KIO/UZP 488/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-598/06 UZP/ZO/0-614/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 488/09
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 27 kwietnia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowicza 5 protestu /protestów* z dnia 27
marca 2009 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność zatrzymania
wadium,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu, ul.
Aleksandrowicza 5,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowicza 5 na rzecz Fresenius
Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
produktów leczniczych zostało wszczęte przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowska 5 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2008r. za numerem 2008/S 234-311049.
W dniu 20 marca 2009r. zamawiający poinformował wykonawcę – Fresenius Kabi Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 o zatrzymaniu wpłaconego przez tego
wykonawcę – zwanego dalej odwołującym wadium w kwocie 22 550zł. wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 2 pkt 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz.
1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą), gdyż odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów z dnia 10 lutego 2009r. nie złożył dokumentu wymaganego w
pkt 8.1.10 siwz, tj. dokumenty stwierdzającego, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia – wykształcenie
farmaceutyczne.
Odwołujący w dniu 27 marca 2009r. wniósł na tę czynność protest oraz zaskarżył
zaniechanie zamawiającego niezwłocznego zwrotu wadium wykonawcy.
Wskazał, że powyższe działania i zaniechania zamawiającego naruszają art. 46 ust. 4a
ustawy poprzez błędne jego zastosowanie oraz art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie i wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania wadium i dokonanie przez
zamawiającego czynności zaniechanej zwrotu wadium.
W uzasadnieniu protestu wskazał, że posiada interes prawny w żądaniu zwrotu wadium,
gdyż zamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium na podstawie ustawy oraz na
podstawie art. 704kc stosowanym odpowiednio na mocy art. 14 ustawy. Wskazał także, iż
służy mu roszczenie o zwrot wadium, które może być dochodzone na drodze powództwa
cywilnego. Odnosząc się do podniesionych zarzutów wskazał, że :
1. zamawiający błędnie sformułował podstawę prawną zatrzymania wadium, gdyż art. 46 ust.
2 pkt 4a ustawy powołany przez zamawiającego nie istnieje. Jest to w ocenie odwołującego
istotne niedopatrzenie, którego zamawiający dopuszcza się po raz kolejny w przedmiotowym
postępowaniu i wskazuje na niedochowanie przez zmawiającego należytej staranności w
prowadzeniu postępowania. Podniósł, że takie niedopatrzenia nie mogą obciążać
wykonawcy. Podkreślił, że podobne niedopatrzenia miały miejsce przy dokonywaniu
czynności rozpatrzenia protestu z dnia 4 marca 2009r. oraz w samej konstrukcji warunku
określonego w pkt 8.1.10 siwz, który następnie stał się pośrednią przyczyną zatrzymania
wadium.
2. prawidłową podstawą, która powinna być wskazana przez zamawiającego w uzasadnieniu
prawnym zatrzymania wadium powinna być norma art. 46 ust. 4a ustawy. Odwołujący jednak
wskazał, ze art. 46 ust. 4 a ustawy został przez zamawiającego wadliwie zinterpretowany
przez zastosowanie niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej podczas gdy prawidłowo
zamawiający miał prawo zatrzymania wadium na mocy tego przepisu tylko w sytuacji, gdy
wykonawca na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie
złożył żadnych dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Taka sytuacja w
przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca, gdyż odwołujący na wezwanie
zamawiającego przedłożył dokumenty prywatne w rozumieniu art. 245 kpc stosowanego
odpowiednio na postawie art. 184 ust. 6 ustawy i art. 194 ust. 2 ustawy. Odwołujący
podkreślił fakt, iż zamawiający nie określił jakimi dokumentami wykonawcy powinni
potwierdzać spełnienie wymogu z pkt 8.1.10 siwz, a więc wymóg zamawiającego spełniał
każdy dokument złożony przez wykonawcę, w tym dokument prywatny. Nawet gdyby
przyjąć, że dokument prywatny nie był dokumentem wymaganym przez zamawiającego na
potwierdzenia warunku z pkt8.1.10 siwz, to i tak przepis art. 46 ust. 4a ustawy nie mógłby
mieć zastosowania, gdyż przesłanka konieczną jego zastosowanie jest nie złożenie na
wezwanie żadnego dokumentu, a w przedmiotowej sprawie odwołujący złożył oświadczenie
osoby upoważnionej w imieniu odwołującego – Anny Solarek stwierdzające istnienie
odpowiednich uprawnień Izabeli Kossowskiej wymaganych do wykonania zamówienia oraz
oświadczenie Tomasza Krzaka stwierdzające istnienie odpowiednich uprawnień Izabeli
Kossowskiej wymaganych do wykonania zamówienia, a dokumenty te mieszczą się w
katalogu ogólnym dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Za takim
rozumieniem art. 46 ust. 4a przemawia zarówno wykładnia językowa jak i gramatyczna tego
przepisu.
