KIO/UZP 450/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1093/08 KIO/UZP 386/08 KIO/UZP 390/08 KIO/UZP 535/08 KIO/UZP 551/08 VII Ga 147/08 X Ga 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 450/09
WYROK
z dnia 20 kwietnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania,
wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy Orzeszkowej 5 protestu
z dnia 26 marca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A., 81-038 Gdynia,
ul. Hutnicza 35, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy Orzeszkowej 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o.,
03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Drogowy dla Powiatu
Puckiego i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy
Orzeszkowej 5 na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 03-472
Warszawa, ul. B. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-712009 "Przebudowa
drogi powiatowej nr 1509G Władysławowo - Łebcz - Starzyno od km 2+188 do km 4+077
długości 1,899km" wykonawca – Firma Budowlano – Drogowa MTM S.A., zwany dalej
protestującym złożyła protest na:
1. zaniechanie odrzucenia ofert, których treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny
tj. oferty Strabag Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o.,
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu tj. oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o.,
zarzucając zamawiającemu – Zarządowi Drogowemu Dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6, art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
oraz żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. oraz oferty Strabag
Sp. z o. o.,
3. powtórzenia oprotestowanej czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu, protestujący wskazał, że na
skutek zaniechania przez zamawiającego odrzucenia 2 ofert, oferta protestującego nie
została wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że w kosztorysie ofertowym
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w jednej pozycji kosztorysu ofertowego wskazano błędną
cenę jednostkową za wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego frakcji 0/20 warstwa
wiążąca gr. 8 cm, która to cena nie znajduje żadnego uzasadnienia w załączonym do oferty
„Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy wykonaniu zamówienia” oraz „Wykazie
stawek i narzutów”. Ustalając bowiem cenę jednostkową za element rozliczeniowy określony
pod poz. 4.1. w oparciu o w/w wykazy, już nawet cena jednostkowa samego materiału
musiałaby przewyższać cenę 21,09 i wyniosłaby 33,80.
W ocenie protestującego z powyższego wynika, że cena jednostkowa
zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. nie dotyczy wykonania nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 w wymaganym przez zamawiającego zakresie, tj. grubości 8 cm, ale
obejmuje mniejszy zakres niż tego wymagał zamawiający, albo też stanowi błąd w obliczeniu
ceny, a obie powyższe sytuacje obligują zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska protestujący przywołał wyrok KIO/UZP 535/08.
Podniósł także, że w przypadku omyłki w ofercie Strabag Sp. z o.o. brak jest
możliwości jej poprawienia, gdyż prowadziłoby to do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp protestujący powołał się na
wyrok KIO/UZP 551/08, zgodnie z którym: „spełnienie którejkolwiek z przesłanek
skutkujących odrzuceniem ofert, określonych enumeratywnie w art. 89 ust. 1 ustawy rodzi po
stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Zaniechanie wypełnienia tego
obowiązku prowadzi do naruszenia podstawowych zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.”
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu przez Firmę Budowlano –
Drogową MTM S.A. przystąpił wykonawca Strabag Sp. z o.o.
Zamawiający protest uwzględnił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że w kosztorysie
ofertowym wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w pozycji 4.1."wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 w-wa wiążąca gr. 8 cm" Strabag Sp. z o.o. podał cenę jednostkową
1 m2 - 21,09 zł, natomiast w „Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy
wykonywaniu zamówienia” (zał. nr 4 ) w pozycji 5 "beton asfaltowy 0/20 mm" cena za 1 tonę
betonu wynosi 169 zł. Podał, że w uwadze, która znajduje się pod tabelą załącznika nr 4
znajduje się treść: "określić nazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji
cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym". W ocenie zamawiającego zatem, ustalając
cenę jednostkową elementu rozliczeniowego określonego w poz. 4.1. w oparciu o w/w wykaz
materiałów, należałoby przyjąć cenę jednostkową co najmniej w wysokości 33,80 zł za 1 m2,
a nie jak podano - 21,09 zł.
