KIO/UZP 515/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 515/09 1 z 15
Sygn. akt KIO/UZP 515/09
WYROK
z dnia 8 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Anna Majstrowicz
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
Instalbud Sp. z o.o. ul. T. Boya – śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Włochy
Al. Krakowska 257, 02-133 Warszawa
protestu z dnia 27 marca 2009 r.
przy udziale wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sando
Budownictwo Polska Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz
Construcciones Sanchez Dominguez – Sando S.A. Avenida Manoteras 46 bis,
28050 Madryt, Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
KIO/UZP 515/09 2 z 15
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa
– Dzielnica Włochy Al. Krakowska 257, 02-133 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Instalbud Sp.
z o.o. ul. T. Boya – śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
czternaście złotych zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Dzielnica Włochy Al. Krakowska 257, 02-133 Warszawa na rzecz
Instalbud Sp. z o.o. ul. T. Boya – śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Instalbud Sp. z o.o.
ul. T. Boya – śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zespołu
budynków pn. „Naukowa dz. 110, 130-132 budowa budynków
wielorodzinnych” prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
29 października 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 210–278929.
Wartość zamówienia przekracza 5.150.000 euro.
27 marca 2009 r. protest na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Odwołującego, złożyli
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sando Budownictwo Polska
Sp. z o.o. i Conctrucciones Sanchez Dominguez – Sando S.A. zwani dalej
KIO/UZP 515/09 3 z 15
Przystępującym. Zażądali oni m.in. wykluczenia Odwołującego ze względu
na niespełnianie warunków udziału w przetargu określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Przystępujący uzasadnił swój protest w następujący sposób.
Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wykonawca powinien
w ramach swego doświadczenia zawodowego wykazać wykonane przez siebie
w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania co najmniej
2 zamówienia, z których każde obejmuje budowę budynku wielorodzinnego
lub zespołu budynków wielorodzinnych o kubaturze co najmniej 20 000 m3
i liczących ponad 50 lokali mieszkalnych, a wszystkie te warunki muszą
wystąpić łącznie. Tymczasem w przedstawionym przez Odwołującego wykazie
zamówień wskazano dwa zamówienia (pierwszy i piąty wiersz tabeli),
na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w przetargu. Nie budzi
wątpliwości fakt, że pozostałe przedstawione w tabeli zamówienia nie
spełniają ww. warunku. Również zamówienie wskazane w pierwszym wierszu
tabeli, tj. budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy
ul. Lewakowskiego w Rzeszowie na rzecz Rzeszowskiej Spółdzielni
Mieszkaniowej (zwanej dalej Spółdzielnią) nie spełnia wymagań
Zamawiającego, gdyż realizowana była w oparciu o dwa odrębne zamówienia,
na które Spółdzielnia przeprowadziła dwa odrębne przetargi (poza ustawą
Prawo zamówień publicznych), w wyniku których zamówienia te pozyskała
P.B.M. Instalbud Sp. z o.o., której Odwołujący jest następcą prawnym.
W wyniku tych przetargów zostały podpisane dwie odrębne umowy
odpowiednio na budowę budynku przy ul. Lewakowskiego nr l (obecnie nr
3a) oraz na budowę budynku przy ul. Lewakowskiego nr 2 (obecnie nr 5a),
w znacznym odstępie czasowym pomiędzy ich zawarciem. Oznacza to, że nie
ma możliwości traktowania tych dwóch oddzielnych zamówień jako jednego
zamówienia, a zatem nie można sumować wielkości kubatury obu
budynków, jak również liczby wykonanych lokali mieszkalnych w tych
budynkach. Zdaniem Przystępującego poprzez „zamówienie” należy rozumieć
odrębną umowę pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem
KIO/UZP 515/09 4 z 15
jest wykonanie robót budowlanych określonych w warunkach udziału
w przetargu. Zgodnie z wzorem wykazu zamówień sporządzonym przez
Zamawiającego, wykonawca zobowiązany był przedstawić informacje
dotyczące całkowitej wartości brutto zadania na podstawie zawartej umowy
oraz informacje dotyczące terminu wykonania robót od – do (dzień, miesiąc,
rok), również na podstawie zawartej umowy. Zgodnie z wiedzą uzyskaną
od Spółdzielni budynek nr 1 ma 17.272 m3 i 67 lokali mieszkalnych,
a budynek nr 2 4.451 m3, oraz 14 lokali mieszkalnych i 5 użytkowych, zatem
żaden z nich samodzielnie nie spełnia warunku.