3. stanowisko zamawiającego nie jest zasadne także na gruncie wykładni systemowej, gdyż
ustawodawca rozróżnił sytuacje, w której wykonawca nie złożył ogóle dokumentów, od
sytuacji, w której złożone zostały dokumenty zawierające błędy. Na gruncie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy wskazał obie te sytuacje, zaś na gruncie art. 46 ust. 4a ustawy przewidział tylko
sytuację niezłożeni dokumentów w ogóle. Ustawodawca zatem nadał tym dwóm sytuacjom
różne znaczenie prawne i nie zezwolił na zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy wykonawca
złożył dokumenty, ale dokumenty te nie spełniają wymagań zamawiającego,
4. zachodzi w przedmiotowej sprawie także przesłanka egzoneracyjna wynikająca z art. 46
ust. 4a ustawy zakazująca zatrzymania wadium, gdy niezłożeni odpowiednich dokumentów
wynika z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że pkt 8.1.10
siwz był sformułowany w sposób nieprecyzyjny, niegramatyczny i błędny, czym wprowadził w
błąd odwołującego, utwierdzając go w przekonaniu, że na wezwanie zamawiającego
wystarczy przedłożyć jakikolwiek dokument, w tym prywatny stwierdzający określone
uprawnienia osób, którymi wykonawca będzie dysponował przy wykonywaniu zamówienia.
Podniósł, że precyzyjne sformułowanie siwz w zakresie dotyczącym dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu obciąża zamawiającego i
należy do jego istotnych obowiązków, zgodnie z wyrokiem ZA z dnia 7 marca 2006r. sygn.
akt UZP/ZO/0-614/06 i UZP/ZO/0-598/06. Zatem nawet gdyby przyjąć, że odwołujący nie
złożył wymaganych dokumentów, to było to skutkiem nieprecyzyjnych, wprowadzających go
w błąd postanowień siwz, a zatem stanowiło przyczynę nie leżącą po stronie odwołującego,
wyłączającą możliwość zatrzymania wadium.
5. działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium jest sprzeczne z
rozumieniem art. 46 ust. 4a ustawy także na gruncie wykładni celowościowej. Odwołujący
podniósł, że celem ustawodawcy przy wprowadzeniu powyższego przepisu było
zapobieganie zmowom wykonawców, działających w grupie, mającej na celu pozyskiwanie
Zamówień za najwyższą cenę. Ustawodawca wskazał w uzasadnieniu projektu, że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy ma przeciwdziałać sytuacjom, w
których kilku wykonawców działających w porozumieniu składa kilka ofert, po czym
wykonawcy o niższych cenach zostają wykluczeni z postępowania z powodu niezłożeni
odpowiednich dokumentów, a postępowanie wygrywa wykonawca z najwyższą ceną. Taka
sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca, gdyż odwołujący nie działał w
zmowie, a w zadaniach 40 i 41 wpłynęły tylko dwie oferty – odwołującego i firmy Medicart
Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 21, w tych zadaniach
postępowanie zostało unieważnione z powodu braku ważnych ofert, gdyż oferta Medicart
została odrzucona, a odwołujący został wykluczony z postępowania. Zatem odwołujący nie
miał żadnego interesu w dążeniu do wygrania postępowania przez swojego konkurenta i nie
działał w zmowie.
6. zamawiający zaniechał zastosowania art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy, do którego był
zobowiązany w sytuacji, gdy unieważnił postępowanie, a upłynęły terminy na wniesienie
protestów. Protest został podpisany przez kierownika Działu Zamówień Publicznych
odwołującego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w dniu 3 marca 2009r. przez
członka zarządu i prokurenta zgodnie z reprezentacją ujawnioną w KRS załączonym do
protestu.
Zamawiający protest oddalił poprzez brak rozstrzygnięcia w terminie do dnia 6 kwietnia
2009r.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 16 kwietnia 2009r. bezpośrednio do Prezesa UZP
podtrzymując w całości zarzuty i argumentację podniesioną w proteście oraz wnosząc o
nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wpłaconego wadium,
nakazanie dokonania czynności zwrotu wadium, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
językoznawcy, na okoliczność że pkt 8.1.10 siwz w przedmiotowym postępowaniu został
sformułowany w sposób nieprecyzyjny, błędny gramatycznie i niezrozumiały w stopniu
wprowadzającym w błąd, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600zł. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 14 kwietnia 2009r. załączonego do odwołania podpisanego przez
członka zarządu i prokurenta uprawnionych do reprezentowania odwołującego zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania, opłaconego opłata skarbową. Kopia odwołania
została zamawiającemu przekazana w dniu 15 kwietnia 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę
7 679 638,40zł., co stanowi równowartość 1 980 768,72 euro (Druk ZP-1).
Zamawiający w pkt 7.1.2 ustanowił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Za spełniających ten warunek zamawiający uzna
wykonawców, którzy przedstawią dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień – zgodnie z ustawą Prawo
farmaceutyczne – wśród tych osób co najmniej 1 osoba musi posiadać wykształcenie
farmaceutyczne.
W pkt 8.1.10 siwz zamawiający na potwierdzenie spełniania tego warunku wymagał
dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień – zgodnie z ustawą Prawo farmaceutyczne – wśród tych osób
co najmniej 1 osoba musi posiadać wykształcenie farmaceutyczne potwierdzone za
zgodność z oryginałem przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy (zgodnie
z dokumentem określającym status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty
pełnomocnictwem) Z dopiskiem wymagana data wystawienia – brak wymagań.
Przedmiotowy warunek nie był przedmiotem zapytań do siwz.
Odwołujący złożył ofertę na zadania 40 i 41 – strona 9 oferty odwołującego.
