KIO/UZP 451/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 451/09
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 23 kwietnia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o., 30-004
Kraków, al. Słowackiego 66 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu / protestów* z dnia 20 marca
2009r.1
przy udziale wykonawcy PPHU MORIS Maurycy Wołek, 43-100 Tychy. Ul. Fabryczna 7
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie PPHU Moris Maurycy Wołek.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o., 30-
004 Kraków, al. Słowackiego 66,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz ThyssenKrupp GfT
Polska Sp. z o.o., 30-004 Kraków, al. Słowackiego 66 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z
o.o., 30-004 Kraków, al. Słowackiego 66.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą Warszawie prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawę w 2009 roku szyn kolejowych o profilu 60 E 1 i 49 E 1 ze stali R260.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) ( zwanej dalej
ustawą pzp)
Ogłoszenie o przetargu ukazało się w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 21.01.2009 r. pod
numerem 2009/5 13-018567.
W dniu 17.03.2009 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
dla zadań 1 i 2, powołując się na przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej dla zadań 1-3 i punktacji przyznanej ofertom, uznanym za ważne.
W dniu 20.03.2009 roku Odwołujący - ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. złożył protest na
następujące czynności Zamawiającego:
1. odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z siwz dla zadania nr 1 i 2,
2. odmowę ujawnienia pełnej treści oferty przedsiębiorcy Maurycego Wołka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.P.H.U. Moris Maurycy Wołek,
zwanego dalej Moris.
3. wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej we wszystkich zadaniach, mimo
istniejących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty Wykonawcy,
4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich
zadaniach, a to pomimo istniejących przesłanek skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty Wykonawcy Moris.
5. umieszczenie Odwołującego w końcowym porównaniu ofert na miejscu trzecim,
pomimo, że w zakresie zadania 3 oferta Odwołującego jest korzystniejsza od oferty
ArcelorMittal Poland SA.
Wskazanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy i art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy poprzez
bezzasadną odmowę udostępnienia całości oferty Wykonawcy, na skutek błędnego
uznania przez Zamawiającego, iż zachodzą przesłanki do skutecznego, zgodnego
z ustawą utajnienia badań kwalifikacyjnych potwierdzających spełnienie przez
oferowane przez Wykonawcę szyny, będące przedmiotem zamówienia wymogów
wynikających z normy wskazanej przez Zamawiającego w pkt 9 lit f siwz,
2. zasady równości i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) poprzez odmowę
dostępu do oferty Wykonawcy i w konsekwencji uniemożliwienie skutecznego
zaskarżenia oferty Wykonawcy, gdyby ta ewentualnie okazała się wadliwa,
3. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej z siwz oraz nieodrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo, iż została ona
sporządzona niezgodnie z siwz,
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie końcowego zestawienia ofert
uczestników w postępowaniu niezgodnie z kryteriami ich oceny przewidzianymi
w siwz i ustawie a w konsekwencji umieszczenie Odwołującego w tym rankingu na
miejscu trzecim- w zadaniu nr 3.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach 1 i 2 wskazał, że
zaoferował szyny produkcji ArcelorMittal Poland S.A. lub Thyssen Schienen TSTG (Niemcy),
załączając badania kwalifikacyjne na oba rodzaje szyn.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 marca 2009 roku poddał w wątpliwość prawidłowość
złożonych badań na szyny produkcji Thyssen Schienen TSTG i wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do przedłożenia poprawnych badań na ww. szyny.
Odwołujący przedłożył opinię Centrum Naukowo - Technicznego Kolejnictwa (CNTK),
z której wynikało, iż złożone przez niego badania są prawidłowe i zgodne z normami
wskazanymi w siwz. Pomimo tego Zamawiający odrzucił ofertę Protestującego w zakresie
zadania nr 1 i 2 na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodną z SIWZ.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że opinia CNTK nie może być
uwzględniona, bo została wydana w dniu 10.03.2009 roku, a więc po upływie terminu
przewidzianego na składanie ofert. Opinia nie jest brakującym dokumentem bądź
oświadczeniem, bo dokumentem takim są badania kwalifikacyjne, a te zostały wydane w
dacie przed upływem terminu składania ofert. Opinia została przedłożona celem wyjaśnienia
iż złożone przez niego do oferty badania kwalifikacyjne są prawidłowe i spełniają wymogi
wynikające z siwz. Zatem do przedłożonej opinii nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy pzp.
Niezasadne jest także twierdzenie, że badania kwalifikacyjne zostały przeprowadzone
niezgodnie z WTWiO oraz PN-EN 13674-1, z uwagi na wykonanie ich na szynach o innym
profilu niż wymagana przez WTWiO oraz przekroczenie dopuszczalnej granicznej twardości.
Zgodnie z normą PN-EN 13674-1, badania kwalifikacyjne należy przeprowadzić na szynach
o profilu 60 E1 lub najcięższym produkowanym profilu.
Wszystkie przedłożone przez Odwołującego badania kwalifikacyjne zostały wykonane na
szynach o profilu 60 E1, z wyjątkiem badań czystości tlenkowej, które zostały wykonane na
szynach o profilu 49 E1 i 60 E2.
Odwołujący podniósł, że w przypadku badań czystości tlenkowej, profil badanej szyny nie ma
znaczenia, albowiem w ramach tych badań badana jest stal, z której wytworzona została
szyna. Istotne jest jedynie, aby badania zostały wykonane na tej samej sekwencji stali, co
oferowane szyny. Jak wynika z opinii CNTK kwestionowane badania zostały
przeprowadzone na właściwym końcu sekwencji i w rezultacie są one ważne dla całej
sekwencji oraz dowolnego profilu szyn przeznaczonych dla Zamawiającego.
Odnośnie parametru twardości szyn, zgodnie z normą PN -EN 13674-1 twardość szyn
powinna mieścić się w przedziale 260-300 HBW. Z przeprowadzonych przez Odwołującego
badań kwalifikacyjnych wynika, że twardość oferowanych przez niego szyn waha się od 296
do 303,67 HBW. Uzyskane parametry, których wartość przekracza wartości wynikające z
ww. normy, nie świadczą jednakże o niezgodności badanych szyn z normą, bowiem
mieszczą się w granicach dopuszczalnego błędu pomiarowego. W odniesieniu do
przedmiotowych badań kwalifikacyjnych, dla próbek, których parametry zostały
zakwestionowane, dopuszczalny błąd pomiarowy wynosi: dla próby nr H23: +/-3,93; dla
próby nr H 7: +/-3, 93.
Okoliczność tą potwierdza przedłożona opinia CNTK, a także wyjaśnienia z dnia 16 grudnia
2008 r. do raportu zatytułowanego „Przeprowadzenie badań kwalifikacyjnych i odbioru szyn
kolejowych Vignole'a typu 60 E1 (UIC) w gatunku R260 z dnia 12.08.2008 r.".