Dodatkowo budynek nr 1 został oddany 12.10.2002 r. (odbiór techniczny
i pozwolenie na użytkowanie: 20.10.2002 r. i 26.06.2002 r.), natomiast
budynek nr 2 został oddany 27.11.2003 r. (odbiór techniczny i pozwolenie
na użytkowanie 30.11.2003 r. i 03.03.2004 r.). Tak więc budynek nr 1 nie
został zrealizowany w wymaganym terminie, ponieważ nie mieści się
w pięcioletnim okresie przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania,
a w wymaganym okresie Odwołujący zrealizował jedynie budynek nr 2,
niespełniający wymagań Zamawiającego. Zatem powinien on zostać
wykluczony w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych ze względu na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie
dotyczącym doświadczenia zawodowego firmy, w oparciu o które
Zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą w przetargu.
30 marca 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. W odpowiedzi
na wezwanie 2 kwietnia 2009 r. do postępowania przystąpił Odwołujący
wnosząc o oddalenie protestu w całości.
Odwołujący stwierdził, iż kwestionowana budowa była realizacją projektu
budowlanego na wybudowanie zespołu budynków wielorodzinnych, zatem
realizacja takiego przedsięwzięcia odbywa się etapowo, a budynki powstają
kolejno. Budynki te mają wspólne przyłącza, organizację placu budowy oraz
wspólny system odbiorów technicznych, wspólny system zasilania mediami,
KIO/UZP 515/09 5 z 15
wspólny parking, drogę dojazdową, zarządzane są przez tę samą
administrację. Inwestycja taka jest jedną i tożsamą inwestycją budowlaną,
prowadzoną w ramach tego samego planu i przez tego samego inwestora,
niezależnie od daty rozpoczęcia i zakończenia etapów – budynków. Dlatego
zlecenie to należy traktować jako całość. Użytego słowa „zamówienie” nie
należy utożsamiać z odrębną umową, lecz rozumieć również jako zlecenia
cywilnoprawne polegające na wybudowaniu zespołu budynków
wielorodzinnych, przy czym budynki te łącznie mają spełniać wymagania
kubaturowe oraz ilościowe, określone w przywołanym warunku.
Do przystąpienia Odwołujący dołączył „Referencje – oświadczenie” datowane
na 2 kwietnia 2009 r. opatrzone pieczęcią Rzeszowskiej Spółdzielni
Mieszkaniowej i podpisane przez Zastępcę Prezesa Zarządu ds. Technicznych
inż. Stanisława Ruszałę. Z dokumentu tego wynika, iż Spółdzielnia
potwierdza, że P.B.M. Instalbud Sp. z o.o. zrealizowała zadanie dotyczące
budowy zespołu budynków mieszkalnych nr 1 i 2 przy ul. Lewakowskiego
w Rzeszowie, a dwa budynki, zaplanowane jako zespół, według jednej
koncepcji architektonicznej, były realizowane przez P.B.M. „INSTALBUD” Sp.
z o.o. jako jedno przedsięwzięcie, przy jednej organizacji placu budowy oraz
wspólnym systemie odbiorów technicznych (…) konieczność prowadzenia
budowy tego zespołu według oddzielnych umów wynika z wewnętrznych
zasad Spółdzielni, a związane jest to ze sposobem wyliczania cen mieszkań
tej nieruchomości.
9 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o rozstrzygnięciu protestu, który uwzględnił w zakresie czynności polegającej
na dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego polegającej na uznaniu, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu i zaniechaniu jego wykluczenia,
zaniechaniu uznania oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i uznania tej oferty za najkorzystniejszą.
Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby w wykazie
zamówień wskazane zostały zamówienia, a nie inwestycje czy
KIO/UZP 515/09 6 z 15
przedsięwzięcia, a zamówienia te miały być zrealizowane na podstawie
jednej, a nie kilku umów i tak wskazane w wykazie. Świadczy o tym zapis
w załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w kolumnie dotyczącej całkowitej wartości brutto i terminu wykonania robót,
w których zawarł zapis „na podstawie zawartej umowy”.