Odwołujący nie załączył do oferty wykazu osób, którymi będzie wykonywał zamówienia, ani
jakiegokolwiek dokumentu prywatnego czy urzędowego dotyczącego wykształcenia
farmaceutycznego osób, które będą wykonywać zamówienie. Odwołujący na stronie 32
oferty złożył oświadczenie w trybie art. 22 ust. 1 ustawy.
W dniu 10 lutego 2009r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do uzupełnienia oferty tj. zgodnie z pkt. 8.1.10 siwz przesłania dokumentów
stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień –
zgodnie z ustawą Prawo farmaceutyczne – wśród tych osób co najmniej 1 osoba musi
posiadać wykształcenie farmaceutyczne potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy (zgodnie z dokumentem określającym
status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem). Dokumenty te
należało złożyć do siedziby zamawiającego do dnia 13 lutego 2009r., a zamawiający
pouczył, że niezłożenie dokumentów skutkować będzie wykluczeniem odwołującego z
postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz, że na podstawie art. 46 ust. 2 pkt
4a ustawy zostanie zatrzymane wpłacone przez odwołującego wadium.
W dniu 12 lutego 2009r. odwołujący w wykonaniu wezwania złożył pismo, w którym wskazał
osoby, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia tj. Izabelę K. – Kierownika
Hurtowni Farmaceutycznej i Magazynu (osoba posiadająca wykształcenie wyższe
farmaceutyczne – zaświadczenie w załączeniu), Annę K. – Kierownika Działu Obsługi Klienta
i Logistyki i Edytę E. – Koordynatora ds. Sprzedaży. W załączeniu do pisma odwołujący
złożył zaświadczenie wystawione przez Tomasza K., który zaświadczył, że Izabela K.
zatrudniona na stanowisku Kierownika Hurtowni Farmaceutycznej i Magazynu w Fresenius
Kabi Polska sp. z o.o. ukończyła studia wyższe farmaceutyczne. Ze względu na ochronę
danych osobowych, zaświadczający wskazał, że nie może przedstawić szczegółowych
dokumentów.
W dniu 18 lutego 2009r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania w zadaniach 40 i 41 z uwagi na brak ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zamawiający w tych częściach wskazał jako podstawę unieważnienia postępowania art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy oraz podniósł, że złożono na te zadania dwie oferty przy czym :
1. oferta Medicart Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 21 podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż zaproponowany lek nie spełnia
wymogu opisu przedmiotu zamówienia tj. płyn Plasmalyte nie zawiera jonów wapniowych
Ca2+, które występują w zarejestrowanych płynach wieloelektrolitowych.
2. odwołujący na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy podlega wykluczeniu z postępowania,
gdyż nie złożył dokumentów, o których mowa w pkt 8.1.10 siwz tj. dokumentu
stwierdzającego, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, a zgodnie z ustawą Prawo farmaceutyczne – co najmniej 1 osoba
musi mieć wykształcenie farmaceutyczne potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez
osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż unieważnienia
postępowania w częściach 40 i 41 zamawiający dokonał w dniu 18 lutego 2009r.
Postępowanie o zamówienie publiczne zakończyło się zatem z upływem terminów na
wniesienie środków ochrony prawnej na czynność unieważnienia postępowania i czynności z
nią związane tj. czynność wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty ewentualnie
czynność odrzucenia oferty Medicart Healthcare sp. z o.o. Zamawiający czynności
zatrzymania wadium dokonał w dniu 20 marca 2009r., a więc po upływie terminów na
ostatecznie rozstrzygnięcie protestów na powyższe czynności, traktując czynność
zatrzymania wadium jako czynność wynikającą z postępowania o udzielenie zamówienia.
Sam zamawiający zatem uznawał czynność zatrzymania wadium jako mieszczącą się w
postępowaniu o zamówienie publiczne, a więc pozwalającą na zaskarżenie środkami
ochrony prawnej. Istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnością
zamawiającego polegającą na zatrzymaniu wadium, a pozbawieniem odwołującego środków
objętych kosztami obsługi gwarancji bankowej, co przekłada się na uszczerbek w interesie
odwołującego, który poniósł koszty związane z uzyskaniem gwarancji wadialnej, które nie
znajdą pokrycia w zyskach, jakie mógłby osiągnąć z uzyskanego zamówienia. W tym
zakresie Izba uznaje, że nie można art. 179 ust. 1 ustawy, w tym konkretnym przypadku,
ograniczyć wyłącznie do interesu prawnego w wąskim rozumieniu pojęcia „uzyskanie
zamówienia”. Takie rozumienie tego przepisu prowadziłoby do niemożności kwestionowania
czynności zamawiającego dokonanych wbrew ustawie, w tym przypadku po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza, że
odwołujący miał interes prawny w kwestionowaniu czynności zamawiającego narażającej go
na uszczerbek materialny, dokonanej wbrew przepisom ustawy. W tej sytuacji przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy poprzez zatrzymanie wadium,
pomimo tego że na wezwanie do uzupełnienia przedłożył dokument prywatny –
oświadczenie, co stanowiło zadość wezwaniu zamawiającego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, wadium ma zabezpieczać prawidłowy
przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcję dyscyplinującą
wykonawców i ma powstrzymywać ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami
utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Zatrzymanie wadium jest dotkliwą
sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych w sytuacji,
gdy nie uzyskają już zamówienia publicznego. Z tego też względu wszelkie przesłanki
nakazujące zamawiającemu zatrzymanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł
wykładni gramatycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni
rozszerzającej. W przypadku nie złożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw przez wykonawcę lub gdy złożone dokumenty zawierają
błędy podstawową sankcją za takie zaniechanie wykonawcy jest wykluczenie go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a więc pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia. Dopiero w przypadku, gdy wykonawca zachowuje się w sposób
niedbały tj. mimo wezwania nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw
ustawodawca przewidział dodatkową dolegliwość w postaci zatrzymania wadium. Art. 46 ust.