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że zaoferował alternatywnie dostawę szyn
produkcji Arcelor Mittal Poland S.A. bądź TSTG Schienen Technik a taki sposób
konstruowania oferty został przez Zamawiającego zaakceptowany, na co wskazuje pismo z
dnia 17.03.2009 roku o odrzuceniu oferty. Zamawiający w toku oceny zakwestionował
jedynie badania kwalifikacyjne dotyczące jednego rodzaju szyn, zatem badania dotyczące
drugiego rodzaju szyn Arcelor Mittal Poland S.A. zostały uznane za prawidłowe.
W zakresie zadania nr 3 i umieszczenia Odwołującego w rankingu na trzecim miejscu –
wskazał, że w tym zadaniu cena oferty Odwołującego jest niższa od ceny zaproponowanej
przez ArcelorMittal, który został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert. Tym
samym oferta Odwołującego winna być w tym zadaniu na 2 a nie 3 miejscu w rankingu ofert.
W zakresie odmowy ujawnienia całości oferty złożonej przez Moris, Odwołujący wyjaśnił , że
w dniu 6 marca 2009 roku zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie oferty tego Wykonawcy.
Zamawiający udostępnił jedynie część oferty, odmówił udostępnienia badań kwalifikacyjnych
mających stanowić zgodnie z pkt 9 lit f siwz załącznik do oferty. Zamawiający wskazał, że
dokumenty te są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnione pozostałym
uczestnikom postępowania. W piśmie z dnia 13.03.2009, w odpowiedzi na prośbę
o wyjaśnienie, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie utajnienia
dokumentów.
Odwołujący podniósł, że zasada jawności, określona w art. 8 ustawy pzp jest zasadą
fundamentalną, która przez działanie Zamawiającego polegające na odmowie udostępnienia
całości oferty Wykonawcy została naruszona. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie
ustalił, że zachodzą podstawy do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych
w badaniach kwalifikacyjnych. Dokumenty te, jak wskazał, nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na brzmienie normy art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji a także powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być tylko informacje posiadające wartość gospodarczą.
W ocenie Odwołującego, utajnione informacje nie zawierają danych o procesie wytwarzania
szyn, specyficznych dla danego przedsiębiorcy wzorów czy formuł chemicznych lub
organizacji przedsiębiorstwa, które mogłyby mieć wartość gospodarczą. Badania
kwalifikacyjne mają na celu potwierdzić, że jakość oferowanych szyn jest zgodna
z wymaganiami zamawiającego oraz pozwalają ustalić jakie są parametry szyn przy czym
parametry te muszą być zgodne z parametrami wynikającymi z ogólnodostępnej normy.
Odwołujący podniósł, że skoro szyny mają być wykonane w oparciu o standardowe metody
i normatywnie ustalone wzorce (ogólnodostępne normy) to parametrów tych szyn nie można
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Parametry szyn można ustalić na podstawie
ogólnodostępnej normy, wskazanej w siwz, co dodatkowo świadczy o tym, że informacje
zawarte w badaniach kwalifikacyjnych nie mogą być objęte tajemnicą. Dodatkowo
Odwołujący wskazał na pkt 15 siwz- istotne postanowienia umowy, z którego wynika, że
integralną częścią umowy są załączniki do umowy a jednym z takich załączników mają być
warunki techniczne wykonania i odbioru szyn kolejowych – wymagania i badania ILK3d-
518/3/07. Skoro dokumenty te mają stanowić załącznik do umowy i będą one podlegały
udostępnieniu stosowanie do art. 139 ust. 3 ustawy pzp i ustawy o dostępie do informacji
publicznej to nie można uznać, że na etapie ofert są one tajne. Odwołujący powołał się także
na wyroki KIO z dnia 15 września 2008 roku Sygn. akt. KIO/UZP 908/08, z dnia 19 maja
2008 roku KIO/UZP 409/08 oraz Zespołu Arbitrów z dnia 23 października 2006 roku Sygn.
akt. UZP/ZO/ 0-2631/06.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca jest dystrybutorem a nie producentem szyn
a badania kwalifikacyjne są wykonywane przez producentów szyn i to jedynie oni mogliby
powołać się na tajemnicę przedsiębiorstwa a nie dystrybutor, który posługuje się tymi
dokumentami. Dystrybutor winien zwrócić się do producenta w przypadku wątpliwości, aby
ten wyraził zgodę na udostępnienie wyników badań kwalifikacyjnych innym podmiotom.
Odmowa udostępnienia badań kwalifikacyjnych uniemożliwia Odwołującemu sprawdzenie
prawidłowości wyboru oferty i ewentualne jej kwestionowanie. Jeżeli oferta zawiera w części
tajnej błędy i polega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp to nieuzasadniona
odmowa ujawnienia pełnej treści oferty może stanowić podstawę do unieważnienia
postępowania jako obarczonego wadą mającą wpływ na wynik postępowania.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Moris, Odwołujący wskazał na następujące
zarzuty:
1. niezgodność pieczęci na stronach oferty - w miejscu przeznaczonym na pieczęć
wykonawcy widnieje pieczęć „Moris Maurycy Wołek, ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy”,
a na pozostałych stronach, za wyjątkiem potwierdzenia przelewu kwoty wadium,
znajdują się pieczęcie zawierające jedynie dane „dyrektor Maurycy Wołek” lub
potwierdzające zgodność danego dokumentu z oryginałem, opatrzone imieniem i
nazwiskiem „Maurycy Wołek”. W ocenie Odwołującego jest to niezgodne z pkt 6 siwz,
gdzie Zamawiający wymagał ostemplowania swoją pieczęcią każdej strony oferty i
załączników do oferty.
2. sprzeczność w oznaczeniu wykonawcy – w treści oferty pojawiają się dwie różne
nazwy firmy – Moris Maurycy Wołek (strona tytułowa oferty ) oraz P.P.H.U. Moris
Maurycy Wołek (pierwsza strona formularza ofertowego).
Ponadto Odwołujący, nie mając możliwości zapoznać się z całą treścią oferty, z ostrożności
procesowej zakwestionował badania kwalifikacyjne i podniósł zarzut ich niezgodności z
treścią siwz.
Zamawiający pismem z dnia 30.03.2009 roku, protest oddalił i wskazał, że zarzuty dotyczące
oferty Moris są niezasadne i dotyczą one wyłącznie formalnego zakresu oferty a nie
merytorycznej treści oferty. Błędy formalne nie mogą skutkować odrzuceniem oferty w
oparciu o przepisy ustawy pzp. Zamawiający w rozstrzygnięciu powołał się na
dotychczasowe orzecznictwo i opinie doktryny, które potwierdzają to stanowisko i
sprowadzają się do stwierdzenia, że „nieodpowiedniość” treści o jakiej mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp zachodzi wyłącznie w odniesieniu do treści merytorycznej oferty a nie jej
formy.
Wobec uznania, że zarzuty wobec oferty Moris są niezasadne Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie posiada interesu prawnego, bowiem ewentualne uwzględnienie protestu co
do zarzutów dotyczących jego oferty i tak nie pozwoli mi uzyskać tego zamówienia.
Odnosząc się jednak do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego stwierdził, że:
1. badania kwalifikacyjne zostały przeprowadzone niezgodnie z WTWiO oraz PN-EN
13647-1, tj.: zostały wykonane na szynach o profilu 60E2 i 49E1, a WTWiO uznaje,
że muszą zostać przeprowadzone na szynach 60E1 lub o produkowanym cięższym
przekroju (szyna 60E1 jest cięższa od szyny 60 E2). W wynikach badań została
przekroczona dopuszczalna graniczna twardość.