20 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 21 kwietnia 2009 r.) odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych przez:
1. naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, to jest wykładnię nieprecyzyjnego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku doświadczenia (pkt
III.2.4) na niekorzyść Odwołującego, a w konsekwencji podjęcie decyzji
zmierzającej do wykluczenia Odwołującego z dalszego postępowania;
2. rażące naruszenie dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku niezbędnej
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia zawartego w pkt. III.2.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 22 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez określenie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający wykonawcę w błąd, czym
utrudnia uczciwą konkurencję przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia;
3. naruszenie dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie i pominięcie przeprowadzenia czynności wyjaśnienia
treści dokumentu „list referencyjny” z 3 lipca 2007 r. wystawionego przez
Rzeszowską Spółdzielnię Mieszkaniową, w to miejsce dokonanie
rozstrzygnięcia protestu jak w pkt. 2., tj. uznania, że zostały spełnione
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z dalszego postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
KIO/UZP 515/09 7 z 15
Naruszenie ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miało
istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 191 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i jednocześnie ofertę najkorzystniejszą, przez co
w sposób nieuzasadniony wydatkuje środki publiczne.
W związku z tym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wynikających z uwzględnienia
protestu Przystępującego i utrzymania w mocy czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Swoje zarzuty Odwołujący uzasadnił następująco.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający powiadomił o jego uwzględnieniu
w zakresie czynności polegającej na dokonaniu błędnej oceny oferty wraz
z załącznikami złożonej przez Odwołującego i zaniechaniu jego wykluczenia
z postępowania z uwagi na niespełnienie „warunku wiedzy i doświadczenia”
zawartego w pkt. III 2.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
uznania ww. oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający
wskazał, że było jego intencją, aby w wykazie zamówień wskazane zostały
zamówienia, a nie inwestycje czy przedsięwzięcia. Jednocześnie przyznał, że
posługując się w pkt. III 2.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
terminem „zamówienia” nie wymagał, aby były wykonane na rzecz
zamawiających z sektora publicznego lub w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych, która zawiera legalną definicję „zamówienia”. Jednak
wymagane przez niego zamówienia miały być wykonane na podstawie jednej
umowy, a nie kilku umów, o czym świadczy zapis w wykazie zamówień
w załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem Zamawiającego. Jego zdaniem
z pkt. III 2.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie warunku „wiedzy i doświadczenia” nie wynika, że zamówienie,
które powinien wykazać wykonawca jest równoznaczne z jedną umową
zawartą w wyniku udzielenia zamówienia. Nie wynika to również
z przywołanego załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 515/09 8 z 15
zamówienia, który stanowi wyłącznie wzór, według którego wykonawcy
powinni złożyć wykaz wykonanych robót budowlanych. Przedmiotowy
warunek wiedzy i doświadczenia został sformułowany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia następująco: „posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, z których każde
obejmuje budowę budynku wielorodzinnego lub zespołu budynków
wielorodzinnych o kubaturze co najmniej 20.000 m3 i liczących ponad 50
lokali mieszkalnych”. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku
Zamawiający zażądał dołączenia „wykazu zamówień sporządzonego wg
wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, w którym wykonawca zawrze
wykonanie żądanych zleceń w okresie pięciu lat, przed dniem wszczęcia
przedmiotowego postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy
– w tym okresie”. Tak więc Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wskazał, aby wymagał określonej formy
prawnej, w jakiej powinno być zrealizowane „zamówienie”, to jest podpisania
jednej umowy. Formułowanie w ten sposób warunku podmiotowego – na
etapie oceny ofert jest niedozwoloną nadinterpretacją warunku. Co więcej,
z treści warunku wynika, że Zamawiający dopuszcza sumowanie (kubatury
i lokali mieszkalnych) w przypadku wykazania realizacji zespołu budynków
wielorodzinnych (parametry odnoszą się wówczas do całego zespołu
budynków, a nie poszczególnych budynków), który może odbywać się
etapowo, a więc w wyniku zawarcia kilku oddzielnych umów z jednym
inwestorem, w ramach tej samej inwestycji. W przedmiotowej sprawie mamy
do czynienia z realizacją przez Odwołującego zadania w postaci wybudowania
dwóch budynków zaplanowanych jako zespół (jedno przedsięwzięcie) na rzecz
jednego i tego samego podmiotu – Rzeszowskiej Spółdzielni Mieszkaniowej.
