KIO/UZP 498/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-1627/06 V Ca 960/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 498/09
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tabor Kolejowy Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7, 45–332 Opole
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego „PKP Przewozy Regionalne” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa protestu z dnia 2
kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - „PKP Przewozy Regionalne”
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża „PKP Przewozy Regionalne” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tabor Kolejowy Opole Spółka
Akcyjna ul. Rejtana 7, 45–332 Opole,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez „PKP Przewozy Regionalne”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021
Warszawa na rzecz Tabor Kolejowy Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7,
45–332 Opole stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tabor Kolejowy Opole Spółki
Akcyjnej, ul. Rejtana 7, 45–332 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Przewozy Regionalne Spółka z o.o. w Warszawie, ul. Grójecka
17 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej
dalej ustawą – Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2008/S 245-326680 z dnia 17 grudnia 2008 roku.
W dniu 2 kwietnia 2009 roku wykonawca – „Tabor Szynowy” Opole Spółka Akcyjna,
ul. Rejtana 7, 45-332 w Opolu, zwany dalej Odwołującym się, wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającą na zawiadomieniu protestującego o unieważnieniu postępowania
w zakresie zadania nr 1.
Wobec powyższego Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności zawiadomienia
protestującego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i o powtórzenie
czynności oceny ofert.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
w ten sposób, iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – cena
najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
2) naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ten sposób, że -
wbrew twierdzeniom zamawiającego – nie wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć.
W uzasadnieniu Odwołujący się podniósł, iż Zamawiający jest obowiązany
unieważnić postępowanie wyłącznie wtedy, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
kwotę, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wspomniana kwota różni się
od wartości zamówienia m.in. wielkością, która stanowi podatek VAT, jaki musi być
uwzględniony w kwocie na finansowanie zamówienia, a nie jest uwzględniany przy ustalaniu
wartości zamówienia. Wartość zamówienia (ustalona z należytą starannością) odzwierciedla
rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniem, kwota przeznaczona zaś na
finansowanie może być np. znacząco wyższa, jeśli Zamawiający dysponuje odpowiednimi
środkami. Tym samym nawet wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza
wartość szacunkową zamówienia, ale jednocześnie nie przekracza wysokości kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania - wniosek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący się wskazał, iż
argument Zamawiającego, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest nieprawdziwy.
Na poparcie ww. tezy wskazał, iż podczas otwarcia ofert w dniu 28.01.2009 r. o godz.
12:30 komisja przetargowa podała do publicznej wiadomości kwoty brutto, jakie
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia.
W części I obejmującej 55 szt. wagonów typu 120A kwota ta wynosiła brutto 7 671 726,00 zł,
natomiast kwota brutto wynikająca z oferty Odwołującego się wynosiła 7 574 310,40 zł. W
części II obejmującej 45 szt. wagonów typu Bdhpumn odczytana przez Zamawiającego
kwota brutto wynosiła 13 780 144,00 zł, a kwota brutto oferowana przez Odwołującego się
wynosiła 13 720 031,55 zł. Tym samym argument odnośnie przekroczenia kwot
zaplanowanych na realizację jest niezasadny, a Zamawiający jest związany kwotą podaną
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie
przekracza.
Odwołujący się powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 czerwca 2006 roku,
UZP/ZO/0-1627/06, zgodnie z którym art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje Zamawiającemu
podstawę do unieważnienia postępowania w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Najczęściej kwota ta jest tożsama z sumą, jaką podaje przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3
ustawy Pzp). Zamawiający nie może unieważnić postępowania, jeśli cena najkorzystniejszej
oferty mieści się w kwocie podanej przed otwarciem ofert. Na podkreślenie zasługuje
okoliczność, że zamawiający może dokonać unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający musi
najpierw dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, a później porównać jej cenę z kwotą,
którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia".
W ślad za doktryną prawa Odwołujący się podniósł, iż "kwoty, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie należy również w pełni utożsamiać z
podawaną bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotą, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp). Ustawodawca celowo
użył w tych przypadkach pojęcia ("zamierza przeznaczyć" -"może przeznaczyć"), Podana
zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z ust. 4 jest niemożliwe. Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3, nie
wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza.
Wówczas, jeśli po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie Zamawiający zabezpieczy
wyższe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia
postępowania" (tak: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak
Małgorzata, komentarz, LEX 2007, wyd. III).