Zdaniem zamawiającego oznacza to, że nie zachowano cen materiałów z wykazu
materiałów przy kalkulacji cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym oraz, że omyłki
w ofercie firmy STRABAG sp. z o.o. nie można ich traktować jako omyłek wymienionych
w art. 87 ust.2 pkt.1,2,3 ustawy Pzp.
Odwołanie złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie przez zamawiającego
i uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ
i zawiera błędy w obliczeniu ceny
oraz wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji uznanie oferty
odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu odwołania, wykonawca Strabag Sp. z o.o.
wskazał, że w przypadku jego uwzględnienia i dokonania przez zamawiającego badania
ofert zgodnie z Prawem zamówień publicznych odwołujący, jako że złożył najkorzystniejszą
ofertę spośród pozostałych nieodrzuconych ofert, ma szansę pozyskać do realizacji
przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający opierał się jedynie
na wybiórczym porównaniu w kosztorysie ofertowym jednej pozycji kosztorysu, podczas gdy
oferta składa się kilkudziesięciu pozycji kosztorysowych, które łącznie tworzą pewną całość.
Wyrwanie z całokształtu kosztorysu jednej liczby nie może stanowić podstawy do uznania,
że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Zaznaczył, że cena oferty została przez odwołującego sporządzona w sposób
rzetelny, ponieważ przygotowując ofertę została dokonana szczegółowa analiza wszelkich
aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych. Cena oferty wynika
z indywidualnego podejścia odwołującego do przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych
procesów technologicznych, wykorzystania posiadanych zasobów (materiałowych,
sprzętowych i ludzkich). Zwrócił także uwagę, że bardzo ważnym elementem jest też
przypisanie odpowiedniego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia, bądź
poszczególnych jego części. Zatem cena oferty, jako suma poszczególnych pozycji, wynika
z rozpoznania przedmiotu zamówienia i doświadczenia odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że cena jego oferty jako prawidłowo przygotowana, nadaje się
do porównania z innymi ofertami zgodnie z SIWZ i Prawem Zamówień Publicznych oraz
w pełni spełnia wymagania SIWZ i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
Podniósł, że:
1. formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, ale jego sens odzwierciedla się w realizacji zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (tak Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z dnia 23.02.2007r. sygn. akt: X Ga 23/07),
2. nie można dokonywać oceny ofert w oderwaniu od celu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 24 października
2008r. sygn. akt: KIO/UZP 1093/08).
Odwołujący powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia
19 grudnia 2008r. sygn. akt: VII Ga 147/08 oraz na wyrok KIO z dnia 8 maja 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 386/08, KIO/UZP 390/08.
W ocenie odwołującego, porównując oferty w oparciu o przedstawione przez
wykonawców ceny nie sposób uznać, że oferta Strabag Sp. z o.o. jest obliczona w sposób
niezgodny z SIWZ lub zawiera błędy w obliczeniach, ponieważ różnica między ofertą firmy
Strabag, a ofertą obecnie wybranego wykonawcy - Firmy Budowlano-Drogowej MTM S.A.
wynosi zaledwie ok. 1,2 % (ok. 10 tys. zł brutto).
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, stanowisk stron oraz przystępującego, przedstawionych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także zaprezentowanych
przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ potwierdzenie się
zarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy zamawiający, uwzględniając
protest, zapowiedział jednocześnie odrzucenie oferty pierwotnie uznanej za
najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, ponieważ to jego oferta byłaby ofertą z najniższą ceną, stanowiącą jedyne
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że:
1. W kosztorysie ofertowym w pozycji 4.1. „Wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 warstwa wiążąca grubości 8 cm” odwołujący wpisał cenę za
m2 w wysokości 21,09 (strona 18 oferty),
2. W „Wykazie stawek i narzutów” (załącznik nr 3) w pozycji 3 „Materiały” odwołujący
wpisał: wg wykazu załącznika nr 4 oraz aktualnych cen podawanych w wydawnictwie
„Sekocenbud” (strona 20 oferty),
3. W „Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu zamówienia”
(załącznik nr 4) w pozycji 5 „Beton asfaltowy 0/20 mm asf. D 50/70” odwołujący
wpisał cenę za tonę w wysokości 169 zł (strona 21 oferty),
4. Załącznik nr 4 wykonawcy sporządzali na podstawie wzoru opracowanego przez
zamawiającego, a stanowiącego załącznik do SIIWZ. Zgodnie z uwagą zawartą pod
tabelą załącznika nr 4 należało „określić nazwy i ceny wszystkich materiałów
przyjętych przy kalkulacji cen jednostkowych w Kosztorysie Ofertowym”.
5. Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ:
„Wynagrodzenie za roboty (…) stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych
robót i cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym, lub cen
jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8”.
Mogłoby się wydawać, że poprzez użycie w sentencji rozstrzygnięcia protestu z dnia
31.03.2009r. sformułowania „uwzględnia protest” zamawiający – Zarząd Drogowy Dla
Powiatu Puckiego i Wejherskiego - postanowił uwzględnić protest Firmy Budowlano –
Drogowej MTM S.A. w całości. Jednak przy ocenie rozstrzygnięcia protestu należy brać pod
uwagę całość treści tego rozstrzygnięcia, tj. zarówno jego sentencję, jak i uzasadnienie.
Z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia jednoznacznie zaś wynika, że zamawiający
dopatrzył się w ofercie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. omyłki, która nie kwalifikuje się do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp, o czym świadczy zdanie:
„Reasumując należy stwierdzić, że omyłki w ofercie firmy STRABAG sp. z o.o. nie można
traktować jako omyłek wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 1,2,3 PZP”. Jednocześnie jednak
z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia wynika, że zamawiający nie dopatrzył się żadnych
innych niezgodności lub błędów, o których mowa w proteście, tj. błędu w obliczeniu ceny
w ofercie tego wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), ponieważ zamawiający kwestii
tej w ogóle nie poruszył. Uznać zatem należy, stosując przepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, że
w istocie zamawiający protest uwzględnił w części dotyczącej niezgodności treści oferty
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z treścią SIWZ w wyniku wystąpienia omyłki, oddalił zaś
w pozostałym zakresie.
W odwołaniu wykonawca Strabag Sp. z o.o. powołał się, jak można przypuszczać
z uwagi na treść protestu, na naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2,
jak i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jednak skład orzekający Izby uznał, że zakresem
odwołania objęty jest zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i odpowiadające mu żądanie dokonania ponownej oceny ofert i w konsekwencji uznania jego
oferty jako niepodlegającej odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy Strabag
Sp. z o.o., skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się bowiem w ofercie tego wykonawcy,
w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego, żadnej z omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej,
czy innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby kalkulowanie ceny ofertowej jest wyłącznym
uprawnieniem wykonawcy, dzięki któremu możliwa jest rzeczywista konkurencja między
podmiotami ubiegającymi się o to samo zamówienie publiczne. Bezpodstawne jest
wnioskowanie o nie ujęciu pełnego zakresu robót na podstawie ceny jednostkowej pozycji
robót kosztorysowych w sytuacji, gdy pozycja ta odpowiada wymaganej przez
zamawiającemu ilości i jest zgodna z opisem zamawiającego.