Warunek udziału w postępowaniu powinien być skonstruowany w sposób
bezsporny, czytelny i jasny dla wszystkich wykonawców. Jeżeli zatem
Zamawiający interpretuje treść warunku wbrew jego literalnej wykładni
i wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, narusza słuszny
interes wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Celem warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia jest wyłonienie wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jeżeli zatem Odwołujący
KIO/UZP 515/09 9 z 15
legitymuje się żądanym doświadczeniem, albowiem zrealizował dwie roboty
budowlane adekwatne kubaturą oraz ilością lokali mieszkalnych
do przedmiotu zamówienia, co wykazał w ofercie w poz. 1 i 5 w załączniku nr
4), nie sposób zaprzeczyć posiadaniu przez niego wymaganego doświadczenia
i wiedzy. Nie jest przy tym istotne, czy i w jakiej formie prawnej wykonawca
te prace budowlane wykonał. Ograniczenie uznania powyższego
doświadczenia do konkretnej umowy poprzez zawężenie lub rozszerzenie
ilości umów czy rodzaju umowy: o roboty budowlane, zlecenia, dzieło, itp.
jest działaniem wbrew prawu i nie korzysta z ochrony prawnej.
Zamawiający uwzględniając protest i uznając, iż Odwołujący podlega
wykluczeniu z dalszego postępowania, a jego ofertę uznać należy za
odrzuconą, w sposób rażący narusza dyspozycję art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Na obecnym etapie postępowania wiążące są
wyłącznie dokumenty złożone wraz z ofertą. Jeżeli Zamawiający poweźmie
wątpliwości co do ich treści, zobowiązany jest skorzystać z trybu wskazanego
w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwać go
do wyjaśnienia treści dokumentu. Nie zmienia tego okoliczność złożenia wraz
ze środkami ochrony prawnej dodatkowych pism, oświadczeń itp. Stanowi to
istotną wadę postępowania (zaniechanie dokonania czynności obligatoryjnej)
i prowadzić może do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podczas rozprawy Odwołujący dodał, iż oba budynki od początku były
przewidziane jako jedna inwestycja i w taki sposób były ze Spółdzielnią
negocjowane. Dwie umowy były potrzebne Spółdzielni ze względu na różną
w obu budynkach cenę sprzedaży mieszkań, Spółdzielnia oczekiwała również
na nabywców lokali. Pomiędzy Spółdzielnią a Odwołującym została zawarta
również trzecia umowa na wykonanie przyłączy zewnętrznych, a powodem
wyłączenia robót do odrębnej umowy było refinansowanie jej przedmiotu
przez gminę. Natomiast sama realizacja następowała sukcesywnie na obu
obiektach.
KIO/UZP 515/09 10 z 15
Zamawiający wyjaśnił, iż celem warunku było to, aby budynek lub zespół
budynków był wykonany na podstawie jednej umowy. Wynika to
z charakteru niniejszego zamówienia, w którym budynki nie są budowane
po kolei, lecz jednocześnie. Z tego powodu ważne było, aby wykonawca
również wykazał się realizacją budynków jednocześnie. Natomiast
z informacji Spółdzielni dołączonej do protestu wynika, iż sporne budynki nie
były realizowane w jednym czasie. Zdaniem Zamawiającego budynki nie były
budowane na podstawie jednego pozwolenia na budowę i nie miały jednego
pozwolenia na użytkowanie. Nie wiadomo też, czy zawarcie pierwszej umowy
gwarantowało zawarcie z tym samym wykonawcą umowy drugiej.
Przystępujący stwierdził, iż, jeżeli uznać, iż oba budynki są jedną inwestycją
i jednym zamówieniem, może okazać się, iż inwestycja nie została
zakończona, gdyż Spółdzielnia mogła planować budowę kolejnego budynku,
który dla niej wciąż będzie jedną inwestycją z pozostałymi budynkami.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protestu, przystąpień i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym środki ochrony
prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu zawartym w punkcie III 2.1)
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wykonawcy muszą posiadać „niezbędną
wiedzę i doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, z których
KIO/UZP 515/09 11 z 15
każde obejmuje budowę budynku wielorodzinnego lub zespołu budynków
wielorodzinnych o kubaturze co najmniej 20 tyś m3 i liczących ponad 50
lokali mieszkalnych.”