Ponadto Odwołujący się wskazał, iż zgodnie z doktryną prawa zamówień publicznych
"unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na interes publiczny, który sprawia,
że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu
interesowi. Aby Zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że
wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu
odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w
interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a więc
znaczący i niebagatelny. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od
Zmawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interes publiczny", który nie musi być
tożsamy z interesem Zamawiającego. Powołując się na komentowaną przesłankę
unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania
przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie
udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia10 lipca 2002 r.(VCa 960/02) uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy
interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy wiec przyjąć, że inne niż wynikające z
ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym
konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie
zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki nań
przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Ponadto
nie zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka
sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
W ocenie Odwołującego się okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania
z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp muszą mieć charakter trwały oraz
nieprzewidywalny dla zamawiającego w chwili otwarcia postępowania o zamówienie
publiczne. W szczególności za takie można uznać zdarzenia zaistniałe na skutek siły
wyższej (wojny, pożaru, powodzi i innych zdarzeń losowych), strajku, ograniczeń nałożonych
przez władze państwowe lub samorządowe albo zmiany w przepisach prawa
uniemożliwiających zamówienie. Interes publiczny w tych przypadkach nie może być jednak
utożsamiany wyłącznie z interesem zamawiającego. Ocena, czy nadrzędność interesu
ogólnego nad interesem indywidualnym uprawnia Zamawiającego do unieważnienia
postępowania, podlega kontroli w toku postępowania odwoławczego. Dlatego zarówno
istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność
unieważnienia postępowania wymagają społecznego uzasadnienia ze strony
Zamawiającego.
Odwołujący się wskazał, iż zamawiający, powołując się na przesłankę unieważnienia
postępowania w postaci wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, w istocie nie wykazał i nie udowodnił, iż
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zamawiający w tym zakresie podnosi argument o zmianie struktury organizacyjnej
Spółki. Postępowanie zostało wszczęte 15 grudnia 2008 r. natomiast 22 grudnia 2008r.
udziały w kapitale zakładowym Spółki PKP PR zostały przekazane województwom
samorządowym. Pomiędzy wszczęciem postępowania a przekazaniem udziałów minęło 7
dni kalendarzowych. Twierdzenie, że zarząd Spółki PKP PR nie wiedział o planowanych
zmianach organizacyjnych jest nie prawdziwe, ponieważ zmiany te były od miesięcy szeroko
komentowane w prasie branżowej. Zmiany te i formy finansowania Spółki można więc było
bardzo dokładnie przewidzieć i nie wpłynęły one na rozpoczęcie procedury przetargowej.
Odwołujący się nie zgadza się z zamawiającym, jakoby na pogorszenie się sytuacji
zamawiającego miała wpływ recesja. Wskazuje na treść informacji prasowej PKP Centrala z
dn. 12 lutego 2009 r. opisującej sytuację w przewozach pasażerskich, gdzie wyraźnie
stwierdza się, że w ostatnich trzech latach nastąpił bardzo wyraźny wzrost liczby
przewożonych pasażerów, w tym o jeden milion pasażerów Spółki zamawiającego między
2007-2008 rokiem.
Odnosząc się do podnoszonego przez zamawiającego faktu nasilającego się braku
środków finansowych Odwołujący się zauważa, że Zamawiający nie unieważnił całego
przetargu, a jedynie cześć dotyczącą wagonów typu 120A. Wagony tego typu są szczególnie
przystosowane do przewozów pasażerskich w przewozach regionalnych, a koszt ich
naprawy jest według cen przetargowych 2,2 raza mniejszy niż wagonów typu Bdhpumn, na
które przetarg nie został unieważniony. Odwołujący się zauważył, że ilość pasażerów jaką
może przewieźć na miejscach siedzących wagon typu 120A jest jedynie 1,47 raza mniejsza
od wagonu typu Bdhpumn. Z ekonomicznego punktu widzenia korzystniej jest naprawić
większą liczbę wagonów typu 120A niż Bdhpumn. Zwrócił uwagę, że wagony z
unieważnionej części zamówienia nadal planowane są do naprawy, ale już w zakładach
zaplecza Spółki zamawiającego, których poziom napraw jest znacznie niższy niż w
specjalistycznych zakładach naprawczych, a koszty napraw wynikające z kosztów
funkcjonowania tych zakładów są trudne do oszacowania i na pewno znacznie wyższe niż
koszty napraw w systemie przetargowym. Zarzucił zamawiającemu, że podjął decyzję o
unieważnieniu części zamówienia powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6, które do aktualnej
sytuacji Zamawiającego nie mają żadnego zastosowania.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 roku, które Odwołujący się otrzymał w dniu 7 kwietnia
2009 roku, Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, że podana na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, była kwotą, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Kwota ta odpowiadała wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Określenie „zamierzał
przeznaczyć” oznaczało, że taką kwotę zamawiający zarezerwował w planie finansowym
spółki na rok 2009 na sfinansowanie usługi „wykonanie napraw wagonów osobowych do
przewozów regionalnych”. Kwota ta została oszacowana i zarezerwowana w październiku
2008 roku, a więc w okresie, kiedy nie było jeszcze wiadomo na pewno, że przekształcenia
własnościowe nastąpią. W dniu otwarcia ofert – 28 stycznia 2009 roku zamawiający nie
posiadał jeszcze pełnej wiedzy o sytuacji finansowej spółki. Ogólnoświatowy kryzys
finansowy jeszcze nie wpłynął na sytuację gospodarczą Polski, a w tym na zamawiającego.
Oznaki recesji dotykające zamawiającego zaczynały pojawiać się w lutym i marcu br., a więc
w czasie, w którym komisja przetargowa powołana przez zamawiającego poddawała złożone
oferty badaniom i ocenie. Zamawiający wystąpił nawet do wykonawców postępowania z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą.