Fakt, że wykonawca Strabag Sp. z .o.o w „Wykazie stawek i narzutów” odesłał do
„Wykazu materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu zamówienia” (dalej
„Wykaz”) i że wskazana tam w pozycji 5 cena jednostkowa tony betonu asfaltowego 0/20
mm asf. D 50/70 wynosi 169 zł, co nie odpowiada (po odpowiednim przeliczeniu) cenie
wskazanej w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego „Wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 warstwa wiążąca grubości 8 cm” nie stanowi żadnej sprzeczności,
ponieważ w ocenie składu orzekającego Izby ceny jednostkowe samych materiałów mogą
odbiegać od cen tych materiałów skalkulowanych przez wykonawcę z uwzględnieniem
innych elementów kalkulacyjnych, powiązanych z tym materiałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Strabag Sp. z o.o., wskazując inną
cenę jednostkową w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego i inną w „Wykazie” w żaden sposób
nie uchybił zastrzeżeniu zamawiającego zawartemu w uwadze pod tabelą w załączniku nr 4
do SIWZ, ponieważ ceny wskazane w „Wykazie” mogły zostać „przyjęte” przez wykonawcę
jako ceny wyjściowe, lecz nie musiały – bowiem nic takiego z treści tej uwagi nie wynika -
odpowiadać cenom końcowym. Jednostkowa cena końcowa, ujęta w kosztorysie ofertowym
mogła być wynikiem kalkulacji uwzględniającej inne elementy, związane bezpośrednio
z tą pozycją, jak i wynikiem kalkulacji innych pozycji kosztorysowych. Za uprawnione
i powszechne uznać należy takie kalkulowanie cen, które ujmuje aspekty techniczne,
organizacyjne, ekonomiczne, łączenia procesów technologicznych, czy też
uwzględniające posiadane już zasoby materiałowe, sprzętowe i ludzkie, na które to aspekty
wykonawca Strabag Sp. z o.o. zwracał uwagę w treści odwołania.
Skład orzekający Izby nie stwierdził także żadnych przeszkód, które mogłyby być
następstwem wskazanej w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej betonu,
związanych z rozliczeniem zleconej roboty, skoro zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy,
wynagrodzenie to stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. Takimi danymi, pochodzącymi z oferty
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. zamawiający dysponuje.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, zaprezentowanego na rozprawie, że
ceny wskazane w kosztorysie ofertowym będą stanowiły podstawę wyliczenia
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku robót uzupełniających, skład orzekający Izby
stwierdza, że realizacja robót uzupełniających nastąpić może ewentualnie w wyniku
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp i na podstawie nowej ceny zaproponowanej przez wykonawcę w ramach tego
nowego postępowania.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i niezasadnie
odrzucił ofertę odwołującego, toteż na podstawie art. 191 ust. 1a orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 20 kwietnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania,
wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy Orzeszkowej 5 protestu
z dnia 26 marca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A., 81-038 Gdynia,
ul. Hutnicza 35, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy Orzeszkowej 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o.,
03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Drogowy dla Powiatu
Puckiego i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy
Orzeszkowej 5 na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 03-472
Warszawa, ul. B. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-712009 "Przebudowa
drogi powiatowej nr 1509G Władysławowo - Łebcz - Starzyno od km 2+188 do km 4+077
długości 1,899km" wykonawca – Firma Budowlano – Drogowa MTM S.A., zwany dalej
protestującym złożyła protest na:
1. zaniechanie odrzucenia ofert, których treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny
tj. oferty Strabag Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o.,
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu tj. oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o.,
zarzucając zamawiającemu – Zarządowi Drogowemu Dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6, art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
oraz żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. oraz oferty Strabag
Sp. z o. o.,
3. powtórzenia oprotestowanej czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu, protestujący wskazał, że na
skutek zaniechania przez zamawiającego odrzucenia 2 ofert, oferta protestującego nie
została wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że w kosztorysie ofertowym
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w jednej pozycji kosztorysu ofertowego wskazano błędną
cenę jednostkową za wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego frakcji 0/20 warstwa
wiążąca gr. 8 cm, która to cena nie znajduje żadnego uzasadnienia w załączonym do oferty
„Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy wykonaniu zamówienia” oraz „Wykazie
stawek i narzutów”. Ustalając bowiem cenę jednostkową za element rozliczeniowy określony
pod poz. 4.1. w oparciu o w/w wykazy, już nawet cena jednostkowa samego materiału
musiałaby przewyższać cenę 21,09 i wyniosłaby 33,80.
