizacja tej umowy stoi w sprzeczności z
warunkami wydanych decyzji, na co słusznie zwraca uwagę Protestujący. Takie działanie,
stanowiłoby niewątpliwie naruszenie prawa, skutkujące cofnięciem wydanego zezwolenia, na
podstawie art. 9 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi,
że jeżeli przedsiębiorca, który uzyskał zezwolenie, nie wypełnia określonych w nim
warunków, organ, który wydał zezwolenie, wzywa go do niezwłocznego zaniechania
naruszenia tych warunków. Jeżeli przedsiębiorca mimo wezwania nadal narusza te warunki,
organ cofa, w drodze decyzji, zezwolenie bez odszkodowania.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący się wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 oraz art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, żądając unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego się w zakresie
rejonów II i V oraz unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy
Przedsiębiorstwo "ZIELEŃ MIEJSKA" Sp. z o.o. (rejon II) oraz wyboru jako najkorzystniejszej
oferty firmy "AGRO" Kwiatkowski, Makowski sp. j. (rejon V) i podtrzymania ważności decyzji
z dnia 6 marca 2009 r. w sprawie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego się w
zakresie rejonu II i V.
Odwołujący się stwierdza, iż czynności odrzucenia jego oferty oraz ponownego
wyboru ofert w rejonach II i V dokonane zostały przez Zamawiającego z rażącym
naruszeniem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, w
przypadku uwzględnienia protestu, Zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub
dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej niezwłocznie tylko w przypadku, jeżeli
uwzględnił wszystkie zgłoszone żądania. Jeżeli, co najmniej, jedno ze zgłoszonych żądań
nie zostało uwzględnione, Zamawiający może powtórzyć oprotestowaną czynność lub

dokonać czynności bezprawnie zaniechanej, dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu. Rozstrzygnięcie protestu dokonane przez Zamawiającego w dniu 24 marca 2009 r.
wskazuje tymczasem na uwzględnienie żądania firmy „AGRO” Kwiatkowski, Makowski sp.j.,
dotyczącego rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6
ustawy Pzp. Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający rozstrzygając protest ww.
wykonawcy, nie uwzględnił wszystkich żądań zgłoszonych w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w przypadku
wniesienia odwołania, protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.
Obowiązkiem Zamawiającego było zatem wstrzymanie się od decyzji o powtórzeniu
oprotestowanej czynności lub dokonania czynności bezprawnie zaniechanej, do wydania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający uznał, iż ofertę Odwołującego się należy odrzucić na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego się, należy wyłączyć z
dalszych rozważań możliwość odrzucenia oferty Odwołującego się na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż nie zawiera ona żadnych błędów w obliczeniu ceny. Zdaniem
Odwołującego się, z błędem w obliczeniu ceny można mieć do czynienia w szczególności w
sytuacji obliczenia ceny w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w tym zakresie w
SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający zamieścił taki opis w pkt 11 SIWZ.
Cena ofertowa Odwołującego się została obliczona ściśle wg tego opisu, w szczególności
uwzględnia niezbędne nakłady pozwalające osiągnąć cel oznaczony w umowie, okres
realizacji zamówienia, ustaloną formę wynagrodzenia, została sporządzona w walucie
polskiej i zawiera prawidłową kwotę podatku od towarów i usług (VAT). Zamawiający nigdy
nie kwestionował tego faktu. Również w przesłanym w dniu 25 marca 2009 r. zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego się, jako podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego się wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4, a nie ust. 6 ustawy Pzp.
W sytuacji, gdy Zamawiający uważa, iż koszty uwzględnione przy obliczeniu ceny są
niewiarygodne, wówczas wszczyna procedurę określoną w art. 90 ustawy Pzp, której celem
jest ustalenie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Rozdzielenie, dokonane w ustawie, "rażąco niskiej ceny" od "błędu w obliczeniu
ceny" wskazuje, iż tych pojęć nie wolno utożsamiać. Tymczasem Zamawiający
uwzględniając protest, powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i te pojęcia połączył.