Analizy przeprowadzone przez zamawiającego potwierdzały jednoznacznie, że
zaciągnięcie zobowiązania poprzez zawarcie umowy na wykonanie 55 napraw wagonów
typu 120A oznaczałoby powiększanie wielkości zobowiązań niemożliwych do uregulowania.
Dodatkowo narastałyby odsetki od niezapłaconych w terminie kwot. Według zamawiającego
pojawiły się wystarczające przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Pzp, t.j.
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Ponadto z racji nieprzewidywalnych posunięć gospodarczych
innych przewoźników zaistniała możliwość naprawy wagonów typu 120A w zapleczach
naprawczych zamawiającego. Wykonywanie napraw we własnych zapleczach naprawczych
daje możliwość wykonania zamówienia taniej oraz w ilości i zakresie możliwym dla
zamawiającego.
Dodatkowo zaszła sytuacja, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przekształcenia własnościowe, jakim poddano zamawiającego, tj. przekazanie udziałów w
kapitale zakładowym województwom samorządowym, spowodowały, że wynikające z
pogarszającej się sytuacji finansowej narastanie zadłużenia obciążyłoby środki publiczne,
którymi nowy właściciel musiałby pokryć straty zamawiającego. Zamawiający prowadząc
działalność przewozową mającą na celu zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym,
czyli publicznym, zobowiązany był do wykonywania napraw taboru wagonowego ze względu
na obowiązujące przepisy nakazujące ze względu na bezpieczeństwo ruchu określone
terminy i zakres napraw. Jednak zawarcie umowy na wykonanie usługi, której zamawiający
nie mógłby później sfinansować nie leżałoby w interesie publicznym.
W dniu 16 kwietnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego zamawiający wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu odwołujący się podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wyrażone w
proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – PKP Przewozy Regionalne Spółka z o.o. w Warszawie, ul. Grójecka
17 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych. Część I zamówienia dotyczy
wykonania 55 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu 120A, część II natomiast –
wykonanie 45 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu Bdfpumn.
Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 17 583 500,00 zł, co stanowi
równowartość 4 535 219, 62 euro.
Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 27 października 2008 roku na
podstawie kosztów, jakie były ponoszone przy realizacji poprzedniego zamówienia, z
uwzględnieniem procesów gospodarczych, jakie zaszły od tego czasu.
Otwarcie ofert dotyczących części I zamówienia nastąpiło w dniu 28 stycznia 2009
roku. Do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia w wysokości 7 671 726 zł brutto.
Zamawiający ustalił, iż wymagane warunki udziału w postępowaniu spełnia 1
wykonawca – „Tabor szynowy” Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7, 45-332 Opole. Drugiego
wykonawcę – Gorzów Wagony Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - wykluczono
i odrzucono jego ofertę.
Zawarta w ofercie wykonawcy „Tabor Szynowy” Opole S.A. cena na wykonanie
zadania w części I wynosiła 7 574 310,40 zł brutto (6 208 451,15 netto).
Pismem z dnia 24 marca 2009 roku zamawiający zawiadomił Odwołującego się o
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp postępowania w zakresie
zadania 1.
W uzasadnieniu wskazał, iż już po wszczęciu postępowania zmienił się właściciel
spółki „PKP Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. W dniu 22 grudnia 2008 roku realizując
postanowienia rozdziału 4c ustawy z dnia 8 września 2000 roku o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz.
940 ze zmianami) wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki zostały przekazane
województwom samorządowym. Ponadto doszło do podziału Spółki, wydzielenia z niej
znacznej części działalności wraz z majątkiem, skutkującego diametralną zmianą sytuacji
finansowej zamawiającego.
Pojawiła się też nowa okoliczność, którą jest recesja wpływająca w coraz większym
stopniu na pogorszenie sytuacji finansowej zamawiającego. Ponadto, z racji
nieprzewidywalnych posunięć gospodarczych innych przewoźników, zaistniała możliwość
naprawy wagonów typu 120A w zapleczach spółki zamawiającego.
Zaciągnięcie zobowiązania poprzez zawarcie umowy w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia w wyżej wymienionej sytuacji nie leży w interesie publicznym.
Z uwagi na nasilający się brak środków finansowych zamawiający nie byłby w stanie
wywiązać się z zobowiązań wynikających z wykonywania umowy. Nie wykonywanie
płatności w terminie powodowałoby powiększanie długu spółki z narastających odsetek od
niezapłaconych kwot. Pokrycie strat musiałoby nastąpić ze środków publicznych,
wspólników, którymi są województwa samorządowe, a których dochody w znacznej części
pochodzą z udziału w podatkach.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym złożonej
oferty Odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący się posiada interes prawny w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Unieważnienie postępowania spowodowało bowiem po stronie odwołującego się,
który złożył ofertę najkorzystniejszą, niemożliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Podstawą unieważnienia postępowania przez zamawiającego był przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wynika ona z możliwości finansowych
zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym podobne
funkcje dokumencie.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy koreluje z przepisem art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwot tych nie należy utożsamiać.
Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże jednak zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z ust. 4 jest niemożliwe, chyba że zamawiający udowodni, iż od
momentu podania kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo zmieniły jego możliwości finansowe.
W niniejszym przypadku cena najkorzystniejszej oferty nie przekroczyła kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i w ocenie Izby
zamawiający nie udowodnił zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, które zmieniły jego
możliwości finansowe w sposób uniemożliwiający udzielenie zamówienia wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Sam zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie stwierdził, iż kwota, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, była kwotą,
jaką zarezerwował w planie finansowym spółki na rok 2009 na sfinansowanie usługi
„wykonanie napraw wagonów osobowych do przewozów regionalnych”. Kwota ta została
oszacowana i zarezerwowana w październiku 2008 roku.
Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanego – na podstawie art. 14 ustawy
Pzp – do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, jeżeli przepisy
ustawy Pzp nie stanowią inaczej, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Z kolei z art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp wynika, że
strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowodami, w myśl ust. 3, są w szczególności dokumenty, zeznania świadków,
opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Wskazana w art. 6 k.c. "ogólna zasada rozkładu ciężaru dowodu", jest regułą w
znaczeniu materialnym wskazującą, kto poniesie skutki nieudowodnienia faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, natomiast przepis art. 188 ust. 1 zd. 1. wskazuje, kto ponosi ciężar
dowodu w znaczeniu formalnym "kto powinien przedstawiać dowody".
Zamawiający co prawda podnosił, że uległa pogorszeniu jego sytuacja finansowa, w
szczególności poprzez zmianę właściciela, ale jego oświadczenia nie zostały poparte
żadnymi dowodami śaden zaś z przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekającemu
dążyć do ustalenia prawdy materialnej. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem prowadzenia
dowodów umożliwiających stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne,
obarczone są strony postępowania odwoławczego.
Przez fakt należy tu rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, zdolnego uzasadnić
żądanie lub zarzut strony. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym
uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na
uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza.
Za poparciem zamawiającego nie przemawiają również wskazane w odpowiedzi na
odwołanie wskaźniki finansowe. Wykazywanie przez zamawiającego straty za 2008 roku nie
dowodzi jeszcze braku środków finansowych uniemożliwiających udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do drugiej przesłanki unieważnienia postępowania przez
zamawiającego, Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie zaszły okoliczności wskazane w
art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
W myśl wzmiankowanego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Z powyższego przepisu wynika, że: a) zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, b)
jest to istotna, a więc znacząca zmiana okoliczności, zmiana powodująca, że zarówno dalsze
prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie
publicznym, przy czym wystąpienia tej zmiany okoliczności nie można było, patrząc w
kategoriach zobiektywizowanych, wcześniej przewidzieć, czyli była ona obiektywnie, a nie
tylko dla zamawiającego nieprzewidywalna. Zważywszy, że praktycznie każdy ze
wskazanych elementów tej przesłanki ma charakter uznaniowy, zamawiający jest
zobowiązany do przedstawienia szczegółowego uzasadnienia swej czynności, w tym
wskazania, że wszystkie te elementy, a muszą wystąpić łącznie, rzeczywiście zaistniały.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 93
ust. 1 pkt 6 ustwy Pzp. W szczególności Izba uznała za nieuzasadnione twierdzenie
zamawiającego, iż (cyt.): „wykonywanie napraw we własnych zapleczach naprawczych
dałoby możliwość wykonania zamówienia taniej oraz w ilości i zakresie możliwym dla
zamawiającego”. Zamawiający nie przedstawił tu żadnej analizy finansowej na poparcie
swojego stanowiska, w związku z czym nie mogło ono być zweryfikowane.
Nie jest również uzasadnieniem stanowiska zamawiającego fakt przeprowadzenia
przekształceń własnościowych i struktury organizacyjnej zamawiającego. Objęcie przez
samorządy województw udziałów Skarbu Państwa w kapitale zakładowym zamawiającego
nastąpiło na podstawie art. 33u ust. 1 ustawy z dnia 8 września 2000 roku o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz.
948 ze zmianami), który to przepis wszedł w życie w dniu 21 czerwca 2008 roku. Od tego
dnia zamawiający nie może zasłaniać się brakiem świadomości co do planowanych zmian
własnego przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie wykazał również, by dokonane zmiany wpłynęły na jego sytuację
finansową w stopniu uniemożliwiającym udzielenie przedmiotowego zamówienia. Poprzestał
jedynie na gołosłownych stwierdzeniach, iż sytuacja taka miała miejsce. Nie wskazał
również, dlaczego zaistniałe zmiany spowodowały, że dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego
prawidłowego posłużenia się pojęciem "interes publiczny", który nie musi być tożsamy z
interesem zamawiającego. Powołując się na komentowaną przesłankę unieważnienia,
zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego
unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że
przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Skłąd orzekający Izby w pełni popiera stanowisko
Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (V Ca 960/02),
który uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a
brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania
potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a
zamówienie nie powinno być udzielone.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tabor Kolejowy Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7, 45–332 Opole
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego „PKP Przewozy Regionalne” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa protestu z dnia 2
kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - „PKP Przewozy Regionalne”
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża „PKP Przewozy Regionalne” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tabor Kolejowy Opole Spółka
Akcyjna ul. Rejtana 7, 45–332 Opole,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez „PKP Przewozy Regionalne”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021
Warszawa na rzecz Tabor Kolejowy Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7,
45–332 Opole stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tabor Kolejowy Opole Spółki
Akcyjnej, ul. Rejtana 7, 45–332 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Przewozy Regionalne Spółka z o.o. w Warszawie, ul. Grójecka
17 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej
dalej ustawą – Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2008/S 245-326680 z dnia 17 grudnia 2008 roku.