W ocenie protestującego z powyższego wynika, że cena jednostkowa
zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. nie dotyczy wykonania nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 w wymaganym przez zamawiającego zakresie, tj. grubości 8 cm, ale
obejmuje mniejszy zakres niż tego wymagał zamawiający, albo też stanowi błąd w obliczeniu
ceny, a obie powyższe sytuacje obligują zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska protestujący przywołał wyrok KIO/UZP 535/08.
Podniósł także, że w przypadku omyłki w ofercie Strabag Sp. z o.o. brak jest
możliwości jej poprawienia, gdyż prowadziłoby to do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp protestujący powołał się na
wyrok KIO/UZP 551/08, zgodnie z którym: „spełnienie którejkolwiek z przesłanek
skutkujących odrzuceniem ofert, określonych enumeratywnie w art. 89 ust. 1 ustawy rodzi po
stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Zaniechanie wypełnienia tego
obowiązku prowadzi do naruszenia podstawowych zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.”
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu przez Firmę Budowlano –
Drogową MTM S.A. przystąpił wykonawca Strabag Sp. z o.o.
Zamawiający protest uwzględnił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że w kosztorysie
ofertowym wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w pozycji 4.1."wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 w-wa wiążąca gr. 8 cm" Strabag Sp. z o.o. podał cenę jednostkową
1 m2 - 21,09 zł, natomiast w „Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy
wykonywaniu zamówienia” (zał. nr 4 ) w pozycji 5 "beton asfaltowy 0/20 mm" cena za 1 tonę
betonu wynosi 169 zł. Podał, że w uwadze, która znajduje się pod tabelą załącznika nr 4
znajduje się treść: "określić nazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji
cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym". W ocenie zamawiającego zatem, ustalając
cenę jednostkową elementu rozliczeniowego określonego w poz. 4.1. w oparciu o w/w wykaz
materiałów, należałoby przyjąć cenę jednostkową co najmniej w wysokości 33,80 zł za 1 m2,
a nie jak podano - 21,09 zł.
Zdaniem zamawiającego oznacza to, że nie zachowano cen materiałów z wykazu
materiałów przy kalkulacji cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym oraz, że omyłki
w ofercie firmy STRABAG sp. z o.o. nie można ich traktować jako omyłek wymienionych
w art. 87 ust.2 pkt.1,2,3 ustawy Pzp.
Odwołanie złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie przez zamawiającego
i uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ
i zawiera błędy w obliczeniu ceny
oraz wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji uznanie oferty
odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu odwołania, wykonawca Strabag Sp. z o.o.
wskazał, że w przypadku jego uwzględnienia i dokonania przez zamawiającego badania
ofert zgodnie z Prawem zamówień publicznych odwołujący, jako że złożył najkorzystniejszą
ofertę spośród pozostałych nieodrzuconych ofert, ma szansę pozyskać do realizacji
przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający opierał się jedynie
na wybiórczym porównaniu w kosztorysie ofertowym jednej pozycji kosztorysu, podczas gdy
oferta składa się kilkudziesięciu pozycji kosztorysowych, które łącznie tworzą pewną całość.
Wyrwanie z całokształtu kosztorysu jednej liczby nie może stanowić podstawy do uznania,
że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Zaznaczył, że cena oferty została przez odwołującego sporządzona w sposób
rzetelny, ponieważ przygotowując ofertę została dokonana szczegółowa analiza wszelkich
aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych. Cena oferty wynika
z indywidualnego podejścia odwołującego do przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych
procesów technologicznych, wykorzystania posiadanych zasobów (materiałowych,
sprzętowych i ludzkich). Zwrócił także uwagę, że bardzo ważnym elementem jest też
przypisanie odpowiedniego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia, bądź
poszczególnych jego części. Zatem cena oferty, jako suma poszczególnych pozycji, wynika
z rozpoznania przedmiotu zamówienia i doświadczenia odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że cena jego oferty jako prawidłowo przygotowana, nadaje się
do porównania z innymi ofertami zgodnie z SIWZ i Prawem Zamówień Publicznych oraz
w pełni spełnia wymagania SIWZ i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
Podniósł, że:
1. formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, ale jego sens odzwierciedla się w realizacji zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (tak Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z dnia 23.02.2007r. sygn. akt: X Ga 23/07),
2. nie można dokonywać oceny ofert w oderwaniu od celu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 24 października
2008r. sygn. akt: KIO/UZP 1093/08).