4a ustawy dotyczy wyłącznie nie złożenia dokumentów, a nie dokumentów, które zawierają
błędy, co ma stanowić karę za to, że swoim zaniechaniem wykonawca uchyla się od
współdziałania z zamawiającym podczas przebiegu postępowania i prowadzi do jego
zbędnego i nieuzasadnionego przedłużenia, które nie może dać pozytywnego dla obu stron
efektu w postaci zawarcia między tym wykonawcą, a zamawiający umowy o zamówienie
publiczne. Nie można zatem rozszerzająco uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy
także sytuacji, w które wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku
złożenia błędnego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia wykonawca (choć
nieskutecznie) wykazuje wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar
zawarcia umowy i dlatego w ocenie Izby nie powinien być podwójnie karany z jednej strony
wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem wadium. Dopiero zaniechanie
złożenia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw mimo wezwania wskazuje na wolę
wycofania się z postępowania, już po upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji,
kiedy zamawiający ma prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. Takie zachowanie wykonawcy byłoby naganne i sprzeczne z celem postępowania
o zamówienie publiczne, a więc uzasadniałoby nałożenie dodatkowej sankcji zatrzymania
wadium. W przedmiotowej sprawie odwołujący na wezwanie o uzupełnienie dokumentów
złożył własne oświadczenie o spełnianiu przez osoby, którymi będzie dysponował przy
realizacji zamówienia wymogów posiadania uprawnień oraz oświadczenie swego pracownika
odpowiedzialnego za sprawy kadrowe, że jedna ze wskazanych osób posiada wyższe
wykształcenie farmaceutyczne. Izba nie przesądza czy te dokumenty były prawidłowe, czy
odwołujący powinien był złożyć inne dokumenty, czy postanowienia siwz, w tym zakresie
były wystarczająco precyzyjne, gdyż te okoliczności były przedmiotem osobnego protestu i
protest ten został ostatecznie rozstrzygnięty. Istotne dla oceny prawidłowości działania
zamawiającego polegającego na zatrzymaniu wadium, jest to czy oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictwo zostało złożone.
Przy czym Izba podkreśla, że ustawodawca wyraźnie wskazał krąg dokumentów,
oświadczeń lub pełnomocnictw, których nieuzupełnienie powoduje zabór wadium.
Wskazanie to nastąpiło poprzez odesłanie do art. 25 ust. 1 ustawy, a więc wykonawca nie
będzie mógł skutecznie bronić się przed działaniem zamawiającego, jeśli na wezwanie złożył
inny dokument lub oświadczenie, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy. To wyklucza
dowolność po stronie wykonawcy. Izba wskazuje, że nieuprawniona jest interpretacja
zamawiającego, iż poprzez nie złożenie dokumentów, oświadczeń o których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy należy rozumieć jako nie
złożenie dokumentów wymaganych/żądanych przez zamawiającego, gdyż ustawodawca nie
wskazał w tym przepisie, że sankcją utraty wadium objęte jest nie złożenie „żądanych przez
zamawiającego” dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Gdyby ustawodawca chciał
objąć sankcją taką sytuację faktyczną wskazałby to wprost w przepisie. Biorąc powyższe pod
uwagę Izba stwierdza, że zamawiający swoim działaniem naruszył normę art. 46 ust. 4 a
ustawy i bezpodstawnie dokonał zatrzymania wadium.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
niezwłocznego zwrotu wadium
Zarzut nie mieści się w granicach kompetencji orzeczniczych Izby wynikających z art. 191
ust. 1 i 2 ustawy. Izba może rozstrzygać tylko spory prawne pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcami, uczestnikami konkursu, innymi osobami, których interes prawny doznał lub
mógł doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy lub
podmiotami określonymi w art. 179 ust. 2 ustawy. W przedmiotowej sprawie podmiotem
zobowiązany do wypłaty na rzecz zamawiającego wadium jest osoba trzecia - gwarant, a
więc podmiot nie mieszczący w katalogu podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków
ochrony prawnej wynikającego z art. 179 ustawy. Izba zatem nie ma kompetencji do
rozstrzygnięcia o zwrocie wadium wpłaconego przez gwaranta. Sam odwołujący słusznie
zauważa, że roszczeń z tego tytułu można dochodzić drodze cywilnoprawnej. Izba
pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
przy czym Izba stwierdziła, że za uzasadnione uznaje koszty wpisu poniesione przez
odwołującego. Izba nie uwzględniła natomiast wniosku odwołującego o zwrot kosztów
zastępstwa prawnego według norm przepisanych, gdyż stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. nr 128 poz. 886 ze zm.) zwrot kosztów
poniesionych przez stronę musi być udokumentowany rachunkami.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 27 kwietnia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowicza 5 protestu /protestów* z dnia 27
marca 2009 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność zatrzymania
wadium,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu, ul.