Bezsporne jest również pomiędzy Uczestnikami postępowania, iż żaden
z budynków zrealizowanych w ramach zadania na „budowę zespołu
budynków mieszkalnych nr 1 i 2 przy ul. Lewakowskiego w Rzeszowie”
samodzielnie nie spełnia powyższego warunku, natomiast ujęte wspólnie ten
warunek spełniają.
Z przedstawionych powyżej stanowisk wynika, iż istota sporu dotyczy
właśnie tej kwestii i sprowadza się do znaczenia użytego przez
Zamawiającego pojęcia „zamówienie” – czy należy je rozumieć jako konkretną
umowę i tym samym każdy z budynków traktować jako osobne zamówienie,
czy też raczej jako zadanie do wykonania i za jedno zamówienie uznać cały
kompleks.
Sporu tego nie rozwiązuje sama wykładnia językowa pojęcia „zamówienie”.
Zgodnie bowiem ze słownikową definicją, odpowiednią do niniejszej sytuacji,
„zamówienie” to „polecenie dostarczenia lub wykonania czegoś” (wg
internetowego „Słownika języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl), a zatem
może odnosić się zarówno do zamówienia – dokumentu/umowy, jak
i zamówienia – zadania (całości realizowanego przedmiotu). I w obu tych
znaczeniach jest powszechnie używane.
Sytuacji nie zmienia również odniesienie się do zaproponowanego przez
Odwołującego, użytego w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155)
pojęcia „roboty budowlane”, gdyż używane jest ono, w zależności od potrzeb
inwestora, zarówno w stosunku do kilku budynków lub budowli, jednego
budynku lub budowli albo ich części.
Interpretacji „zamówienia” jako wskazania przez Zamawiającego pojedynczej
umowy nie można wywodzić także z użytych we wzorze wykazu zamówień
(załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nazw
kolumn „całkowita wartość brutto na podstawie zawartej umowy” i „termin
KIO/UZP 515/09 12 z 15
wykonania robót (…) na podstawie zawartej umowy”. Po pierwsze, zdaniem
Izby, oznacza to, iż Zamawiający żądał podania danych nominalnych, tj.
zawartych w umowie, a nie realnego terminu wykonania (chociaż to on
powinien być oceniany) i zapłaconego wynagrodzenia. Po drugie, jest to
formularz „wzorcowy”, a więc, co do zasady, odnoszący się do sytuacji
typowych (jedna umowa – jedno zamówienie), a nie modyfikujący warunek
opisany w rozdziale III pkt 2 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Najczęściej spotykaną i nie budzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno
zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce zdarzają się
również mniej „zdecydowani” inwestorzy, którzy, najczęściej ze względu
na posiadane środki, zawierają bardziej skomplikowane umowy lub kilka
umów. Takie przypadki należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub
wiele zamówień indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu
realizacji.
W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, bardziej właściwe będzie odniesienie się
do zamówienia w znaczeniu zadania, z następujących powodów:
1. bezsporne jest, iż Spółdzielnia i Odwołujący zawarły więcej niż jedną
umowę,
2. obie umowy na budowę poszczególnych budynków zostały zawarte
w relatywnie niewielkim odstępie czasu, przed rozpoczęciem lub na samym
początku realizacji pierwszego budynku (ani Uczestnicy, ani Spółdzielnia nie
potrafiły podać dokładnych dat tych zdarzeń),
3. oba budynki wraz z infrastrukturą towarzyszącą stanowią jedną
funkcjonalną całość i mają wspólne przyłącza, parkingi, drogi itp.,
4. oba budynki zostały wykonane częściowo równocześnie lub bezpośrednio
jeden po drugim (nie podano dokładnych dat tych zdarzeń),
5. wykonawca wykonywał je w jednym ciągu, nie opuszczając terenu
budowy.