W dniu 2 kwietnia 2009 roku wykonawca – „Tabor Szynowy” Opole Spółka Akcyjna,
ul. Rejtana 7, 45-332 w Opolu, zwany dalej Odwołującym się, wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającą na zawiadomieniu protestującego o unieważnieniu postępowania
w zakresie zadania nr 1.
Wobec powyższego Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności zawiadomienia
protestującego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i o powtórzenie
czynności oceny ofert.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
w ten sposób, iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – cena
najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
2) naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ten sposób, że -
wbrew twierdzeniom zamawiającego – nie wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć.
W uzasadnieniu Odwołujący się podniósł, iż Zamawiający jest obowiązany
unieważnić postępowanie wyłącznie wtedy, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
kwotę, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wspomniana kwota różni się
od wartości zamówienia m.in. wielkością, która stanowi podatek VAT, jaki musi być
uwzględniony w kwocie na finansowanie zamówienia, a nie jest uwzględniany przy ustalaniu
wartości zamówienia. Wartość zamówienia (ustalona z należytą starannością) odzwierciedla
rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniem, kwota przeznaczona zaś na
finansowanie może być np. znacząco wyższa, jeśli Zamawiający dysponuje odpowiednimi
środkami. Tym samym nawet wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza
wartość szacunkową zamówienia, ale jednocześnie nie przekracza wysokości kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania - wniosek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący się wskazał, iż
argument Zamawiającego, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest nieprawdziwy.
Na poparcie ww. tezy wskazał, iż podczas otwarcia ofert w dniu 28.01.2009 r. o godz.
12:30 komisja przetargowa podała do publicznej wiadomości kwoty brutto, jakie
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia.
W części I obejmującej 55 szt. wagonów typu 120A kwota ta wynosiła brutto 7 671 726,00 zł,
natomiast kwota brutto wynikająca z oferty Odwołującego się wynosiła 7 574 310,40 zł. W
części II obejmującej 45 szt. wagonów typu Bdhpumn odczytana przez Zamawiającego
kwota brutto wynosiła 13 780 144,00 zł, a kwota brutto oferowana przez Odwołującego się
wynosiła 13 720 031,55 zł. Tym samym argument odnośnie przekroczenia kwot
zaplanowanych na realizację jest niezasadny, a Zamawiający jest związany kwotą podaną
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie
przekracza.
Odwołujący się powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 czerwca 2006 roku,
UZP/ZO/0-1627/06, zgodnie z którym art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje Zamawiającemu
podstawę do unieważnienia postępowania w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Najczęściej kwota ta jest tożsama z sumą, jaką podaje przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3
ustawy Pzp). Zamawiający nie może unieważnić postępowania, jeśli cena najkorzystniejszej
oferty mieści się w kwocie podanej przed otwarciem ofert. Na podkreślenie zasługuje
okoliczność, że zamawiający może dokonać unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający musi
najpierw dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, a później porównać jej cenę z kwotą,
którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia".
W ślad za doktryną prawa Odwołujący się podniósł, iż "kwoty, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie należy również w pełni utożsamiać z
podawaną bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotą, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp). Ustawodawca celowo
użył w tych przypadkach pojęcia ("zamierza przeznaczyć" -"może przeznaczyć"), Podana
zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z ust. 4 jest niemożliwe. Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3, nie
wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją przekracza.
Wówczas, jeśli po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie Zamawiający zabezpieczy
wyższe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia
postępowania" (tak: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak
Małgorzata, komentarz, LEX 2007, wyd. III).