Aleksandrowicza 5,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowicza 5 na rzecz Fresenius
Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
produktów leczniczych zostało wszczęte przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Radomiu, ul. Aleksandrowska 5 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2008r. za numerem 2008/S 234-311049.
W dniu 20 marca 2009r. zamawiający poinformował wykonawcę – Fresenius Kabi Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Hrubieszowska 2 o zatrzymaniu wpłaconego przez tego
wykonawcę – zwanego dalej odwołującym wadium w kwocie 22 550zł. wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 2 pkt 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz.
1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą), gdyż odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów z dnia 10 lutego 2009r. nie złożył dokumentu wymaganego w
pkt 8.1.10 siwz, tj. dokumenty stwierdzającego, że osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia – wykształcenie
farmaceutyczne.
Odwołujący w dniu 27 marca 2009r. wniósł na tę czynność protest oraz zaskarżył
zaniechanie zamawiającego niezwłocznego zwrotu wadium wykonawcy.
Wskazał, że powyższe działania i zaniechania zamawiającego naruszają art. 46 ust. 4a
ustawy poprzez błędne jego zastosowanie oraz art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie i wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania wadium i dokonanie przez
zamawiającego czynności zaniechanej zwrotu wadium.
W uzasadnieniu protestu wskazał, że posiada interes prawny w żądaniu zwrotu wadium,
gdyż zamawiający jest zobowiązany do zwrotu wadium na podstawie ustawy oraz na
podstawie art. 704kc stosowanym odpowiednio na mocy art. 14 ustawy. Wskazał także, iż
służy mu roszczenie o zwrot wadium, które może być dochodzone na drodze powództwa
cywilnego. Odnosząc się do podniesionych zarzutów wskazał, że :
1. zamawiający błędnie sformułował podstawę prawną zatrzymania wadium, gdyż art. 46 ust.
2 pkt 4a ustawy powołany przez zamawiającego nie istnieje. Jest to w ocenie odwołującego
istotne niedopatrzenie, którego zamawiający dopuszcza się po raz kolejny w przedmiotowym
postępowaniu i wskazuje na niedochowanie przez zmawiającego należytej staranności w
prowadzeniu postępowania. Podniósł, że takie niedopatrzenia nie mogą obciążać
wykonawcy. Podkreślił, że podobne niedopatrzenia miały miejsce przy dokonywaniu
czynności rozpatrzenia protestu z dnia 4 marca 2009r. oraz w samej konstrukcji warunku
określonego w pkt 8.1.10 siwz, który następnie stał się pośrednią przyczyną zatrzymania
wadium.
2. prawidłową podstawą, która powinna być wskazana przez zamawiającego w uzasadnieniu
prawnym zatrzymania wadium powinna być norma art. 46 ust. 4a ustawy. Odwołujący jednak
wskazał, ze art. 46 ust. 4 a ustawy został przez zamawiającego wadliwie zinterpretowany
przez zastosowanie niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej podczas gdy prawidłowo
zamawiający miał prawo zatrzymania wadium na mocy tego przepisu tylko w sytuacji, gdy
wykonawca na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie
złożył żadnych dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Taka sytuacja w
przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca, gdyż odwołujący na wezwanie
zamawiającego przedłożył dokumenty prywatne w rozumieniu art. 245 kpc stosowanego
odpowiednio na postawie art. 184 ust. 6 ustawy i art. 194 ust. 2 ustawy. Odwołujący
podkreślił fakt, iż zamawiający nie określił jakimi dokumentami wykonawcy powinni
potwierdzać spełnienie wymogu z pkt 8.1.10 siwz, a więc wymóg zamawiającego spełniał
każdy dokument złożony przez wykonawcę, w tym dokument prywatny. Nawet gdyby
przyjąć, że dokument prywatny nie był dokumentem wymaganym przez zamawiającego na
potwierdzenia warunku z pkt8.1.10 siwz, to i tak przepis art. 46 ust. 4a ustawy nie mógłby
mieć zastosowania, gdyż przesłanka konieczną jego zastosowanie jest nie złożenie na
wezwanie żadnego dokumentu, a w przedmiotowej sprawie odwołujący złożył oświadczenie
osoby upoważnionej w imieniu odwołującego – Anny Solarek stwierdzające istnienie
odpowiednich uprawnień Izabeli Kossowskiej wymaganych do wykonania zamówienia oraz
oświadczenie Tomasza Krzaka stwierdzające istnienie odpowiednich uprawnień Izabeli
Kossowskiej wymaganych do wykonania zamówienia, a dokumenty te mieszczą się w
katalogu ogólnym dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Za takim
rozumieniem art. 46 ust. 4a przemawia zarówno wykładnia językowa jak i gramatyczna tego
przepisu.