2. nie może uznać, badań kwalifikacyjnych dotyczących drugiego rodzaju szyn, bowiem
nawet gdyby je uznać za prawidłowe to i tak oferta podlegałaby odrzuceniu jako
nieważna na podstawie odrębnych przepisów ( 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp), z uwagi
na brak jednoznacznego wskazania w ofercie zaoferowanego asortymentu.
Wykonawca nie określając konkretnego rodzaju zaoferowanych szyn nie określił
istotnych postanowień przyszłej umowy.
W odniesieniu do zastrzeżonych w ofercie Moris badań kwalifikacyjnych, Zamawiający
wyjaśnił, że zbadał wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności
utajnienia oferty i w jego ocenie utajnione informacje są informacjami stanowiącymi
tajemnicę przedsiębiorstwa: mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny,
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oaz podjęto niezbędne działania celem
zachowania ich poufności. Na poparcie swoich twierdzeń Zamawiający zacytował
fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych, zamieszczonej na stronach
internetowych.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 9.04.2009 roku (wpływ
bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a jego kopię
doręczył w dniu 9.04.2009 roku Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał argumentację i zarzuty zawarte w proteście i wniósł o:
1. uchylenie czynności polegającej na odmowie udostępnienia całości oferty
Wykonawcy Moris i udostępnienie całej oferty wraz z badaniami kwalifikacyjnymi.
2. uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na zadanie nr 1 i
2.
3. uchylenie czynności wyboru oferty Moris i nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy
na zadanie nr 1, 2 i 3 jako niezgodnej z siwz,
4. nakazanie powtórzenia czynności ofert dla zadań 1,2 i 3 z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i odrzuceniem oferty Moris.
5. nakazanie umieszczenia oferty Odwołującego na zadanie 3 przed ofertą Arcelor
Mittal Poland S.A.
6. zasądzenie kosztów wg. norm przepisanych.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia
i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił co
następuje:
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia obejmuje dostawę nowych szyn
kolejowych o:
• profilu 60 E1 ze stali R 260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości,
płaskości A w ilości 63 155 mb tj. ca 3 802,563 ton;
• profilu 49 E1 ze stali R 260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości, płaskości
A w ilości 30 280 mb tj. ca 1 495,63 ton.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 zadania częściowe, z których każde stanowi
przedmiot odrębnego rozpoznania.
Na podstawie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17.03.2009 roku,
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
P.P.H.U. Moris Maurycy Wołek (zwany dalej Moris) we wszystkich zadaniach 1, 2 i 3
przedmiotowego zamówienia. Z treści zawiadomienia o wyborze z dnia 17.03.2009 roku
wynika, że oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania w zadaniach 1 i 2,
natomiast w zadaniu nr 3 jako oferta ważna została sklasyfikowana na drugiej pozycji z
liczbą punktów 94,98 w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena oferty, bezpośrednio
po ofercie Moris.
Ze zbiorczego zestawienia ofert ( druk ZP-12) wynika, że:
W zadaniach 1 i 2 oferta Odwołującego z ceną 2 448 279,02 zł (zadanie nr 1) oraz
2 395 320, 06 zł (zadanie nr 2) znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu ofert i poprzedzają
ją oferty: Moris z ceną 1 967 962,70 zł (zadanie nr 1) oraz 1 979 326,10 zł (zadanie nr 2)
oraz Arcelor Mittal Poland S.A. z ceną 2 148 081, 32 zł (zadanie nr 1) oraz 2 395 320, 06 zł
(zadanie nr 2).
Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika również, że w zadaniu nr 3 cena oferty
Odwołującego wynosi 14 445 390,14 zł i jest ofertą trzecią w kryterium cena. Jak wyjaśnił w
trakcie rozprawy Zamawiający w zbiorczym zestawieniu ofert dla zadania nr 3 omyłkowo
wpisano całkowitą cenę brutto oferty Odwołującego.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że omyłka to nie miała wpływu na wybór oferty oraz na
klasyfikację poszczególnych ofert złożonych w zadaniu nr 3. Wskazanie w zbiorczym
zestawieniu ofert w zadaniu nr 3 ceny całkowitej oferty zamiast, będącej podstawą oceny
ofert ceny za 1 tonę szyn jest uchybieniem formalnym, które pozostaje bez wpływu na
ranking ofert i fakt, że oferta Odwołującego w zadaniu nr 3 została sklasyfikowana na drugiej
pozycji, bezpośrednio po ofercie Moris, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia
17.03.2009 roku. Protokół wraz z załącznikami, w tym zbiorcze zestawienie ofert, jest
dokumentem wewnętrznym, sporządzanym przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami
określonymi w przepisach ustawy pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
24.10.2007 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz. U. nr187, poz. 1327) i stanowi on jedynie potwierdzenie dokonanych przez
Zamawiającego w toku postępowania czynności, nie wywołuje zaś skutków prawnych dla
uczestników postępowania. Źródłem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
rankingu ofert, złożonych w postępowaniu jest informacja o wyborze, przekazywana
wykonawcom zgodnie z art. 92 ustawy pzp.
Wobec okoliczności, że w zadaniach nr 1 i 2 Odwołujący podnosił zarzuty dotyczące
niezasadności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie
zgłaszał zarzutów dotyczących oferty Arcelor Mittal Poland S.A. czyli oferty bezpośrednio
poprzedzającej ofertę Odwołującego, należy uznać, że pomimo ewentualnego uwzględnienia
zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego w zadaniach nr 1 i 2 i tak nie uzyskałby on
zamówienia publicznego w przedmiotowych zadaniach.
Izba, mając na uwadze, złożone do protokołu rozprawy oświadczenie pełnomocnika
Odwołującego o rezygnacji z podtrzymywania zarzutów co do odrzucenia oferty
Odwołującego, pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
W pozostałym zakresie, oceniając zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu, Izba ustaliła
co następuje:
Zgodnie z wymaganiami pkt 9 f siwz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga się załączenia
ważnego certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną lub świadectwo dopuszczenia
do eksploatacji typu budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego, wydane
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed dniem 31.12.2008 roku. Przedmiotowe
dokumenty powinny być potwierdzone badaniami kwalifikacyjnymi, wykonanymi przez
uprawnione laboratorium akredytowane, spełniające wymagania norm PN- EN ISO 9001:
2002 systemy zarządzania jakością.
W pkt 4 c siwz, Zamawiający wskazał, że dokumentami odbioru jakościowego szyn będą
dokumenty zgodne z „Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru Szyn Kolejowych –
Wymagania i badania ILK3d- 518/3/07” :
• deklaracja zgodności – informacja o wyrobie budowlanym,
• świadectwo odbioru 3.2 zgodnie z normą PN- EN 10204:2006,
• wyniki badań laboratoryjnych oraz oświadczenie o przeprowadzonych badaniach
ultradźwiękowych, laserowych oraz wiroprądowych,
• datowany wykaz cech wklęsłych dostarczanej partii szyn.