Ponadto Odwołujący się wskazał, iż zgodnie z doktryną prawa zamówień publicznych
"unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na interes publiczny, który sprawia,
że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu
interesowi. Aby Zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że
wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu
odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w
interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a więc
znaczący i niebagatelny. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od
Zmawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interes publiczny", który nie musi być
tożsamy z interesem Zamawiającego. Powołując się na komentowaną przesłankę
unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania
przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie
udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia10 lipca 2002 r.(VCa 960/02) uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy
interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy wiec przyjąć, że inne niż wynikające z
ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym
konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie
zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki nań
przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Ponadto
nie zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka
sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
W ocenie Odwołującego się okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania
z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp muszą mieć charakter trwały oraz
nieprzewidywalny dla zamawiającego w chwili otwarcia postępowania o zamówienie
publiczne. W szczególności za takie można uznać zdarzenia zaistniałe na skutek siły
wyższej (wojny, pożaru, powodzi i innych zdarzeń losowych), strajku, ograniczeń nałożonych
przez władze państwowe lub samorządowe albo zmiany w przepisach prawa
uniemożliwiających zamówienie. Interes publiczny w tych przypadkach nie może być jednak
utożsamiany wyłącznie z interesem zamawiającego. Ocena, czy nadrzędność interesu
ogólnego nad interesem indywidualnym uprawnia Zamawiającego do unieważnienia
postępowania, podlega kontroli w toku postępowania odwoławczego. Dlatego zarówno
istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność
unieważnienia postępowania wymagają społecznego uzasadnienia ze strony
Zamawiającego.
Odwołujący się wskazał, iż zamawiający, powołując się na przesłankę unieważnienia
postępowania w postaci wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, w istocie nie wykazał i nie udowodnił, iż
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zamawiający w tym zakresie podnosi argument o zmianie struktury organizacyjnej
Spółki. Postępowanie zostało wszczęte 15 grudnia 2008 r. natomiast 22 grudnia 2008r.
udziały w kapitale zakładowym Spółki PKP PR zostały przekazane województwom
samorządowym. Pomiędzy wszczęciem postępowania a przekazaniem udziałów minęło 7
dni kalendarzowych. Twierdzenie, że zarząd Spółki PKP PR nie wiedział o planowanych
zmianach organizacyjnych jest nie prawdziwe, ponieważ zmiany te były od miesięcy szeroko
komentowane w prasie branżowej. Zmiany te i formy finansowania Spółki można więc było
bardzo dokładnie przewidzieć i nie wpłynęły one na rozpoczęcie procedury przetargowej.
Odwołujący się nie zgadza się z zamawiającym, jakoby na pogorszenie się sytuacji
zamawiającego miała wpływ recesja. Wskazuje na treść informacji prasowej PKP Centrala z
dn. 12 lutego 2009 r. opisującej sytuację w przewozach pasażerskich, gdzie wyraźnie
stwierdza się, że w ostatnich trzech latach nastąpił bardzo wyraźny wzrost liczby
przewożonych pasażerów, w tym o jeden milion pasażerów Spółki zamawiającego między
2007-2008 rokiem.
Odnosząc się do podnoszonego przez zamawiającego faktu nasilającego się braku
środków finansowych Odwołujący się zauważa, że Zamawiający nie unieważnił całego
przetargu, a jedynie cześć dotyczącą wagonów typu 120A. Wagony tego typu są szczególnie
przystosowane do przewozów pasażerskich w przewozach regionalnych, a koszt ich
naprawy jest według cen przetargowych 2,2 raza mniejszy niż wagonów typu Bdhpumn, na
które przetarg nie został unieważniony. Odwołujący się zauważył, że ilość pasażerów jaką
może przewieźć na miejscach siedzących wagon typu 120A jest jedynie 1,47 raza mniejsza
od wagonu typu Bdhpumn. Z ekonomicznego punktu widzenia korzystniej jest naprawić
większą liczbę wagonów typu 120A niż Bdhpumn. Zwrócił uwagę, że wagony z
unieważnionej części zamówienia nadal planowane są do naprawy, ale już w zakładach
zaplecza Spółki zamawiającego, których poziom napraw jest znacznie niższy niż w
specjalistycznych zakładach naprawczych, a koszty napraw wynikające z kosztów
funkcjonowania tych zakładów są trudne do oszacowania i na pewno znacznie wyższe niż
koszty napraw w systemie przetargowym. Zarzucił zamawiającemu, że podjął decyzję o
unieważnieniu części zamówienia powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6, które do aktualnej
sytuacji Zamawiającego nie mają żadnego zastosowania.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 roku, które Odwołujący się otrzymał w dniu 7 kwietnia
2009 roku, Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, że podana na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, była kwotą, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Kwota ta odpowiadała wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Określenie „zamierzał
przeznaczyć” oznaczało, że taką kwotę zamawiający zarezerwował w planie finansowym
spółki na rok 2009 na sfinansowanie usługi „wykonanie napraw wagonów osobowych do
przewozów regionalnych”. Kwota ta została oszacowana i zarezerwowana w październiku
2008 roku, a więc w okresie, kiedy nie było jeszcze wiadomo na pewno, że przekształcenia
własnościowe nastąpią. W dniu otwarcia ofert – 28 stycznia 2009 roku zamawiający nie
posiadał jeszcze pełnej wiedzy o sytuacji finansowej spółki. Ogólnoświatowy kryzys
finansowy jeszcze nie wpłynął na sytuację gospodarczą Polski, a w tym na zamawiającego.
Oznaki recesji dotykające zamawiającego zaczynały pojawiać się w lutym i marcu br., a więc
w czasie, w którym komisja przetargowa powołana przez zamawiającego poddawała złożone
oferty badaniom i ocenie. Zamawiający wystąpił nawet do wykonawców postępowania z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą.