Tak więc oba budynki wykonywane były jako jedno przedsięwzięcie
stanowiące pewną całość, które, co najważniejsze, było realizowane
z zachowaniem jednolitości i ciągłości miejsca i czasu. Takie też stanowisko,
co nie pozostaje bez znaczenia, jednoznacznie wyraża Spółdzielnia – inwestor
KIO/UZP 515/09 13 z 15
w piśmie z 2 kwietnia 2009 r. podkreślając, iż rozbicie budowy tego zespołu
budynków wynika z zasad związanych z wyliczaniem cen mieszkań.
Tak więc samo wykonanie spornego zadania w rzeczywistości niczym się nie
różniło od wykonania zamówienia, które zostałoby zawarte na podstawie
jednej umowy, a przy tym żadna z umów nie oddaje całości wykonanej
budowy. Zatem w sytuacji tej ograniczenie jednego zadania/zamówienia
do jednej umowy nie wydaje się właściwe – skoro celem żądania wykazania
się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki
sposób sobie z powierzonymi pracami poradził.
Odwołujący stwierdził, iż pomiędzy nim a Spółdzielnią od początku
prowadzone były wspólne negocjacje na wykonanie obu budynków i w taki
sposób zostały ustalone warunki realizacji, co się przełożyło na cenę ich
wykonania, jednak nie przedstawił na to żadnych dowodów. Z kolei
Przystępujący uzyskał ze Spółdzielni informację, iż umowy zawarto w wyniku
przeprowadzenia dwóch przetargów.
Niezależnie jednak od sposobu, w jaki doszło do zawarcia umowy, tj. czy była
ona wynikiem przetargu, negocjacji, czy też złożenia oferty i jej przyjęcia) oraz
tego, czy Spółdzielnia planowała początkowo powierzenie Odwołującemu
zadania w tym samym, czy w mniejszym zakresie, ani, iż mogła powierzyć
jego część innemu wykonawcy, istotne jest, w jaki sposób i w jakim
rozmiarze zadanie to zostało wykonane, a więc jako jedna budowa.
To, czy budynki są budowane jednocześnie, częściowo jednocześnie, czy też
kolejno, zależy od wymagań inwestora i każda z tych opcji jest dopuszczalna
w świetle brzmienia warunku postawionego przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu. Niezależnie bowiem od celu, jaki przyświecał
Zamawiającemu przy jego formułowaniu (tj. jak stwierdził, aby wykonawca
wykazał się realizacją budynków jednocześnie), żądanie to nie zostało w tym
warunku zawarte.
W związku z powyższym Izba uznała, iż przedstawione w wykazie sporne
zadanie na „budowę zespołu budynków mieszkalnych nr 1 i nr 2 przy ul.
Lewakowskiego w Rzeszowie” spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu i rozdziale III pkt 2
KIO/UZP 515/09 14 z 15
ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdzają to także
wystawione przez Spółdzielnię referencje z 2 kwietnia 2009 r.
Na marginesie można zauważyć, iż sytuacja, w której w wyniku odrębnych
proceduralnie zamówień i odrębnych umów może dojść do określenia
jednego zamówienia – zadania, jest przewidziana również w ustawie Prawo
zamówień publicznych, gdzie zamawiający może z wykonawcą zamówienia
podstawowego zawrzeć kolejne umowy, które z punktu widzenia możliwości
wykazania się doświadczeniem ze względu na stanowienie jednych robót
budowlanych można traktować jako jedno zamówienie. Są to zamówienia
dodatkowe oraz niektóre zamówienia uzupełniające (art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych), jakkolwiek przy zamówieniach
uzupełniających z zastrzeżeniem, że będą one udzielane z zachowaniem
równoczesności lub ciągłości czasu wykonania oraz funkcjonalnego
powiązania z zamówieniem podstawowym, a nie w ciągu dozwolonych
przepisem 3 lat.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając jego zachowanie
za proceduralnie poprawne. Zamawiający nie jest zobowiązany
po otrzymaniu protestu do zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia, za
to mogą oni je złożyć, jak również wyrazić swoje stanowisko, w postaci
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
zatem nie następuje tu uszczerbek w ochronie ich interesów i praw.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sytuacja
taka zachodzi w niniejszym przypadku.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. Ze względu na to, iż
oferta Odwołującego jest obecnie uznana za najkorzystniejszą i Zamawiający
KIO/UZP 515/09 15 z 15
nie musi wykonywać dodatkowych czynności, Izba nie nakazała ich
dokonania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania z uwzględnieniem przedstawionego rachunku, stosownie
do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 515/09
WYROK
z dnia 8 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Anna Majstrowicz
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
Instalbud Sp. z o.o. ul. T. Boya – śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Włochy
Al. Krakowska 257, 02-133 Warszawa
protestu z dnia 27 marca 2009 r.