3. stanowisko zamawiającego nie jest zasadne także na gruncie wykładni systemowej, gdyż
ustawodawca rozróżnił sytuacje, w której wykonawca nie złożył ogóle dokumentów, od
sytuacji, w której złożone zostały dokumenty zawierające błędy. Na gruncie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy wskazał obie te sytuacje, zaś na gruncie art. 46 ust. 4a ustawy przewidział tylko
sytuację niezłożeni dokumentów w ogóle. Ustawodawca zatem nadał tym dwóm sytuacjom
różne znaczenie prawne i nie zezwolił na zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy wykonawca
złożył dokumenty, ale dokumenty te nie spełniają wymagań zamawiającego,
4. zachodzi w przedmiotowej sprawie także przesłanka egzoneracyjna wynikająca z art. 46
ust. 4a ustawy zakazująca zatrzymania wadium, gdy niezłożeni odpowiednich dokumentów
wynika z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że pkt 8.1.10
siwz był sformułowany w sposób nieprecyzyjny, niegramatyczny i błędny, czym wprowadził w
błąd odwołującego, utwierdzając go w przekonaniu, że na wezwanie zamawiającego
wystarczy przedłożyć jakikolwiek dokument, w tym prywatny stwierdzający określone
uprawnienia osób, którymi wykonawca będzie dysponował przy wykonywaniu zamówienia.
Podniósł, że precyzyjne sformułowanie siwz w zakresie dotyczącym dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu obciąża zamawiającego i
należy do jego istotnych obowiązków, zgodnie z wyrokiem ZA z dnia 7 marca 2006r. sygn.
akt UZP/ZO/0-614/06 i UZP/ZO/0-598/06. Zatem nawet gdyby przyjąć, że odwołujący nie
złożył wymaganych dokumentów, to było to skutkiem nieprecyzyjnych, wprowadzających go
w błąd postanowień siwz, a zatem stanowiło przyczynę nie leżącą po stronie odwołującego,
wyłączającą możliwość zatrzymania wadium.
5. działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium jest sprzeczne z
rozumieniem art. 46 ust. 4a ustawy także na gruncie wykładni celowościowej. Odwołujący
podniósł, że celem ustawodawcy przy wprowadzeniu powyższego przepisu było
zapobieganie zmowom wykonawców, działających w grupie, mającej na celu pozyskiwanie
Zamówień za najwyższą cenę. Ustawodawca wskazał w uzasadnieniu projektu, że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy ma przeciwdziałać sytuacjom, w
których kilku wykonawców działających w porozumieniu składa kilka ofert, po czym
wykonawcy o niższych cenach zostają wykluczeni z postępowania z powodu niezłożeni
odpowiednich dokumentów, a postępowanie wygrywa wykonawca z najwyższą ceną. Taka
sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca, gdyż odwołujący nie działał w
zmowie, a w zadaniach 40 i 41 wpłynęły tylko dwie oferty – odwołującego i firmy Medicart
Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 21, w tych zadaniach
postępowanie zostało unieważnione z powodu braku ważnych ofert, gdyż oferta Medicart
została odrzucona, a odwołujący został wykluczony z postępowania. Zatem odwołujący nie
miał żadnego interesu w dążeniu do wygrania postępowania przez swojego konkurenta i nie
działał w zmowie.
6. zamawiający zaniechał zastosowania art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy, do którego był
zobowiązany w sytuacji, gdy unieważnił postępowanie, a upłynęły terminy na wniesienie
protestów. Protest został podpisany przez kierownika Działu Zamówień Publicznych
odwołującego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w dniu 3 marca 2009r. przez
członka zarządu i prokurenta zgodnie z reprezentacją ujawnioną w KRS załączonym do
protestu.
Zamawiający protest oddalił poprzez brak rozstrzygnięcia w terminie do dnia 6 kwietnia
2009r.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 16 kwietnia 2009r. bezpośrednio do Prezesa UZP
podtrzymując w całości zarzuty i argumentację podniesioną w proteście oraz wnosząc o
nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wpłaconego wadium,
nakazanie dokonania czynności zwrotu wadium, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
językoznawcy, na okoliczność że pkt 8.1.10 siwz w przedmiotowym postępowaniu został
sformułowany w sposób nieprecyzyjny, błędny gramatycznie i niezrozumiały w stopniu
wprowadzającym w błąd, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600zł. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 14 kwietnia 2009r. załączonego do odwołania podpisanego przez
członka zarządu i prokurenta uprawnionych do reprezentowania odwołującego zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania, opłaconego opłata skarbową. Kopia odwołania
została zamawiającemu przekazana w dniu 15 kwietnia 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę
7 679 638,40zł., co stanowi równowartość 1 980 768,72 euro (Druk ZP-1).
Zamawiający w pkt 7.1.2 ustanowił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Za spełniających ten warunek zamawiający uzna
wykonawców, którzy przedstawią dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień – zgodnie z ustawą Prawo
farmaceutyczne – wśród tych osób co najmniej 1 osoba musi posiadać wykształcenie
farmaceutyczne.
W pkt 8.1.10 siwz zamawiający na potwierdzenie spełniania tego warunku wymagał
dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień – zgodnie z ustawą Prawo farmaceutyczne – wśród tych osób
co najmniej 1 osoba musi posiadać wykształcenie farmaceutyczne potwierdzone za
zgodność z oryginałem przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy (zgodnie
z dokumentem określającym status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty
pełnomocnictwem) Z dopiskiem wymagana data wystawienia – brak wymagań.
Przedmiotowy warunek nie był przedmiotem zapytań do siwz.
Odwołujący złożył ofertę na zadania 40 i 41 – strona 9 oferty odwołującego.