Analogiczny zakres dokumentów wymaganych przy odbiorze jakościowym towaru został
wskazany w § 4 ust. 4 istotnych postanowień umowy.
Do oferty Wykonawcy Moris załączono odrębny skoroszyt z adnotacją „część stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa”, w którym zamieszczono badania i ocenę szyn kolejowych
Vignole`a gatunku 260 ( praca 3200/11), Warszawa, luty 2005 roku.
W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów Moris, przedstawił badania naprężeń
resztkowych w stopce szyny z dnia 5.09.2008 roku, które również zostały zastrzeżone przez
Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania
o zamówienie publiczne. Zasada to przejawia się w całym procesie udzielenia zamówienia
począwszy od publicznego ogłoszenia o zamówieniu przez jawność złożonych ofert aż do
zawarcia jawnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jawność dotyczy wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert, a ustawodawca czyni w tym zakresie wyjątek od reguły,
nakazujący zamawiającemu nie ujawnianie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być
one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy pzp).
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503 ze zm.). W oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59) należy wskazać, że aby uznać, że dana
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być spełnione łącznie trzy warunki:
• informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada wartość gospodarczą,
• nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Biorąc po uwagę definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dotychczasowe
orzecznictwo w tej kwestii, Izba uznała, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty: badania i ocena szyn kolejowych Vignole`a gatunku 260 oraz badania naprężeń
resztkowych w stopce szyny nie spełniają przesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji , a zatem ich treść nie może być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
O uznaniu informacji za tajemnicę świadczy bowiem treść informacji, które zostały
zastrzeżone a nie samo działanie wykonawcy mające na celu zachowanie ich poufności.
W ocenie Izby, dane zawarte w treści wskazanych dokumentów nie posiadają wartości
gospodarczej, technicznej czy technologicznej, zapoznanie się z nimi przez osoby postronne
nie spowoduje uzyskania przewagi przez konkurentów, bowiem informacje te nie mają
charakteru unikalnego, nie proponują nowatorskich czy specyficznych wyłącznie dla tego
rodzaju i typu szyn rozwiązań technicznych, technologicznych czy gospodarczych.
Celem badań wykonanych przez Centrum Naukowo - Techniczne Kolejnictwa na zlecenie
dystrybutora szyn – Moris, jest ocena zgodności zaproponowanych szyn z powszechnie
dostępnymi normami europejskimi, które określają parametry konieczne dla spełnienia
wymogów określonych w danej normie. Zatem badania, które potwierdzają, że dany wyrób
spełnia określone w normie wymagania, nie zawierają informacji, podlegających ochronie
zgodnie z ustawą o nieuczciwej konkurencji.
Należy podkreślić, że informacje o podobnym charakterze, zawierające dane dotyczące
przeprowadzonych badań i oceny zgodności towaru z powszechnie dostępną normą,
ujawnia się nie tylko w innych postępowaniach o zamówienie publiczne ale także w
rozpatrywanym postępowaniu - pozostali wykonawcy nie zastrzegli tych danych jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie przedstawili żadnego dowodu,
który mógłby świadczyć o tym, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Twierdzenie Przystępującego, że istniejąca z producentem szyn umowa zawiera
rzekomo informację o konieczności „zachowania poufności” w zakresie badań
kwalifikacyjnych pozostało bez dowodu.
Dodatkowo należy wskazać, że jak wynika, z przytoczonych wyżej postanowień pkt 4 c oraz
§ 4 ust. 4 istotnych postanowień umowy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
badania kwalifikacyjne mają być załączane przy odbiorze jakościowym każdej partii towaru,
a zatem będą one stanowić dokumenty jawne, podlegające weryfikacji przy każdorazowym
odbiorze.
Konkludując Izba uznała, że zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie, stanowi
jedynie próbę uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów, bowiem treść
zastrzeżonych dokumentów nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponieważ Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, czym naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, to zasadnym jest
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji, które wykonawca Moris objął
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.
Odwołujący z uzasadnionych względów (wobec utajnienia części oferty) nie mógł
skonkretyzować zarzutów co do treści zastrzeżonych dokumentów i zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez złożenie wyników badań, które nie odpowiadają treści siwz,
podniósł z ostrożności procesowej. Izba uznała, że w sytuacji uznania poczynionego przez
Wykonawcę zastrzeżenia za bezskuteczne, Odwołujący uzyska prawo do kwestionowania
utajnionych dokumentów po zapoznaniu się z ich treścią.
Izba oddaliła zarzuty dotyczące „formalnych” niezgodności treści oferty Moris z treścią siwz,
w zakresie: opieczętowania stron oferty oraz sprzeczności w oznaczeniu nazwy wykonawcy.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że uchybienia te stanowią jedynie naruszenie formy a
nie treści i nie wywołują negatywnego skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wymagania wskazane przez Zamawiającego w pkt 6 siwz dotyczące m.in. konieczności
ostemplowania oferty i załączników do oferty jak również inne wymogi dotyczące np.
„oprawienia oferty w sposób uniemożliwiający jej przypadkowe rozpięcie lub zgubienie
którejkolwiek stron”, odnoszą się wyłącznie do sposobu sporządzenia prawidłowej pod
względem formy a nie treści oferty, a ich niespełnienie nie może w żadnym razie skutkować
odrzuceniem oferty, bowiem ustawa taki skutek przewiduje jedynie w sytuacji
„nieodpowiedniości” treści oferty a nie formy z treścią siwz.
Zatem wyłącznie w aspekcie uchybień formalnych należy rozważać opieczętowanie oferty
dwoma różnymi pieczęciami „Moris Maurycy Wołek, ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy” na
pierwszej stronie oraz na pozostałych stronach oferty pieczęcią „dyrektor Maurycy Wołek”
lub potwierdzenie za zgodność danego dokumentu z oryginałem, opatrzone imieniem
i nazwiskiem „Maurycy Wołek”.
Naruszeniem jedynie formalnym, nie powodującym konieczności odrzucenia oferty jest także
różne określenie w dokumentach oferty nazwy wykonawcy.
Istotnie w treści oferty i jej załącznikach pojawiają się dwie różne nazwy firmy - Moris
Maurycy Wołek (strona tytułowa oferty) oraz PPHU Moris Maurycy Wołek (pierwsza strona
formularza ofertowego). Źródłem wyjaśnienia tych wątpliwości jest zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej nr 4131/1994 wydane przez Burmistrza Miasta
Mikołowa, zamieszczone w uzupełnieniu do oferty jak również złożone do akt sprawy,
z którego wynika, że przedsiębiorca Maurycy Wołek prowadzi jednoosobową działalność
gospodarczą pod nazwą PPHU Moris Maurycy Wołek, nazwa skrócona: Moris. Posłużenie
się zatem wskazanymi w dokumentach oferty nazwami podmiotu pozwala na jego
jednoznaczną identyfikację i nie pozostawia wątpliwości, że chodzi o ten sam podmiot.