Kwestią fundamentalną do rozstrzygnięcia nawiązanego pomiędzy Odwołującym się
a Zamawiającym sporu, winno być ustalenie, czy Zamawiający słusznie wywiódł z
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego się (tj. oferty oraz wyjaśnień udzielonych
w dniu 25 lutego 2009 r.), iż oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Istotne jest również to, iż sporna jest tylko wycena jednego elementu oferty,

jakim jest koszenie trawników. Co do pozostałych elementów wyceny, Zamawiający nie ma
żadnych zastrzeżeń i przyjął za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego się. Spór dotyczy
zatem tylko jednej kwestii, a mianowicie tego, czy Odwołujący się ma prawo, świadcząc w
ramach przedmiotowego zamówienia w przyszłości usługę koszenia trawników, przekazywać
osobom fizycznym lub jednostkom organizacyjnym niebędącym przedsiębiorcami, powstałe
w wyniku tej czynności odpady ulegające biodegradacji, czy też zobowiązany jest je
przekazywać wyłącznie do miejsca wynikającego z decyzji Prezydenta Bydgoszczy,
zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych, tj.
do Kompleksu Utylizacji Odpadów w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28 (pkt 6 ppkt 5
przedmiotowej decyzji).
Po pierwsze, nie jest prawdą, iż czynność przekazywania osobom fizycznym lub
jednostkom organizacyjnym niebędącym przedsiębiorcami, odpadów ulegających
biodegradacji powstałych w wyniku koszenia trawników jest wyłączona z zasady swobody
prowadzenia działalności gospodarczej, a ich podjęcie wymaga uzyskania zezwolenia.
Kwestię, czy prowadzenie działalności w zakresie wykonywania czynności związanych z
gospodarowaniem odpadami wymaga uzyskania zezwolenia należy rozstrzygać w świecie
przepisów ustawy o odpadach. Zamawiający błędnie wywodzi z przepisów określających
warunki udzielania zezwoleń podmiotom świadczącym usługi w zakresie utrzymania
porządku i czystości na terenie gminy (tj. ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w
gminach), prawo bądź zakaz, przekazywania przez Odwołującego się, osobom fizycznym lub
jednostkom organizacyjnym niebędącym przedsiębiorcami, odpadów ulegających
biodegradacji. Abstrahuje przy tym od podstawowej regulacji prawnej w tym zakresie, tj.
przepisów ustawy o odpadach. Tymczasem, zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o utrzymaniu
porządku i czystości w gminach, zasady odzysku lub unieszkodliwiania odpadów regulują
odrębne przepisy (w szczególności przywołana ustawa o odpadach).
Po drugie, zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 13 i 22 ustawy o odpadach, Odwołujący się, w
ramach realizacji przyszłej umowy w zakresie koszenia trawników będzie miał status
"wytwórcy odpadów". Nie ulega również wątpliwości, iż każdy wytwórca odpadów jest
jednocześnie "posiadaczem odpadów" (art. 3 ust. 3 pkt 13 ustawy o odpadach). Posiadacz
odpadów może je przekazywać wyłącznie podmiotom, które uzyskały zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki odpadami, chyba, że
działalność taka nie wymaga zezwolenia (art. 25 ust. 2 ustawy o odpadach). Zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie odzysku nie wymaga prowadzenie działalności w
zakresie wykorzystywania odpadów na własne potrzeby przez osoby fizyczne lub jednostki
organizacyjne niebędące przedsiębiorcami (art. 33 ust. 2 ustawy o odpadach) Posiadacz
odpadów może przekazać określone rodzaje odpadów w celu ich wykorzystania osobie
fizycznej lub jednostce organizacyjnej, nie będącym przedsiębiorstwami, na ich własne

potrzeby (art. 33 ust. 1 ustawy o odpadach). Na podstawie delegacji zawartej w art. 33 ust. 3
ustawy o odpadach, Minister Środowiska określił listę rodzajów odpadów, które posiadacz
odpadów może przekazywać osobom fizycznym lub jednostkom organizacyjnym
niebędącym przedsiębiorstwami, oraz dopuszczalne metody ich odzysku (Dz. U. z 2006 r.,
Nr 75, poz. 527 ze zm.). Na liście znajdują się odpady ulegające biodegradacji, oznaczone
kodem 20 02 01, jakie będą powstawać w wyniku koszenia trawników. Dla tego rodzaju
odpadów, rozporządzenie określa jako dopuszczalną metodę odzysku, wykorzystanie
odpadów ulegających biodegradacji do wykorzystania w przydomowych kompostownikach.
Zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o odpadach, możliwy jest odzysk oraz unieszkodliwianie
odpadów poza instalacjami lub urządzeniami spełniającymi określone wymagania, przez
osoby fizyczne prowadzące kompostowanie na potrzeby własne. Do takich osób zaliczyć
należy p. Romana F., z którym zawarta została kwestionowana przez Zamawiającego
umowa na nieodpłatne odbieranie odpadów ulegających biodegradacji.
Po trzecie, w żadnej części SIWZ, Zamawiający nie określił zakazu przekazywania
odpadów ulegających biodegradacji osobom fizycznym lub jednostkom organizacyjnym
niebędącym przedsiębiorcami w celu ich wykorzystania na własne potrzeby. Wprowadzenie
takiego zakazu po upływie terminu składania ofert, co ma zdaniem Odwołującego się
miejsce w omawianej sprawie, narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, zakaz taki naruszałby zasady
gospodarowania odpadami, gdyż de facto stanowiłoby to utrudnianie prowadzenia
działalności w zakresie odzysku. Gdyby Odwołujący się wiedział, na etapie przygotowywania
oferty, iż w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne, Zamawiający zakazywać
będzie podejmowania prawnie dopuszczalnych, na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy o
odpadach, działań, inaczej skalkulowałby cenę ofertową.
Po czwarte, zdaniem Odwołującego się, Zamawiający nie może, w świetle wymagań
SIWZ i obowiązujących przepisów prawa, żądać od Odwołującego się, aby ten wytworzone
przez siebie odpady powstałe wskutek koszenia trawników, klasyfikowane jako odpady
ulegające biodegradacji (kod 20 02 01), bezwzględnie transportował w miejsce wskazane w
pkt 6 ppkt 5 przedmiotowej decyzji. Obowiązek taki, o czym mowa było wcześniej, nie wynika
z treści SIWZ. Nie można go również wywieść (w zakresie omawianych odpadów
ulegających biodegradacji) z przepisów ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach
oraz ustawy o odpadach. Odwołujący się, w świetle ustawy o odpadach, ma co najmniej
dwie możliwości zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji: dostarczyć je do
miejsc odzysku lub unieszkodliwiania wskazanych w zezwoleniu na prowadzenie działalności
w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 7 ust. 1
pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - art. 25 ust. 6 ustawy o odpadach
(taka sytuacja jest zawsze wymagana jeżeli chodzi o odpady inne niż wskazane w

rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie listy rodzajów odpadów, które posiadacz
odpadów może przekazywać osobom fizycznym lub jednostkom organizacyjnym
niebędącymi przedsiębiorstwami, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku), lub przekazać je
w celu ich wykorzystania osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej, nie będącym
przedsiębiorstwami, na ich własne potrzeby – art. 33 ust. 1 ustawy o odpadach. Należy przy
tym zwrócić uwagę na fakt, iż w sytuacji, gdy odpady ulegające biodegradacji powstają przy
koszeniu trawników, to ich wytwórcą jest sam Wykonawca usługi i nie dochodzi w tym
przypadku do "odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości", a do ich "zbierania" (art. 3
ust. 3 pkt 23 ustawy o odpadach). Odbiór odpadów ulegających biodegradacji i ich transport,
jest czynnością odrębną od "zbierania" odpadów. Do "odbierania odpadów" dochodzi w
sytuacji ich odbierania od Wykonawcy usługi, który włada nieruchomością, na której
prowadzone są prace, a zatem jest wytwórcą i posiadaczem odpadów w rozumieniu
przepisów o odpadach.