Odwołujący powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia
19 grudnia 2008r. sygn. akt: VII Ga 147/08 oraz na wyrok KIO z dnia 8 maja 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 386/08, KIO/UZP 390/08.
W ocenie odwołującego, porównując oferty w oparciu o przedstawione przez
wykonawców ceny nie sposób uznać, że oferta Strabag Sp. z o.o. jest obliczona w sposób
niezgodny z SIWZ lub zawiera błędy w obliczeniach, ponieważ różnica między ofertą firmy
Strabag, a ofertą obecnie wybranego wykonawcy - Firmy Budowlano-Drogowej MTM S.A.
wynosi zaledwie ok. 1,2 % (ok. 10 tys. zł brutto).
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, stanowisk stron oraz przystępującego, przedstawionych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także zaprezentowanych
przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ potwierdzenie się
zarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy zamawiający, uwzględniając
protest, zapowiedział jednocześnie odrzucenie oferty pierwotnie uznanej za
najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, ponieważ to jego oferta byłaby ofertą z najniższą ceną, stanowiącą jedyne
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że:
1. W kosztorysie ofertowym w pozycji 4.1. „Wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 warstwa wiążąca grubości 8 cm” odwołujący wpisał cenę za
m2 w wysokości 21,09 (strona 18 oferty),
2. W „Wykazie stawek i narzutów” (załącznik nr 3) w pozycji 3 „Materiały” odwołujący
wpisał: wg wykazu załącznika nr 4 oraz aktualnych cen podawanych w wydawnictwie
„Sekocenbud” (strona 20 oferty),
3. W „Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu zamówienia”
(załącznik nr 4) w pozycji 5 „Beton asfaltowy 0/20 mm asf. D 50/70” odwołujący
wpisał cenę za tonę w wysokości 169 zł (strona 21 oferty),
4. Załącznik nr 4 wykonawcy sporządzali na podstawie wzoru opracowanego przez
zamawiającego, a stanowiącego załącznik do SIIWZ. Zgodnie z uwagą zawartą pod
tabelą załącznika nr 4 należało „określić nazwy i ceny wszystkich materiałów
przyjętych przy kalkulacji cen jednostkowych w Kosztorysie Ofertowym”.
5. Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ:
„Wynagrodzenie za roboty (…) stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych
robót i cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym, lub cen
jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8”.
Mogłoby się wydawać, że poprzez użycie w sentencji rozstrzygnięcia protestu z dnia
31.03.2009r. sformułowania „uwzględnia protest” zamawiający – Zarząd Drogowy Dla
Powiatu Puckiego i Wejherskiego - postanowił uwzględnić protest Firmy Budowlano –
Drogowej MTM S.A. w całości. Jednak przy ocenie rozstrzygnięcia protestu należy brać pod
uwagę całość treści tego rozstrzygnięcia, tj. zarówno jego sentencję, jak i uzasadnienie.
Z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia jednoznacznie zaś wynika, że zamawiający
dopatrzył się w ofercie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. omyłki, która nie kwalifikuje się do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp, o czym świadczy zdanie:
„Reasumując należy stwierdzić, że omyłki w ofercie firmy STRABAG sp. z o.o. nie można
traktować jako omyłek wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 1,2,3 PZP”. Jednocześnie jednak
z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia wynika, że zamawiający nie dopatrzył się żadnych
innych niezgodności lub błędów, o których mowa w proteście, tj. błędu w obliczeniu ceny
w ofercie tego wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), ponieważ zamawiający kwestii
tej w ogóle nie poruszył. Uznać zatem należy, stosując przepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, że
w istocie zamawiający protest uwzględnił w części dotyczącej niezgodności treści oferty
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z treścią SIWZ w wyniku wystąpienia omyłki, oddalił zaś
w pozostałym zakresie.