Zatem zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 i art. 7 ust. 1
zasługują na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na postawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a,
uznając, że czynność bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć
wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 191 ust. 1 a ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 23 kwietnia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o., 30-004
Kraków, al. Słowackiego 66 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu / protestów* z dnia 20 marca
2009r.1
przy udziale wykonawcy PPHU MORIS Maurycy Wołek, 43-100 Tychy. Ul. Fabryczna 7
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie PPHU Moris Maurycy Wołek.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o., 30-
004 Kraków, al. Słowackiego 66,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz ThyssenKrupp GfT
Polska Sp. z o.o., 30-004 Kraków, al. Słowackiego 66 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z
o.o., 30-004 Kraków, al. Słowackiego 66.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą Warszawie prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawę w 2009 roku szyn kolejowych o profilu 60 E 1 i 49 E 1 ze stali R260.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) ( zwanej dalej
ustawą pzp)
Ogłoszenie o przetargu ukazało się w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 21.01.2009 r. pod
numerem 2009/5 13-018567.
W dniu 17.03.2009 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
dla zadań 1 i 2, powołując się na przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej dla zadań 1-3 i punktacji przyznanej ofertom, uznanym za ważne.
W dniu 20.03.2009 roku Odwołujący - ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. złożył protest na
następujące czynności Zamawiającego:
1. odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z siwz dla zadania nr 1 i 2,
2. odmowę ujawnienia pełnej treści oferty przedsiębiorcy Maurycego Wołka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.P.H.U. Moris Maurycy Wołek,
zwanego dalej Moris.
3. wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej we wszystkich zadaniach, mimo
istniejących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty Wykonawcy,
4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich
zadaniach, a to pomimo istniejących przesłanek skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty Wykonawcy Moris.
5. umieszczenie Odwołującego w końcowym porównaniu ofert na miejscu trzecim,
pomimo, że w zakresie zadania 3 oferta Odwołującego jest korzystniejsza od oferty
ArcelorMittal Poland SA.
Wskazanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy i art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy poprzez
bezzasadną odmowę udostępnienia całości oferty Wykonawcy, na skutek błędnego
uznania przez Zamawiającego, iż zachodzą przesłanki do skutecznego, zgodnego
z ustawą utajnienia badań kwalifikacyjnych potwierdzających spełnienie przez
oferowane przez Wykonawcę szyny, będące przedmiotem zamówienia wymogów
wynikających z normy wskazanej przez Zamawiającego w pkt 9 lit f siwz,
2. zasady równości i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) poprzez odmowę
dostępu do oferty Wykonawcy i w konsekwencji uniemożliwienie skutecznego
zaskarżenia oferty Wykonawcy, gdyby ta ewentualnie okazała się wadliwa,
3. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej z siwz oraz nieodrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo, iż została ona
sporządzona niezgodnie z siwz,
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie końcowego zestawienia ofert
uczestników w postępowaniu niezgodnie z kryteriami ich oceny przewidzianymi
w siwz i ustawie a w konsekwencji umieszczenie Odwołującego w tym rankingu na
miejscu trzecim- w zadaniu nr 3.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach 1 i 2 wskazał, że
zaoferował szyny produkcji ArcelorMittal Poland S.A. lub Thyssen Schienen TSTG (Niemcy),
załączając badania kwalifikacyjne na oba rodzaje szyn.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 marca 2009 roku poddał w wątpliwość prawidłowość
złożonych badań na szyny produkcji Thyssen Schienen TSTG i wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do przedłożenia poprawnych badań na ww. szyny.
Odwołujący przedłożył opinię Centrum Naukowo - Technicznego Kolejnictwa (CNTK),
z której wynikało, iż złożone przez niego badania są prawidłowe i zgodne z normami
wskazanymi w siwz. Pomimo tego Zamawiający odrzucił ofertę Protestującego w zakresie
zadania nr 1 i 2 na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodną z SIWZ.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że opinia CNTK nie może być
uwzględniona, bo została wydana w dniu 10.03.2009 roku, a więc po upływie terminu
przewidzianego na składanie ofert. Opinia nie jest brakującym dokumentem bądź
oświadczeniem, bo dokumentem takim są badania kwalifikacyjne, a te zostały wydane w
dacie przed upływem terminu składania ofert. Opinia została przedłożona celem wyjaśnienia
iż złożone przez niego do oferty badania kwalifikacyjne są prawidłowe i spełniają wymogi
wynikające z siwz. Zatem do przedłożonej opinii nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy pzp.
Niezasadne jest także twierdzenie, że badania kwalifikacyjne zostały przeprowadzone
niezgodnie z WTWiO oraz PN-EN 13674-1, z uwagi na wykonanie ich na szynach o innym
profilu niż wymagana przez WTWiO oraz przekroczenie dopuszczalnej granicznej twardości.
Zgodnie z normą PN-EN 13674-1, badania kwalifikacyjne należy przeprowadzić na szynach
o profilu 60 E1 lub najcięższym produkowanym profilu.
Wszystkie przedłożone przez Odwołującego badania kwalifikacyjne zostały wykonane na
szynach o profilu 60 E1, z wyjątkiem badań czystości tlenkowej, które zostały wykonane na
szynach o profilu 49 E1 i 60 E2.
Odwołujący podniósł, że w przypadku badań czystości tlenkowej, profil badanej szyny nie ma
znaczenia, albowiem w ramach tych badań badana jest stal, z której wytworzona została
szyna. Istotne jest jedynie, aby badania zostały wykonane na tej samej sekwencji stali, co
oferowane szyny. Jak wynika z opinii CNTK kwestionowane badania zostały
przeprowadzone na właściwym końcu sekwencji i w rezultacie są one ważne dla całej
sekwencji oraz dowolnego profilu szyn przeznaczonych dla Zamawiającego.
Odnośnie parametru twardości szyn, zgodnie z normą PN -EN 13674-1 twardość szyn
powinna mieścić się w przedziale 260-300 HBW. Z przeprowadzonych przez Odwołującego
badań kwalifikacyjnych wynika, że twardość oferowanych przez niego szyn waha się od 296
do 303,67 HBW. Uzyskane parametry, których wartość przekracza wartości wynikające z
ww. normy, nie świadczą jednakże o niezgodności badanych szyn z normą, bowiem
mieszczą się w granicach dopuszczalnego błędu pomiarowego. W odniesieniu do
przedmiotowych badań kwalifikacyjnych, dla próbek, których parametry zostały
zakwestionowane, dopuszczalny błąd pomiarowy wynosi: dla próby nr H23: +/-3,93; dla
próby nr H 7: +/-3, 93.
Okoliczność tą potwierdza przedłożona opinia CNTK, a także wyjaśnienia z dnia 16 grudnia
2008 r. do raportu zatytułowanego „Przeprowadzenie badań kwalifikacyjnych i odbioru szyn
kolejowych Vignole'a typu 60 E1 (UIC) w gatunku R260 z dnia 12.08.2008 r.".
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że zaoferował alternatywnie dostawę szyn
produkcji Arcelor Mittal Poland S.A. bądź TSTG Schienen Technik a taki sposób
konstruowania oferty został przez Zamawiającego zaakceptowany, na co wskazuje pismo z
dnia 17.03.2009 roku o odrzuceniu oferty. Zamawiający w toku oceny zakwestionował
jedynie badania kwalifikacyjne dotyczące jednego rodzaju szyn, zatem badania dotyczące
drugiego rodzaju szyn Arcelor Mittal Poland S.A. zostały uznane za prawidłowe.