Po piąte, Zamawiający błędnie wywiódł z treści oferty Odwołującego się, udzielonych
przez niego w dniu 25 lutego 2009 r. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz
przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, iż
ten musi osobiście prowadzić działalność w zakresie transportu omawianych odpadów
podlegających biodegradacji. Zamawiający pominął w swoich rozważaniach ważny fakt, iż
transport tych odpadów może być świadczony przez osobę fizyczną, która odbiera odpady
(zgodnie z art. 33 ust. 1a ustawy o odpadach, transport odpadów przekazywanych osobie
fizycznej w celu ich wykorzystania na własne potrzeby, do miejsca wykorzystania tych
odpadów, nie wymaga zezwolenia), jak również transport taki może być powierzony
podmiotowi prowadzącemu działalność w zakresie transportu odpadów (posiadającemu
stosowne zezwolenie). W jednym i drugim przypadku dochodzi do znacznych oszczędności,
gdyż osoba fizyczna odbiera odpady bezpłatnie. Odwołujący się informuje, iż poza decyzją
Prezydenta Bydgoszczy zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie odbierania
odpadów komunalnych, posiada on ważną do 30 lipca 2013 r. decyzję Prezydenta Miasta
Skierniewice, stanowiącą zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu
odpadów. Jeżeli taka potrzeba by zaszła, Odwołujący się ma zatem możliwość osobistego
transportu odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych osobie fizycznej w celu ich
wykorzystania na własne potrzeby, do miejsca wykorzystania tych odpadów.
Po szóste, bezpodstawne zarzuty firmy ”AGRO” i Zamawiającego, w zakresie
zaproponowanego przez Odwołującego się sposobu obniżenia kosztów świadczenia usług
koszenia trawników, naruszają zasady gospodarki odpadami oraz kłócą się z narzuconymi
na jednostki samorządu terytorialnego zadaniami w zakresie gospodarki odpadami
komunalnymi (rozdz. 2 i 3a ustawy o odpadach). Podstawową zasadą jest takie
gospodarowanie odpadami, które zapobiega ich powstawaniu lub ogranicza ich ilość, a w

przypadku, gdyby nie udało się zapobiec powstawaniu odpadów - zapewnienie zgodnego z
ochroną środowiska ich odzysku (art. 5 ustawy o odpadach). Posiadacz odpadów jest wręcz
zobowiązany w pierwszej kolejności do poddania ich odzyskowi (art. 7 ust. 1 ustawy o
odpadach). Zgodnie z art. 16a ustawy o odpadach, do obowiązków gmin należy z kolei
zapewnienie warunków funkcjonowania systemu selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych, aby było możliwe m.in. ograniczenie składowania odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji.
Zadziwiające jest przede wszystkim to, iż Zamawiającym jest Miasto Bydgoszcz,
które w uchwalonym "Planie gospodarki odpadami dla Miasta Bydgoszczy na lata 2005-
2012" informuje, że odpady z terenów zieleni powinny być zagospodarowane przez
przedsiębiorstwa zajmujące się oczyszczaniem tych terenów (uchwała Rady Miasta
Bydgoszczy z dnia 26 października 2005 r., Nr LVI1108/05, podrozdział "Odbieranie
odpadów komunalnych wytworzonych na obszarze miasta Bydgoszczy" - Odpady ulegające
biodegradacji, str. 68).
Z wyliczeń Zamawiającego zawartych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego się wynika, iż zaniżenie kosztów wynosi odpowiednio 581.048,85 zł - rejon II i
564.168,39 zł - rejon V. Przy takich wyliczeniach, zysk Odwołującego się w zakresie rejonu II
wyniósłby tylko 7.322,56 zł (588.371,41 zł - 581.048,85 zł), natomiast w zakresie rejonu V
Odwołujący się poniósłby stratę w wysokości aż 170.216,75 zł. Przedmiotowe wyliczenia są
sprzeczne z treścią oferty Odwołującego się i udzielonych przez niego wyjaśnień, a poza tym
są pozbawione logiki. Jest rzeczą oczywistą, iż korzystanie z możliwości przekazywania
odpadów ulegających biodegradacji osobom fizycznym lub jednostkom organizacyjnym
niebędącym przedsiębiorcami w celu ich wykorzystania na własne potrzeby (w konkretnej
sprawie na podstawie umowy o nieodpłatne odbieranie odpadów z p. R. F.) pozwala na
obniżenie kosztów o ok. 50% składnika ceny dotyczącego wywozu, a nie jak błędnie ocenił
to Zamawiający - obniżenia całej ceny ofertowej dotyczącej koszenia trawników. Wyjaśnienie
Odwołującego się, udzielone w pkt 1.5 pisma z dnia 25 lutego 2009 r., dotyczy wyraźnie
obniżenia kosztów koszenia trawników o ok. 50% w kontekście umowy o nieodpłatne
odbieranie odpadów ulegających biodegradacji. Zamawiający nie może nie wiedzieć, iż na