Analizy przeprowadzone przez zamawiającego potwierdzały jednoznacznie, że
zaciągnięcie zobowiązania poprzez zawarcie umowy na wykonanie 55 napraw wagonów
typu 120A oznaczałoby powiększanie wielkości zobowiązań niemożliwych do uregulowania.
Dodatkowo narastałyby odsetki od niezapłaconych w terminie kwot. Według zamawiającego
pojawiły się wystarczające przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Pzp, t.j.
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Ponadto z racji nieprzewidywalnych posunięć gospodarczych
innych przewoźników zaistniała możliwość naprawy wagonów typu 120A w zapleczach
naprawczych zamawiającego. Wykonywanie napraw we własnych zapleczach naprawczych
daje możliwość wykonania zamówienia taniej oraz w ilości i zakresie możliwym dla
zamawiającego.
Dodatkowo zaszła sytuacja, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przekształcenia własnościowe, jakim poddano zamawiającego, tj. przekazanie udziałów w
kapitale zakładowym województwom samorządowym, spowodowały, że wynikające z
pogarszającej się sytuacji finansowej narastanie zadłużenia obciążyłoby środki publiczne,
którymi nowy właściciel musiałby pokryć straty zamawiającego. Zamawiający prowadząc
działalność przewozową mającą na celu zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym,
czyli publicznym, zobowiązany był do wykonywania napraw taboru wagonowego ze względu
na obowiązujące przepisy nakazujące ze względu na bezpieczeństwo ruchu określone
terminy i zakres napraw. Jednak zawarcie umowy na wykonanie usługi, której zamawiający
nie mógłby później sfinansować nie leżałoby w interesie publicznym.
W dniu 16 kwietnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego zamawiający wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu odwołujący się podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wyrażone w
proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – PKP Przewozy Regionalne Spółka z o.o. w Warszawie, ul. Grójecka
17 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych. Część I zamówienia dotyczy
wykonania 55 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu 120A, część II natomiast –
wykonanie 45 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu Bdfpumn.
Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 17 583 500,00 zł, co stanowi
równowartość 4 535 219, 62 euro.
Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 27 października 2008 roku na
podstawie kosztów, jakie były ponoszone przy realizacji poprzedniego zamówienia, z
uwzględnieniem procesów gospodarczych, jakie zaszły od tego czasu.
Otwarcie ofert dotyczących części I zamówienia nastąpiło w dniu 28 stycznia 2009
roku. Do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia w wysokości 7 671 726 zł brutto.
Zamawiający ustalił, iż wymagane warunki udziału w postępowaniu spełnia 1
wykonawca – „Tabor szynowy” Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7, 45-332 Opole. Drugiego
wykonawcę – Gorzów Wagony Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - wykluczono
i odrzucono jego ofertę.
Zawarta w ofercie wykonawcy „Tabor Szynowy” Opole S.A. cena na wykonanie
zadania w części I wynosiła 7 574 310,40 zł brutto (6 208 451,15 netto).
Pismem z dnia 24 marca 2009 roku zamawiający zawiadomił Odwołującego się o
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp postępowania w zakresie
zadania 1.
W uzasadnieniu wskazał, iż już po wszczęciu postępowania zmienił się właściciel
spółki „PKP Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. W dniu 22 grudnia 2008 roku realizując
postanowienia rozdziału 4c ustawy z dnia 8 września 2000 roku o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz.
940 ze zmianami) wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki zostały przekazane
województwom samorządowym. Ponadto doszło do podziału Spółki, wydzielenia z niej
znacznej części działalności wraz z majątkiem, skutkującego diametralną zmianą sytuacji
finansowej zamawiającego.
Pojawiła się też nowa okoliczność, którą jest recesja wpływająca w coraz większym
stopniu na pogorszenie sytuacji finansowej zamawiającego. Ponadto, z racji
nieprzewidywalnych posunięć gospodarczych innych przewoźników, zaistniała możliwość
naprawy wagonów typu 120A w zapleczach spółki zamawiającego.
Zaciągnięcie zobowiązania poprzez zawarcie umowy w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia w wyżej wymienionej sytuacji nie leży w interesie publicznym.
Z uwagi na nasilający się brak środków finansowych zamawiający nie byłby w stanie
wywiązać się z zobowiązań wynikających z wykonywania umowy. Nie wykonywanie
płatności w terminie powodowałoby powiększanie długu spółki z narastających odsetek od
niezapłaconych kwot. Pokrycie strat musiałoby nastąpić ze środków publicznych,
wspólników, którymi są województwa samorządowe, a których dochody w znacznej części
pochodzą z udziału w podatkach.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym złożonej
oferty Odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący się posiada interes prawny w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Unieważnienie postępowania spowodowało bowiem po stronie odwołującego się,
który złożył ofertę najkorzystniejszą, niemożliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Podstawą unieważnienia postępowania przez zamawiającego był przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wynika ona z możliwości finansowych
zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym podobne
funkcje dokumencie.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy koreluje z przepisem art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwot tych nie należy utożsamiać.
Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże jednak zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z ust. 4 jest niemożliwe, chyba że zamawiający udowodni, iż od
momentu podania kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo zmieniły jego możliwości finansowe.
W niniejszym przypadku cena najkorzystniejszej oferty nie przekroczyła kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i w ocenie Izby
zamawiający nie udowodnił zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, które zmieniły jego
możliwości finansowe w sposób uniemożliwiający udzielenie zamówienia wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Sam zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie stwierdził, iż kwota, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, była kwotą,
jaką zarezerwował w planie finansowym spółki na rok 2009 na sfinansowanie usługi
„wykonanie napraw wagonów osobowych do przewozów regionalnych”. Kwota ta została
oszacowana i zarezerwowana w październiku 2008 roku.
Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanego – na podstawie art. 14 ustawy
Pzp – do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, jeżeli przepisy
ustawy Pzp nie stanowią inaczej, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Z kolei z art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp wynika, że
strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowodami, w myśl ust. 3, są w szczególności dokumenty, zeznania świadków,
opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Wskazana w art. 6 k.c. "ogólna zasada rozkładu ciężaru dowodu", jest regułą w
znaczeniu materialnym wskazującą, kto poniesie skutki nieudowodnienia faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, natomiast przepis art. 188 ust. 1 zd. 1. wskazuje, kto ponosi ciężar
dowodu w znaczeniu formalnym "kto powinien przedstawiać dowody".
Zamawiający co prawda podnosił, że uległa pogorszeniu jego sytuacja finansowa, w
szczególności poprzez zmianę właściciela, ale jego oświadczenia nie zostały poparte
żadnymi dowodami śaden zaś z przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekającemu
dążyć do ustalenia prawdy materialnej. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem prowadzenia
dowodów umożliwiających stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne,
obarczone są strony postępowania odwoławczego.
Przez fakt należy tu rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, zdolnego uzasadnić
żądanie lub zarzut strony. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym
uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na
uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza.
Za poparciem zamawiającego nie przemawiają również wskazane w odpowiedzi na
odwołanie wskaźniki finansowe. Wykazywanie przez zamawiającego straty za 2008 roku nie
dowodzi jeszcze braku środków finansowych uniemożliwiających udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do drugiej przesłanki unieważnienia postępowania przez
zamawiającego, Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie zaszły okoliczności wskazane w
art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
W myśl wzmiankowanego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Z powyższego przepisu wynika, że: a) zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, b)
jest to istotna, a więc znacząca zmiana okoliczności, zmiana powodująca, że zarówno dalsze
prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie
publicznym, przy czym wystąpienia tej zmiany okoliczności nie można było, patrząc w
kategoriach zobiektywizowanych, wcześniej przewidzieć, czyli była ona obiektywnie, a nie
tylko dla zamawiającego nieprzewidywalna. Zważywszy, że praktycznie każdy ze
wskazanych elementów tej przesłanki ma charakter uznaniowy, zamawiający jest
zobowiązany do przedstawienia szczegółowego uzasadnienia swej czynności, w tym
wskazania, że wszystkie te elementy, a muszą wystąpić łącznie, rzeczywiście zaistniały.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 93
ust. 1 pkt 6 ustwy Pzp. W szczególności Izba uznała za nieuzasadnione twierdzenie
zamawiającego, iż (cyt.): „wykonywanie napraw we własnych zapleczach naprawczych
dałoby możliwość wykonania zamówienia taniej oraz w ilości i zakresie możliwym dla
zamawiającego”. Zamawiający nie przedstawił tu żadnej analizy finansowej na poparcie
swojego stanowiska, w związku z czym nie mogło ono być zweryfikowane.
Nie jest również uzasadnieniem stanowiska zamawiającego fakt przeprowadzenia
przekształceń własnościowych i struktury organizacyjnej zamawiającego. Objęcie przez
samorządy województw udziałów Skarbu Państwa w kapitale zakładowym zamawiającego
nastąpiło na podstawie art. 33u ust. 1 ustawy z dnia 8 września 2000 roku o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz.
948 ze zmianami), który to przepis wszedł w życie w dniu 21 czerwca 2008 roku. Od tego
dnia zamawiający nie może zasłaniać się brakiem świadomości co do planowanych zmian
własnego przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie wykazał również, by dokonane zmiany wpłynęły na jego sytuację
finansową w stopniu uniemożliwiającym udzielenie przedmiotowego zamówienia. Poprzestał
jedynie na gołosłownych stwierdzeniach, iż sytuacja taka miała miejsce. Nie wskazał
również, dlaczego zaistniałe zmiany spowodowały, że dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego
prawidłowego posłużenia się pojęciem "interes publiczny", który nie musi być tożsamy z
interesem zamawiającego. Powołując się na komentowaną przesłankę unieważnienia,
zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego
unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że
przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Skłąd orzekający Izby w pełni popiera stanowisko
Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (V Ca 960/02),
który uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a
brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania
potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a
zamówienie nie powinno być udzielone.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………