Odwołujący nie załączył do oferty wykazu osób, którymi będzie wykonywał zamówienia, ani
jakiegokolwiek dokumentu prywatnego czy urzędowego dotyczącego wykształcenia
farmaceutycznego osób, które będą wykonywać zamówienie. Odwołujący na stronie 32
oferty złożył oświadczenie w trybie art. 22 ust. 1 ustawy.
W dniu 10 lutego 2009r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do uzupełnienia oferty tj. zgodnie z pkt. 8.1.10 siwz przesłania dokumentów
stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień –
zgodnie z ustawą Prawo farmaceutyczne – wśród tych osób co najmniej 1 osoba musi
posiadać wykształcenie farmaceutyczne potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy (zgodnie z dokumentem określającym
status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem). Dokumenty te
należało złożyć do siedziby zamawiającego do dnia 13 lutego 2009r., a zamawiający
pouczył, że niezłożenie dokumentów skutkować będzie wykluczeniem odwołującego z
postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz, że na podstawie art. 46 ust. 2 pkt
4a ustawy zostanie zatrzymane wpłacone przez odwołującego wadium.
W dniu 12 lutego 2009r. odwołujący w wykonaniu wezwania złożył pismo, w którym wskazał
osoby, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia tj. Izabelę K. – Kierownika
Hurtowni Farmaceutycznej i Magazynu (osoba posiadająca wykształcenie wyższe
farmaceutyczne – zaświadczenie w załączeniu), Annę K. – Kierownika Działu Obsługi Klienta
i Logistyki i Edytę E. – Koordynatora ds. Sprzedaży. W załączeniu do pisma odwołujący
złożył zaświadczenie wystawione przez Tomasza K., który zaświadczył, że Izabela K.
zatrudniona na stanowisku Kierownika Hurtowni Farmaceutycznej i Magazynu w Fresenius
Kabi Polska sp. z o.o. ukończyła studia wyższe farmaceutyczne. Ze względu na ochronę
danych osobowych, zaświadczający wskazał, że nie może przedstawić szczegółowych
dokumentów.
W dniu 18 lutego 2009r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania w zadaniach 40 i 41 z uwagi na brak ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zamawiający w tych częściach wskazał jako podstawę unieważnienia postępowania art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy oraz podniósł, że złożono na te zadania dwie oferty przy czym :
1. oferta Medicart Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 21 podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż zaproponowany lek nie spełnia
wymogu opisu przedmiotu zamówienia tj. płyn Plasmalyte nie zawiera jonów wapniowych
Ca2+, które występują w zarejestrowanych płynach wieloelektrolitowych.
2. odwołujący na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy podlega wykluczeniu z postępowania,
gdyż nie złożył dokumentów, o których mowa w pkt 8.1.10 siwz tj. dokumentu
stwierdzającego, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, a zgodnie z ustawą Prawo farmaceutyczne – co najmniej 1 osoba
musi mieć wykształcenie farmaceutyczne potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez
osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż unieważnienia
postępowania w częściach 40 i 41 zamawiający dokonał w dniu 18 lutego 2009r.
Postępowanie o zamówienie publiczne zakończyło się zatem z upływem terminów na
wniesienie środków ochrony prawnej na czynność unieważnienia postępowania i czynności z
nią związane tj. czynność wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty ewentualnie
czynność odrzucenia oferty Medicart Healthcare sp. z o.o. Zamawiający czynności
zatrzymania wadium dokonał w dniu 20 marca 2009r., a więc po upływie terminów na
ostatecznie rozstrzygnięcie protestów na powyższe czynności, traktując czynność
zatrzymania wadium jako czynność wynikającą z postępowania o udzielenie zamówienia.
Sam zamawiający zatem uznawał czynność zatrzymania wadium jako mieszczącą się w
postępowaniu o zamówienie publiczne, a więc pozwalającą na zaskarżenie środkami
ochrony prawnej. Istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnością
zamawiającego polegającą na zatrzymaniu wadium, a pozbawieniem odwołującego środków
objętych kosztami obsługi gwarancji bankowej, co przekłada się na uszczerbek w interesie
odwołującego, który poniósł koszty związane z uzyskaniem gwarancji wadialnej, które nie
znajdą pokrycia w zyskach, jakie mógłby osiągnąć z uzyskanego zamówienia. W tym
zakresie Izba uznaje, że nie można art. 179 ust. 1 ustawy, w tym konkretnym przypadku,
ograniczyć wyłącznie do interesu prawnego w wąskim rozumieniu pojęcia „uzyskanie
zamówienia”. Takie rozumienie tego przepisu prowadziłoby do niemożności kwestionowania
czynności zamawiającego dokonanych wbrew ustawie, w tym przypadku po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza, że
odwołujący miał interes prawny w kwestionowaniu czynności zamawiającego narażającej go
na uszczerbek materialny, dokonanej wbrew przepisom ustawy. W tej sytuacji przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy poprzez zatrzymanie wadium,
pomimo tego że na wezwanie do uzupełnienia przedłożył dokument prywatny –
oświadczenie, co stanowiło zadość wezwaniu zamawiającego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, wadium ma zabezpieczać prawidłowy
przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcję dyscyplinującą
wykonawców i ma powstrzymywać ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami
utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Zatrzymanie wadium jest dotkliwą
sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych w sytuacji,
gdy nie uzyskają już zamówienia publicznego. Z tego też względu wszelkie przesłanki
nakazujące zamawiającemu zatrzymanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł
wykładni gramatycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni
rozszerzającej. W przypadku nie złożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw przez wykonawcę lub gdy złożone dokumenty zawierają
błędy podstawową sankcją za takie zaniechanie wykonawcy jest wykluczenie go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a więc pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia. Dopiero w przypadku, gdy wykonawca zachowuje się w sposób
niedbały tj. mimo wezwania nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw
ustawodawca przewidział dodatkową dolegliwość w postaci zatrzymania wadium. Art. 46 ust.