cenę koszenia trawników nie składa się wyłącznie koszt wywozu wytworzonych odpadów,
ale również koszt koszenia oraz zysk. Ewentualnemu zwiększeniu o 50%, w przypadku
negowania umowy na nieodpłatne odbieranie odpadów, ulega zatem jedynie składnik
kosztów wywozu odpadów ulegających biodegradacji. Z treści udzielonych przez
Odwołującego się wyjaśnień wynika jasno, iż zysk w cenie na rejon II wynosi 30%, a na rejon
V 18,5%. Po odliczeniu zysku w cenie ofertowej za koszenie trawników pozostają zatem
składniki: koszt koszenia i wywozu odpadów, które występują do siebie w proporcjach
odpowiednio 70% koszt koszenia oraz 30% koszt wywozu odpadów. Niewykorzystanie

zatem kwestionowanej umowy na nieodpłatne odbieranie odpadów powodowałoby wzrost
całkowitych kosztów świadczenia usługi koszenia trawy odpowiednio o 21% - rejon II i 24%
rejon V. Jest zatem rzeczą nieuzasadnioną twierdzenie, iż w sytuacji braku możliwości
korzystania z umowy o nieodpłatny odbiór odpadów zawartej z p. R. F., całkowite ceny
koszenia trawników należałoby podnieść aż o 50%. Odwołujący się zwraca szczególną
uwagę, iż nawet w sytuacji zwiększenia o 50% kosztów wywozu odpadów, w całkowitej cenie
za świadczenie usług koszenia trawy, "niedoszacowanie" w kosztach wyniosłoby na rejon II -
122.020,25 zł, natomiast na rejon V -135.400,41 zł. Doliczenie tych kosztów do innych,
niekwestionowanych przez Zamawiającego kosztów świadczenia usług w zakresie rejonu II i
V obniżyłoby tylko zysk Odwołującego do 466.351,16 zł - rejon II oraz do 258.551,23 zł -
rejon V. Nie może być zatem mowy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy Odwołujący się po
uwzględnieniu wszystkich "bezspornych kosztów" osiąga wciąż zysk i to na tak wysokim
poziomie.
Odwołujący się przyznaje, iż omyłkowo w wyjaśnieniu dotyczącym ceny koszenia
trawników nadmienił o fakcie, iż liście, ziemia i karpina podlegają biodegradacji. Zwraca
jednak uwagę na okoliczność, iż jego wyjaśnienie wskazujące na obniżenie kosztów o ok.
50% nie odnosi się do tego asortymentu, ale do koszenia trawników.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie m.in. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6
ustawy Pzp „polegające na nie odrzuceniu oferty złożonej z rażąco niską ceną w stosunku
do przedmiotu zamówienia obliczoną wskutek błędów innych niż określone w art. 88 ustawy,
bowiem odnoszących się m. in. do umowy o świadczenie niemożliwe”. Zamawiający protest
w tym zakresie uwzględnił. Zatem, Zamawiający uznał, iż skalkulowanie kosztów utrzymania
trawników w oparciu, w szczególności o umowę zawartą z p. R. F., stanowi o błędzie w
obliczeniu ceny. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Zamawiającego jest
błędne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę w sytuacji
stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny. Jakkolwiek ustawa nie zawiera definicji „błędu w
obliczeniu ceny”, to jednak wykładnia gramatyczna analizowanego przepisu prowadzi do
wniosku, iż o błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i
warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem
wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z SIWZ. Powyższe
wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą
wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu,

czego oczekuje zamawiający. Tymczasem, w niniejszym stanie faktycznym, z sytuacjią taką
nie mamy do czynienia. Sposób kalkulacji ceny i kształtowanie czynników cenotwórczych
przez wykonawcę, stanowi strategię budowania ceny jego oferty i przekłada się
bezpośrednio na konkurencyjność. W tych okolicznościach nie sposób się zgodzić, iż
przyjęcie przez Odwołującego się, że odpady powstające w wyniku koszenia trawników, jako
biodegradowalne, będą nieodpłatnie przekazywane do kompostowania, co w konsekwencji
obniży koszt utrzymania trawników, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca w sposób
świadomy kalkulował cenę oferty, a jednym ze sposobów jej obniżania było przyjęcie
wskazanego rozwiązania. Ocena legalności zastosowanego rozwiązania pozostaje bez
wpływu na stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny. Należy zwrócić bowiem uwagę na fakt, że
przesłanką odrzucenia oferty nie jest jej niezgodność z prawem, a niezgodność z ustawą
Pzp lub jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów. Zaś, działania sprzeczne z
prawem należy kwalifikować zgodnie z odrębnymi przepisami.