W zakresie zadania nr 3 i umieszczenia Odwołującego w rankingu na trzecim miejscu –
wskazał, że w tym zadaniu cena oferty Odwołującego jest niższa od ceny zaproponowanej
przez ArcelorMittal, który został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert. Tym
samym oferta Odwołującego winna być w tym zadaniu na 2 a nie 3 miejscu w rankingu ofert.
W zakresie odmowy ujawnienia całości oferty złożonej przez Moris, Odwołujący wyjaśnił , że
w dniu 6 marca 2009 roku zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie oferty tego Wykonawcy.
Zamawiający udostępnił jedynie część oferty, odmówił udostępnienia badań kwalifikacyjnych
mających stanowić zgodnie z pkt 9 lit f siwz załącznik do oferty. Zamawiający wskazał, że
dokumenty te są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnione pozostałym
uczestnikom postępowania. W piśmie z dnia 13.03.2009, w odpowiedzi na prośbę
o wyjaśnienie, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie utajnienia
dokumentów.
Odwołujący podniósł, że zasada jawności, określona w art. 8 ustawy pzp jest zasadą
fundamentalną, która przez działanie Zamawiającego polegające na odmowie udostępnienia
całości oferty Wykonawcy została naruszona. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie
ustalił, że zachodzą podstawy do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych
w badaniach kwalifikacyjnych. Dokumenty te, jak wskazał, nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na brzmienie normy art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji a także powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być tylko informacje posiadające wartość gospodarczą.
W ocenie Odwołującego, utajnione informacje nie zawierają danych o procesie wytwarzania
szyn, specyficznych dla danego przedsiębiorcy wzorów czy formuł chemicznych lub
organizacji przedsiębiorstwa, które mogłyby mieć wartość gospodarczą. Badania
kwalifikacyjne mają na celu potwierdzić, że jakość oferowanych szyn jest zgodna
z wymaganiami zamawiającego oraz pozwalają ustalić jakie są parametry szyn przy czym
parametry te muszą być zgodne z parametrami wynikającymi z ogólnodostępnej normy.
Odwołujący podniósł, że skoro szyny mają być wykonane w oparciu o standardowe metody
i normatywnie ustalone wzorce (ogólnodostępne normy) to parametrów tych szyn nie można
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Parametry szyn można ustalić na podstawie
ogólnodostępnej normy, wskazanej w siwz, co dodatkowo świadczy o tym, że informacje
zawarte w badaniach kwalifikacyjnych nie mogą być objęte tajemnicą. Dodatkowo
Odwołujący wskazał na pkt 15 siwz- istotne postanowienia umowy, z którego wynika, że
integralną częścią umowy są załączniki do umowy a jednym z takich załączników mają być
warunki techniczne wykonania i odbioru szyn kolejowych – wymagania i badania ILK3d-
518/3/07. Skoro dokumenty te mają stanowić załącznik do umowy i będą one podlegały
udostępnieniu stosowanie do art. 139 ust. 3 ustawy pzp i ustawy o dostępie do informacji
publicznej to nie można uznać, że na etapie ofert są one tajne. Odwołujący powołał się także
na wyroki KIO z dnia 15 września 2008 roku Sygn. akt. KIO/UZP 908/08, z dnia 19 maja
2008 roku KIO/UZP 409/08 oraz Zespołu Arbitrów z dnia 23 października 2006 roku Sygn.
akt. UZP/ZO/ 0-2631/06.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca jest dystrybutorem a nie producentem szyn
a badania kwalifikacyjne są wykonywane przez producentów szyn i to jedynie oni mogliby
powołać się na tajemnicę przedsiębiorstwa a nie dystrybutor, który posługuje się tymi
dokumentami. Dystrybutor winien zwrócić się do producenta w przypadku wątpliwości, aby
ten wyraził zgodę na udostępnienie wyników badań kwalifikacyjnych innym podmiotom.
Odmowa udostępnienia badań kwalifikacyjnych uniemożliwia Odwołującemu sprawdzenie
prawidłowości wyboru oferty i ewentualne jej kwestionowanie. Jeżeli oferta zawiera w części
tajnej błędy i polega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp to nieuzasadniona
odmowa ujawnienia pełnej treści oferty może stanowić podstawę do unieważnienia
postępowania jako obarczonego wadą mającą wpływ na wynik postępowania.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Moris, Odwołujący wskazał na następujące
zarzuty:
1. niezgodność pieczęci na stronach oferty - w miejscu przeznaczonym na pieczęć
wykonawcy widnieje pieczęć „Moris Maurycy Wołek, ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy”,
a na pozostałych stronach, za wyjątkiem potwierdzenia przelewu kwoty wadium,
znajdują się pieczęcie zawierające jedynie dane „dyrektor Maurycy Wołek” lub
potwierdzające zgodność danego dokumentu z oryginałem, opatrzone imieniem i
nazwiskiem „Maurycy Wołek”. W ocenie Odwołującego jest to niezgodne z pkt 6 siwz,
gdzie Zamawiający wymagał ostemplowania swoją pieczęcią każdej strony oferty i
załączników do oferty.
2. sprzeczność w oznaczeniu wykonawcy – w treści oferty pojawiają się dwie różne
nazwy firmy – Moris Maurycy Wołek (strona tytułowa oferty ) oraz P.P.H.U. Moris
Maurycy Wołek (pierwsza strona formularza ofertowego).
Ponadto Odwołujący, nie mając możliwości zapoznać się z całą treścią oferty, z ostrożności
procesowej zakwestionował badania kwalifikacyjne i podniósł zarzut ich niezgodności z
treścią siwz.
Zamawiający pismem z dnia 30.03.2009 roku, protest oddalił i wskazał, że zarzuty dotyczące
oferty Moris są niezasadne i dotyczą one wyłącznie formalnego zakresu oferty a nie
merytorycznej treści oferty. Błędy formalne nie mogą skutkować odrzuceniem oferty w
oparciu o przepisy ustawy pzp. Zamawiający w rozstrzygnięciu powołał się na
dotychczasowe orzecznictwo i opinie doktryny, które potwierdzają to stanowisko i
sprowadzają się do stwierdzenia, że „nieodpowiedniość” treści o jakiej mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp zachodzi wyłącznie w odniesieniu do treści merytorycznej oferty a nie jej
formy.
Wobec uznania, że zarzuty wobec oferty Moris są niezasadne Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie posiada interesu prawnego, bowiem ewentualne uwzględnienie protestu co
do zarzutów dotyczących jego oferty i tak nie pozwoli mi uzyskać tego zamówienia.
Odnosząc się jednak do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego stwierdził, że:
1. badania kwalifikacyjne zostały przeprowadzone niezgodnie z WTWiO oraz PN-EN
13647-1, tj.: zostały wykonane na szynach o profilu 60E2 i 49E1, a WTWiO uznaje,
że muszą zostać przeprowadzone na szynach 60E1 lub o produkowanym cięższym
przekroju (szyna 60E1 jest cięższa od szyny 60 E2). W wynikach badań została
przekroczona dopuszczalna graniczna twardość.