4a ustawy dotyczy wyłącznie nie złożenia dokumentów, a nie dokumentów, które zawierają
błędy, co ma stanowić karę za to, że swoim zaniechaniem wykonawca uchyla się od
współdziałania z zamawiającym podczas przebiegu postępowania i prowadzi do jego
zbędnego i nieuzasadnionego przedłużenia, które nie może dać pozytywnego dla obu stron
efektu w postaci zawarcia między tym wykonawcą, a zamawiający umowy o zamówienie
publiczne. Nie można zatem rozszerzająco uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy
także sytuacji, w które wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd. W przypadku
złożenia błędnego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia wykonawca (choć
nieskutecznie) wykazuje wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu i zamiar
zawarcia umowy i dlatego w ocenie Izby nie powinien być podwójnie karany z jednej strony
wykluczeniem z postępowania, a z drugiej zatrzymaniem wadium. Dopiero zaniechanie
złożenia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw mimo wezwania wskazuje na wolę
wycofania się z postępowania, już po upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji,
kiedy zamawiający ma prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. Takie zachowanie wykonawcy byłoby naganne i sprzeczne z celem postępowania
o zamówienie publiczne, a więc uzasadniałoby nałożenie dodatkowej sankcji zatrzymania
wadium. W przedmiotowej sprawie odwołujący na wezwanie o uzupełnienie dokumentów
złożył własne oświadczenie o spełnianiu przez osoby, którymi będzie dysponował przy
realizacji zamówienia wymogów posiadania uprawnień oraz oświadczenie swego pracownika
odpowiedzialnego za sprawy kadrowe, że jedna ze wskazanych osób posiada wyższe
wykształcenie farmaceutyczne. Izba nie przesądza czy te dokumenty były prawidłowe, czy
odwołujący powinien był złożyć inne dokumenty, czy postanowienia siwz, w tym zakresie
były wystarczająco precyzyjne, gdyż te okoliczności były przedmiotem osobnego protestu i
protest ten został ostatecznie rozstrzygnięty. Istotne dla oceny prawidłowości działania
zamawiającego polegającego na zatrzymaniu wadium, jest to czy oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictwo zostało złożone.
Przy czym Izba podkreśla, że ustawodawca wyraźnie wskazał krąg dokumentów,
oświadczeń lub pełnomocnictw, których nieuzupełnienie powoduje zabór wadium.
Wskazanie to nastąpiło poprzez odesłanie do art. 25 ust. 1 ustawy, a więc wykonawca nie
będzie mógł skutecznie bronić się przed działaniem zamawiającego, jeśli na wezwanie złożył
inny dokument lub oświadczenie, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy. To wyklucza
dowolność po stronie wykonawcy. Izba wskazuje, że nieuprawniona jest interpretacja
zamawiającego, iż poprzez nie złożenie dokumentów, oświadczeń o których mowa w art. 25
ust. 1 lub pełnomocnictw, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy należy rozumieć jako nie
złożenie dokumentów wymaganych/żądanych przez zamawiającego, gdyż ustawodawca nie
wskazał w tym przepisie, że sankcją utraty wadium objęte jest nie złożenie „żądanych przez
zamawiającego” dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Gdyby ustawodawca chciał
objąć sankcją taką sytuację faktyczną wskazałby to wprost w przepisie. Biorąc powyższe pod
uwagę Izba stwierdza, że zamawiający swoim działaniem naruszył normę art. 46 ust. 4 a
ustawy i bezpodstawnie dokonał zatrzymania wadium.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
niezwłocznego zwrotu wadium
Zarzut nie mieści się w granicach kompetencji orzeczniczych Izby wynikających z art. 191
ust. 1 i 2 ustawy. Izba może rozstrzygać tylko spory prawne pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcami, uczestnikami konkursu, innymi osobami, których interes prawny doznał lub
mógł doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy lub
podmiotami określonymi w art. 179 ust. 2 ustawy. W przedmiotowej sprawie podmiotem
zobowiązany do wypłaty na rzecz zamawiającego wadium jest osoba trzecia - gwarant, a
więc podmiot nie mieszczący w katalogu podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków
ochrony prawnej wynikającego z art. 179 ustawy. Izba zatem nie ma kompetencji do
rozstrzygnięcia o zwrocie wadium wpłaconego przez gwaranta. Sam odwołujący słusznie
zauważa, że roszczeń z tego tytułu można dochodzić drodze cywilnoprawnej. Izba
pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
przy czym Izba stwierdziła, że za uzasadnione uznaje koszty wpisu poniesione przez
odwołującego. Izba nie uwzględniła natomiast wniosku odwołującego o zwrot kosztów
zastępstwa prawnego według norm przepisanych, gdyż stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. nr 128 poz. 886 ze zm.) zwrot kosztów
poniesionych przez stronę musi być udokumentowany rachunkami.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………