Należy zwrócić również uwagę, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie
jest konsekwentne. Niezależnie od faktu, iż Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani
na rozprawie nie wskazywał argumentacji na poparcie trafności przyjętego poglądu,
Zamawiający w kolejnych czynnościach postępowania nie podtrzymuje go. W piśmie z dnia
25 marca 2009 r., informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego się, jako podstawę
podjętej decyzji wskazuje jedynie przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższe
potwierdza, iż zarówno w przepisach prawa, jak również w działaniu Zamawiającego brak
podstaw do stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego się.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego się z powodu zaistnienia
wskazanej przyczyny przyjmując, iż skoro odbiór odpadów biodegradowalnych nie może
odbywać się w sposób wskazany przez Odwołującego się, gdyż stoi on w sprzeczności z
prawem, to oznacza, iż wycena usługi w powyższym zakresie jest wadliwa, bowiem
odbieranie przedmiotowych odpadów nie może się odbywać nieodpłatnie, a w konsekwencji
nie stanowi podstawy do obniżenia kosztów usługi koszenia trawników o 50 %. Przyjęte
stanowisko jest nieprawidłowe z kilku powodów. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. Brak w ustawie definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”, jednakże zgodnie z
ugruntowaną linią orzecznictwa należy przyjąć, że jest to cena nierealna w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a ściślej do wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT, ale
również do średniej ceny pozostałych ofert i cen rynkowych. Powyższe założenie prowadzi
do wniosku, że cena rażąco niska nie pozwala na zrealizowanie zamówienia, a tym bardziej
w sposób rzetelny. Ponadto istotne jest, że ustawodawca odnosi rażąco niską cenę do ceny

oferty, a nie jej składników. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie uwzględnił
powyższych okoliczności. Odwołujący się w wyjaśnieniach z dnia 25 lutego 2009 r. wykazał
wiele czynników mających wpływ na obniżenie ceny oferty. I tak, na oszczędność metody
wykonania zamówienia składają się: konkurencyjne ceny materiałów koniecznych do
realizacji zamówienia oraz fakt, że część z tychże materiałów pozyskiwana jest z własnej
szkółki drzew i krzewów, używanie własnego sprzętu, nieodpłatne odbieranie odpadów
ulegających biodegradacji przez osobę fizyczną, odstąpienie od utylizacji gałęzi, a wręcz
pozyskanie surowca, pielęgnacja i wycinaka drzew metodą alpinistyczną, segregacja
odpadów, zastosowanie agrożelu. Istotny wpływ na cenę ma również udzielona
Odwołującemu się pomoc publiczna w ramach zasady de minimis oraz czynniki
pozatechniczne (niskie koszty prowadzenia firmy, zarówno osobowe, jak i inne, praca własna
Odwołującego się i jego duże doświadczenie). Spośród wymienionych okoliczności,
Zamawiający zakwestionował jedynie jedną, dotyczącą odpadów biodegradowalnych,
powstałych w wyniku koszenia trawników. Tymczasem, jak już wspomniano,
zakwestionowanie jednego elementu ceny, czy też stwierdzenie, że cena tego elementu jest
rażąco niska nie świadczy o tym, iż cena oferty jest rażąco niska. Tym bardziej w warunkach
niniejszego postępowania, gdzie na cenę oferty składa się nie tylko cena utrzymania
trawników, ale również ceny innych usług, w przypadku rejonu V – 43 rodzajów czynności
(np. wykonanie, pielęgnacja i renowacja trawników, sadzenie roślin cebulowych i krzewów,
pielęgnacja krzewów, nasadzenie, cięcie i pielęgnacja żywopłotów, oczyszczanie obiektów
parkowych, terenów zieleni przyulicznej i podtorzy, utrzymywanie koszy na odpady itp.).