W odwołaniu wykonawca Strabag Sp. z o.o. powołał się, jak można przypuszczać
z uwagi na treść protestu, na naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2,
jak i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jednak skład orzekający Izby uznał, że zakresem
odwołania objęty jest zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i odpowiadające mu żądanie dokonania ponownej oceny ofert i w konsekwencji uznania jego
oferty jako niepodlegającej odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy Strabag
Sp. z o.o., skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się bowiem w ofercie tego wykonawcy,
w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego, żadnej z omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej,
czy innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby kalkulowanie ceny ofertowej jest wyłącznym
uprawnieniem wykonawcy, dzięki któremu możliwa jest rzeczywista konkurencja między
podmiotami ubiegającymi się o to samo zamówienie publiczne. Bezpodstawne jest
wnioskowanie o nie ujęciu pełnego zakresu robót na podstawie ceny jednostkowej pozycji
robót kosztorysowych w sytuacji, gdy pozycja ta odpowiada wymaganej przez
zamawiającemu ilości i jest zgodna z opisem zamawiającego.
Fakt, że wykonawca Strabag Sp. z .o.o w „Wykazie stawek i narzutów” odesłał do
„Wykazu materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu zamówienia” (dalej
„Wykaz”) i że wskazana tam w pozycji 5 cena jednostkowa tony betonu asfaltowego 0/20
mm asf. D 50/70 wynosi 169 zł, co nie odpowiada (po odpowiednim przeliczeniu) cenie
wskazanej w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego „Wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 warstwa wiążąca grubości 8 cm” nie stanowi żadnej sprzeczności,
ponieważ w ocenie składu orzekającego Izby ceny jednostkowe samych materiałów mogą
odbiegać od cen tych materiałów skalkulowanych przez wykonawcę z uwzględnieniem
innych elementów kalkulacyjnych, powiązanych z tym materiałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Strabag Sp. z o.o., wskazując inną
cenę jednostkową w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego i inną w „Wykazie” w żaden sposób
nie uchybił zastrzeżeniu zamawiającego zawartemu w uwadze pod tabelą w załączniku nr 4
do SIWZ, ponieważ ceny wskazane w „Wykazie” mogły zostać „przyjęte” przez wykonawcę
jako ceny wyjściowe, lecz nie musiały – bowiem nic takiego z treści tej uwagi nie wynika -
odpowiadać cenom końcowym. Jednostkowa cena końcowa, ujęta w kosztorysie ofertowym
mogła być wynikiem kalkulacji uwzględniającej inne elementy, związane bezpośrednio
z tą pozycją, jak i wynikiem kalkulacji innych pozycji kosztorysowych. Za uprawnione
i powszechne uznać należy takie kalkulowanie cen, które ujmuje aspekty techniczne,
organizacyjne, ekonomiczne, łączenia procesów technologicznych, czy też
uwzględniające posiadane już zasoby materiałowe, sprzętowe i ludzkie, na które to aspekty
wykonawca Strabag Sp. z o.o. zwracał uwagę w treści odwołania.
Skład orzekający Izby nie stwierdził także żadnych przeszkód, które mogłyby być
następstwem wskazanej w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej betonu,
związanych z rozliczeniem zleconej roboty, skoro zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy,
wynagrodzenie to stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. Takimi danymi, pochodzącymi z oferty
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. zamawiający dysponuje.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, zaprezentowanego na rozprawie, że
ceny wskazane w kosztorysie ofertowym będą stanowiły podstawę wyliczenia
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku robót uzupełniających, skład orzekający Izby
stwierdza, że realizacja robót uzupełniających nastąpić może ewentualnie w wyniku
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp i na podstawie nowej ceny zaproponowanej przez wykonawcę w ramach tego
nowego postępowania.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i niezasadnie
odrzucił ofertę odwołującego, toteż na podstawie art. 191 ust. 1a orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………