2. nie może uznać, badań kwalifikacyjnych dotyczących drugiego rodzaju szyn, bowiem
nawet gdyby je uznać za prawidłowe to i tak oferta podlegałaby odrzuceniu jako
nieważna na podstawie odrębnych przepisów ( 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp), z uwagi
na brak jednoznacznego wskazania w ofercie zaoferowanego asortymentu.
Wykonawca nie określając konkretnego rodzaju zaoferowanych szyn nie określił
istotnych postanowień przyszłej umowy.
W odniesieniu do zastrzeżonych w ofercie Moris badań kwalifikacyjnych, Zamawiający
wyjaśnił, że zbadał wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności
utajnienia oferty i w jego ocenie utajnione informacje są informacjami stanowiącymi
tajemnicę przedsiębiorstwa: mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny,
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oaz podjęto niezbędne działania celem
zachowania ich poufności. Na poparcie swoich twierdzeń Zamawiający zacytował
fragment opinii Urzędu Zamówień Publicznych, zamieszczonej na stronach
internetowych.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 9.04.2009 roku (wpływ
bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a jego kopię
doręczył w dniu 9.04.2009 roku Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał argumentację i zarzuty zawarte w proteście i wniósł o:
1. uchylenie czynności polegającej na odmowie udostępnienia całości oferty
Wykonawcy Moris i udostępnienie całej oferty wraz z badaniami kwalifikacyjnymi.
2. uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na zadanie nr 1 i
2.
3. uchylenie czynności wyboru oferty Moris i nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy
na zadanie nr 1, 2 i 3 jako niezgodnej z siwz,
4. nakazanie powtórzenia czynności ofert dla zadań 1,2 i 3 z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i odrzuceniem oferty Moris.
5. nakazanie umieszczenia oferty Odwołującego na zadanie 3 przed ofertą Arcelor
Mittal Poland S.A.
6. zasądzenie kosztów wg. norm przepisanych.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia
i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił co
następuje:
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia obejmuje dostawę nowych szyn
kolejowych o:
• profilu 60 E1 ze stali R 260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości,
płaskości A w ilości 63 155 mb tj. ca 3 802,563 ton;
• profilu 49 E1 ze stali R 260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości, płaskości
A w ilości 30 280 mb tj. ca 1 495,63 ton.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 zadania częściowe, z których każde stanowi
przedmiot odrębnego rozpoznania.
Na podstawie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17.03.2009 roku,
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
P.P.H.U. Moris Maurycy Wołek (zwany dalej Moris) we wszystkich zadaniach 1, 2 i 3
przedmiotowego zamówienia. Z treści zawiadomienia o wyborze z dnia 17.03.2009 roku
wynika, że oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania w zadaniach 1 i 2,
natomiast w zadaniu nr 3 jako oferta ważna została sklasyfikowana na drugiej pozycji z
liczbą punktów 94,98 w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena oferty, bezpośrednio
po ofercie Moris.
Ze zbiorczego zestawienia ofert ( druk ZP-12) wynika, że:
W zadaniach 1 i 2 oferta Odwołującego z ceną 2 448 279,02 zł (zadanie nr 1) oraz
2 395 320, 06 zł (zadanie nr 2) znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu ofert i poprzedzają
ją oferty: Moris z ceną 1 967 962,70 zł (zadanie nr 1) oraz 1 979 326,10 zł (zadanie nr 2)
oraz Arcelor Mittal Poland S.A. z ceną 2 148 081, 32 zł (zadanie nr 1) oraz 2 395 320, 06 zł
(zadanie nr 2).
Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika również, że w zadaniu nr 3 cena oferty
Odwołującego wynosi 14 445 390,14 zł i jest ofertą trzecią w kryterium cena. Jak wyjaśnił w
trakcie rozprawy Zamawiający w zbiorczym zestawieniu ofert dla zadania nr 3 omyłkowo
wpisano całkowitą cenę brutto oferty Odwołującego.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że omyłka to nie miała wpływu na wybór oferty oraz na
klasyfikację poszczególnych ofert złożonych w zadaniu nr 3. Wskazanie w zbiorczym
zestawieniu ofert w zadaniu nr 3 ceny całkowitej oferty zamiast, będącej podstawą oceny
ofert ceny za 1 tonę szyn jest uchybieniem formalnym, które pozostaje bez wpływu na
ranking ofert i fakt, że oferta Odwołującego w zadaniu nr 3 została sklasyfikowana na drugiej
pozycji, bezpośrednio po ofercie Moris, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia
17.03.2009 roku. Protokół wraz z załącznikami, w tym zbiorcze zestawienie ofert, jest
dokumentem wewnętrznym, sporządzanym przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami
określonymi w przepisach ustawy pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
24.10.2007 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz. U. nr187, poz. 1327) i stanowi on jedynie potwierdzenie dokonanych przez
Zamawiającego w toku postępowania czynności, nie wywołuje zaś skutków prawnych dla
uczestników postępowania. Źródłem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
rankingu ofert, złożonych w postępowaniu jest informacja o wyborze, przekazywana
wykonawcom zgodnie z art. 92 ustawy pzp.
Wobec okoliczności, że w zadaniach nr 1 i 2 Odwołujący podnosił zarzuty dotyczące
niezasadności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie
zgłaszał zarzutów dotyczących oferty Arcelor Mittal Poland S.A. czyli oferty bezpośrednio
poprzedzającej ofertę Odwołującego, należy uznać, że pomimo ewentualnego uwzględnienia
zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego w zadaniach nr 1 i 2 i tak nie uzyskałby on
zamówienia publicznego w przedmiotowych zadaniach.
Izba, mając na uwadze, złożone do protokołu rozprawy oświadczenie pełnomocnika
Odwołującego o rezygnacji z podtrzymywania zarzutów co do odrzucenia oferty
Odwołującego, pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
W pozostałym zakresie, oceniając zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu, Izba ustaliła
co następuje:
Zgodnie z wymaganiami pkt 9 f siwz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga się załączenia
ważnego certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną lub świadectwo dopuszczenia
do eksploatacji typu budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego, wydane
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed dniem 31.12.2008 roku. Przedmiotowe
dokumenty powinny być potwierdzone badaniami kwalifikacyjnymi, wykonanymi przez
uprawnione laboratorium akredytowane, spełniające wymagania norm PN- EN ISO 9001:
2002 systemy zarządzania jakością.
W pkt 4 c siwz, Zamawiający wskazał, że dokumentami odbioru jakościowego szyn będą
dokumenty zgodne z „Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru Szyn Kolejowych –
Wymagania i badania ILK3d- 518/3/07” :
• deklaracja zgodności – informacja o wyrobie budowlanym,
• świadectwo odbioru 3.2 zgodnie z normą PN- EN 10204:2006,
• wyniki badań laboratoryjnych oraz oświadczenie o przeprowadzonych badaniach
ultradźwiękowych, laserowych oraz wiroprądowych,
• datowany wykaz cech wklęsłych dostarczanej partii szyn.