Uznanie przez Zamawiającego za realne cen usług, składających się na wykonanie
zamówienia, za wyjątkiem utrzymania trawników, powoduje, że nie sposób przyjąć, iż z tej
przyczyny cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający pomija fakt, że zaproponowany przez
Odwołującego się odbiór odpadów biodegradowalnych powoduje obniżenie w istocie
kosztów wywozu odpadów, a nie usługi utrzymania trawników o 50%. Potwierdza to zarówno
treść wyjaśnień, jak i załącznik do SIWZ, w którym zdefiniowano czynność utrzymania
trawników.
Istotny jest również fakt, że jeśliby nawet przyjąć, iż usługa odbioru odpadów
biodegradowalnych nie może być realizowana nieodpłatnie, bowiem odpady powinny być
przekazywane na składowisko, to w cenie oferty mieścić się będą koszty wykonania
wszystkich usług składających się na przedmiotowe zamówienie (łącznie z uwzględnieniem
niedoszacowania) i zysk. Skoro bowiem koszt utrzymania trawników stanowi ok. 20% ceny
oferty i przy założeniu, że koszt odbioru odpadów wynosi nawet 50% tej ceny, to
spowodowałoby to jedynie obniżenie zysku Odwołującego się i pozostaje bez wpływu na
ranking ofert. W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, że cena jest rażąco niska, przez
co nie gwarantuje wykonania zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynienie powyższego założenia nie jest
konieczne, gdyż odbiór odpadów biodegradowanych w sposób zaproponowany przez
Odwołującego się jest zgodny z prawem. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wskazanie w
zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych,
miejsca ich odzysku lub unieszkodliwiania nie kreuje obowiązku przekazywania wszystkich
zbieranych odpadów do wskazanego miejsca, z powodu następujących przyczyn. Po
pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zasady odzysku i unieszkodliwiania odpadów regulują
odrębne przepisy. Tak więc podmiot posiadający uprawnienie do zbierania odpadów może, a
nawet powinien postępować z nimi w sposób wskazany w ustawie o odpadach. Po drugie,
zezwolenie powinno określać również sposób realizacji obowiązku ograniczenia masy
odpadów ulegających biodegradacji, co więcej dopuszczalny do składowania poziom tych
odpadów (art. 9 ust. 1a pkt 3 i 4 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach).
Oznacza to, że wskazanie miejsca ma jedynie skutek w postaci określenia właściwości
miejscowej i rzeczowej składowiska. Powyższe potwierdza również norma zawarta w
przepisie art. 9a ust. 2 pkt 4 ww. ustawy, zgodnie z którą prowadzący działalność w zakresie
odbierania odpadów komunalnych ma obowiązek sporządzania i przekazywania wójtowi,
burmistrzowi lub prezydentowi miasta informacji dotyczącej masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji nieskładowanych na składowiskach odpadów i sposobów lub
sposobu ich zagospodarowania.
Skoro potwierdziło się stanowisko Odwołującego się, iż przedsiębiorca legitymujący
się uprawnieniem do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości może
zagospodarować przedmiotowe odpady w taki sposób, że albo je przekaże na określone w
zezwoleniu składowisko, albo zagospodaruje w sposób zgodny z ustawą o odpadach.
Zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, posiadacz odpadów jest obowiązany w
pierwszej kolejności do poddania ich odzyskowi, a jeżeli jest on niemożliwy lub
nieuzasadniony, to odpady te należy unieszkodliwiać (art. 7 ust. 2 ustawy o odpadach).
Jednocześnie, posiadacz odpadów może przekazać określone rodzaje odpadów w celu ich
wykorzystania osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej, niebędącymi przedsiębiorcami,
na ich własne potrzeby (art. 33 ust. 1 ustawy o odpadach). Zaś, prowadzenie działalności w
zakresie wykorzystania odpadów na potrzeby własne wskazanych osób, nie wymaga
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku (art. 33 ust. 2 ustawy o
odpadach). Odpady ulegające biodegradacji, znajdują się na liście odpadów określonej w
formie rozporządzenia przez Ministra Środowiska, które posiadacz odpadów może
przekazać ww. osobom, a dopuszczalny proces odzysku to recykling lub regeneracja
substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki (włączając
kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) – rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 21 kwietnia 2006 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które posiadacz

odpadów może przekazać osobom fizycznym lub jednostkom organizacyjnym niebędącym
przedsiębiorcami, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku.
Nietrafny jest również argument Zamawiającego, że odpady powstałe w wyniku
koszenia trawników nie powinny być składowane poza składowiskiem, gdyż są
zanieczyszczone. Powyższy pogląd nie znajduje uzasadnienia w świetle postanowień SIWZ,
zgodnie z którymi usługa utrzymania trawników obejmuje nie tylko usługę ich koszenia, ale
również zbierania śmieci i wywozu odpadów (Załącznik do SIWZ pn. „Szczegółowy opis,
zakres i warunki realizacji zamówienia”).
Podobnie należy ocenić argument, iż odpady powinny być unieszkodliwiane w
miejscu ich wytworzenia. Zgodnie z przepisem art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach, tzw. zasada
bliskości dotyczy niesegregowanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych oraz komunalnych odpadów ściekowych. Zaś, w niniejszej sprawie
nie mamy do czynienia z odpadami niesegregowanymi. Ponadto, zgodnie z przepisem art.
15 ust. 7a ustawy o odpadach, gminny plan gospodarki odpadami obejmuje odpady
komunalne powstające na obszarze danej gminy oraz przywożone na jej obszar, z
uwzględnieniem odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz odpadów
niebezpiecznych zawartych w odpadach komunalnych.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje też fakt, że w umowie z p. R. Florczakiem
wskazane są dwa procesy odzysku R3 i R10 podczas, gdy dopuszczalny jest tylko jeden.
Powyższy fakt pozostaje bez wpływu na cenę i możliwości jej obniżenia. Ponadto, nie
sposób zakładać, że właśnie proces R10 będzie wykorzystywany do odzysku odpadów
ulegających biodegradacji.
W niniejszym postępowaniu należy odróżnić ocenę czynników mających wpływ na
wysokość ceny od oceny legalności zastosowanych rozwiązań. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w istocie uznał, iż sporne rozwiązanie stanowi obiektywny czynnik powodujący
obniżenie ceny, jednakże zakwestionował je z punktu widzenia zgodności z prawem, co
doprowadziło do odrzucenia oferty. Takie działanie nie jest uprawnione. Stwierdzenie
bowiem faktu wykonywania działalności w sposób sprzeczny z decyzją powinno skutkować
jej cofnięciem, na podstawie przepisu art. 9 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w
gminach, a w konsekwencji wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż wystąpiły okoliczności stanowiące podstawę
do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, choć należy zauważyć,
że Odwołujący się nie zwrócił uwagi, iż ustawodawca we wskazanym przepisie w sposób
wyraźny rozróżnia żądania i zarzuty. Powyższe powoduje, iż zamawiający jest uprawniony
do powtórzenia oprotestowanej czynności lub dokonania czynności bezprawnie zaniechanej,
dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych
żądań nie zostało uwzględnione. W niniejszym stanie faktycznym Protestujący żądał

wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Zamawiający rozstrzygając protest,
uwzględnił tylko jedno z żądań Protestującego, w przedmiocie odrzucenia oferty. W tych
okolicznościach, dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego się i powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej należy uznać za przedwczesne.

Jednocześnie brak podstaw do uwzględnienia żądania odwołania w zakresie Rejonu
II. Rozstrzygające znaczenie ma fakt, że odwołanie zostało wniesione od rozstrzygnięcia
protestu, który dotyczył wyłącznie wyboru oferty najkorzystniejszej w Rejonie V.
Kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w zakresie Rejonu II, może nastąpić
jedynie na drodze wnoszenia odrębnych środków ochrony prawnej. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że instytucja przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu jest determinowana zakresem protestu.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz
ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Dowody przedstawione przez Odwołującego się, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, nie służyły stwierdzeniu faktów, które miały być ich
przedmiotem.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………




























_________
*
niepotrzebne skreślić