Analogiczny zakres dokumentów wymaganych przy odbiorze jakościowym towaru został
wskazany w § 4 ust. 4 istotnych postanowień umowy.
Do oferty Wykonawcy Moris załączono odrębny skoroszyt z adnotacją „część stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa”, w którym zamieszczono badania i ocenę szyn kolejowych
Vignole`a gatunku 260 ( praca 3200/11), Warszawa, luty 2005 roku.
W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów Moris, przedstawił badania naprężeń
resztkowych w stopce szyny z dnia 5.09.2008 roku, które również zostały zastrzeżone przez
Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania
o zamówienie publiczne. Zasada to przejawia się w całym procesie udzielenia zamówienia
począwszy od publicznego ogłoszenia o zamówieniu przez jawność złożonych ofert aż do
zawarcia jawnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jawność dotyczy wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert, a ustawodawca czyni w tym zakresie wyjątek od reguły,
nakazujący zamawiającemu nie ujawnianie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być
one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy pzp).
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503 ze zm.). W oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59) należy wskazać, że aby uznać, że dana
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być spełnione łącznie trzy warunki:
• informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada wartość gospodarczą,
• nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Biorąc po uwagę definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dotychczasowe
orzecznictwo w tej kwestii, Izba uznała, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty: badania i ocena szyn kolejowych Vignole`a gatunku 260 oraz badania naprężeń
resztkowych w stopce szyny nie spełniają przesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji , a zatem ich treść nie może być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
O uznaniu informacji za tajemnicę świadczy bowiem treść informacji, które zostały
zastrzeżone a nie samo działanie wykonawcy mające na celu zachowanie ich poufności.
W ocenie Izby, dane zawarte w treści wskazanych dokumentów nie posiadają wartości
gospodarczej, technicznej czy technologicznej, zapoznanie się z nimi przez osoby postronne
nie spowoduje uzyskania przewagi przez konkurentów, bowiem informacje te nie mają
charakteru unikalnego, nie proponują nowatorskich czy specyficznych wyłącznie dla tego
rodzaju i typu szyn rozwiązań technicznych, technologicznych czy gospodarczych.
Celem badań wykonanych przez Centrum Naukowo - Techniczne Kolejnictwa na zlecenie
dystrybutora szyn – Moris, jest ocena zgodności zaproponowanych szyn z powszechnie
dostępnymi normami europejskimi, które określają parametry konieczne dla spełnienia
wymogów określonych w danej normie. Zatem badania, które potwierdzają, że dany wyrób
spełnia określone w normie wymagania, nie zawierają informacji, podlegających ochronie
zgodnie z ustawą o nieuczciwej konkurencji.
Należy podkreślić, że informacje o podobnym charakterze, zawierające dane dotyczące
przeprowadzonych badań i oceny zgodności towaru z powszechnie dostępną normą,
ujawnia się nie tylko w innych postępowaniach o zamówienie publiczne ale także w
rozpatrywanym postępowaniu - pozostali wykonawcy nie zastrzegli tych danych jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie przedstawili żadnego dowodu,
który mógłby świadczyć o tym, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Twierdzenie Przystępującego, że istniejąca z producentem szyn umowa zawiera
rzekomo informację o konieczności „zachowania poufności” w zakresie badań
kwalifikacyjnych pozostało bez dowodu.
Dodatkowo należy wskazać, że jak wynika, z przytoczonych wyżej postanowień pkt 4 c oraz
§ 4 ust. 4 istotnych postanowień umowy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
badania kwalifikacyjne mają być załączane przy odbiorze jakościowym każdej partii towaru,
a zatem będą one stanowić dokumenty jawne, podlegające weryfikacji przy każdorazowym
odbiorze.
Konkludując Izba uznała, że zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie, stanowi
jedynie próbę uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów, bowiem treść
zastrzeżonych dokumentów nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponieważ Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, czym naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, to zasadnym jest
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji, które wykonawca Moris objął
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.
Odwołujący z uzasadnionych względów (wobec utajnienia części oferty) nie mógł
skonkretyzować zarzutów co do treści zastrzeżonych dokumentów i zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez złożenie wyników badań, które nie odpowiadają treści siwz,
podniósł z ostrożności procesowej. Izba uznała, że w sytuacji uznania poczynionego przez
Wykonawcę zastrzeżenia za bezskuteczne, Odwołujący uzyska prawo do kwestionowania
utajnionych dokumentów po zapoznaniu się z ich treścią.
Izba oddaliła zarzuty dotyczące „formalnych” niezgodności treści oferty Moris z treścią siwz,
w zakresie: opieczętowania stron oferty oraz sprzeczności w oznaczeniu nazwy wykonawcy.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że uchybienia te stanowią jedynie naruszenie formy a
nie treści i nie wywołują negatywnego skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wymagania wskazane przez Zamawiającego w pkt 6 siwz dotyczące m.in. konieczności
ostemplowania oferty i załączników do oferty jak również inne wymogi dotyczące np.
„oprawienia oferty w sposób uniemożliwiający jej przypadkowe rozpięcie lub zgubienie
którejkolwiek stron”, odnoszą się wyłącznie do sposobu sporządzenia prawidłowej pod
względem formy a nie treści oferty, a ich niespełnienie nie może w żadnym razie skutkować
odrzuceniem oferty, bowiem ustawa taki skutek przewiduje jedynie w sytuacji
„nieodpowiedniości” treści oferty a nie formy z treścią siwz.
Zatem wyłącznie w aspekcie uchybień formalnych należy rozważać opieczętowanie oferty
dwoma różnymi pieczęciami „Moris Maurycy Wołek, ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy” na
pierwszej stronie oraz na pozostałych stronach oferty pieczęcią „dyrektor Maurycy Wołek”
lub potwierdzenie za zgodność danego dokumentu z oryginałem, opatrzone imieniem
i nazwiskiem „Maurycy Wołek”.
Naruszeniem jedynie formalnym, nie powodującym konieczności odrzucenia oferty jest także
różne określenie w dokumentach oferty nazwy wykonawcy.
Istotnie w treści oferty i jej załącznikach pojawiają się dwie różne nazwy firmy - Moris
Maurycy Wołek (strona tytułowa oferty) oraz PPHU Moris Maurycy Wołek (pierwsza strona
formularza ofertowego). Źródłem wyjaśnienia tych wątpliwości jest zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej nr 4131/1994 wydane przez Burmistrza Miasta
Mikołowa, zamieszczone w uzupełnieniu do oferty jak również złożone do akt sprawy,
z którego wynika, że przedsiębiorca Maurycy Wołek prowadzi jednoosobową działalność
gospodarczą pod nazwą PPHU Moris Maurycy Wołek, nazwa skrócona: Moris. Posłużenie
się zatem wskazanymi w dokumentach oferty nazwami podmiotu pozwala na jego
jednoznaczną identyfikację i nie pozostawia wątpliwości, że chodzi o ten sam podmiot.
Zatem zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 i art. 7 ust. 1
zasługują na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na postawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a,
uznając, że czynność bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć
wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 191 ust. 1 a ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………