przy udziale wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sando
Budownictwo Polska Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa oraz
Construcciones Sanchez Dominguez – Sando S.A. Avenida Manoteras 46 bis,
28050 Madryt, Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
KIO/UZP 515/09 2 z 15
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa
– Dzielnica Włochy Al. Krakowska 257, 02-133 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Instalbud Sp.
z o.o. ul. T. Boya – śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
czternaście złotych zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Dzielnica Włochy Al. Krakowska 257, 02-133 Warszawa na rzecz
Instalbud Sp. z o.o. ul. T. Boya – śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Instalbud Sp. z o.o.
ul. T. Boya – śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zespołu
budynków pn. „Naukowa dz. 110, 130-132 budowa budynków
wielorodzinnych” prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
29 października 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 210–278929.
Wartość zamówienia przekracza 5.150.000 euro.
27 marca 2009 r. protest na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Odwołującego, złożyli
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sando Budownictwo Polska
Sp. z o.o. i Conctrucciones Sanchez Dominguez – Sando S.A. zwani dalej
KIO/UZP 515/09 3 z 15
Przystępującym. Zażądali oni m.in. wykluczenia Odwołującego ze względu
na niespełnianie warunków udziału w przetargu określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Przystępujący uzasadnił swój protest w następujący sposób.
Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wykonawca powinien
w ramach swego doświadczenia zawodowego wykazać wykonane przez siebie
w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania co najmniej
2 zamówienia, z których każde obejmuje budowę budynku wielorodzinnego
lub zespołu budynków wielorodzinnych o kubaturze co najmniej 20 000 m3
i liczących ponad 50 lokali mieszkalnych, a wszystkie te warunki muszą
wystąpić łącznie. Tymczasem w przedstawionym przez Odwołującego wykazie
zamówień wskazano dwa zamówienia (pierwszy i piąty wiersz tabeli),
na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w przetargu. Nie budzi
wątpliwości fakt, że pozostałe przedstawione w tabeli zamówienia nie
spełniają ww. warunku. Również zamówienie wskazane w pierwszym wierszu
tabeli, tj. budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy
ul. Lewakowskiego w Rzeszowie na rzecz Rzeszowskiej Spółdzielni
Mieszkaniowej (zwanej dalej Spółdzielnią) nie spełnia wymagań
Zamawiającego, gdyż realizowana była w oparciu o dwa odrębne zamówienia,
na które Spółdzielnia przeprowadziła dwa odrębne przetargi (poza ustawą
Prawo zamówień publicznych), w wyniku których zamówienia te pozyskała
P.B.M. Instalbud Sp. z o.o., której Odwołujący jest następcą prawnym.
W wyniku tych przetargów zostały podpisane dwie odrębne umowy
odpowiednio na budowę budynku przy ul. Lewakowskiego nr l (obecnie nr
3a) oraz na budowę budynku przy ul. Lewakowskiego nr 2 (obecnie nr 5a),
w znacznym odstępie czasowym pomiędzy ich zawarciem. Oznacza to, że nie
ma możliwości traktowania tych dwóch oddzielnych zamówień jako jednego
zamówienia, a zatem nie można sumować wielkości kubatury obu
budynków, jak również liczby wykonanych lokali mieszkalnych w tych
budynkach. Zdaniem Przystępującego poprzez „zamówienie” należy rozumieć
odrębną umowę pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem
KIO/UZP 515/09 4 z 15
jest wykonanie robót budowlanych określonych w warunkach udziału
w przetargu. Zgodnie z wzorem wykazu zamówień sporządzonym przez
Zamawiającego, wykonawca zobowiązany był przedstawić informacje
dotyczące całkowitej wartości brutto zadania na podstawie zawartej umowy
oraz informacje dotyczące terminu wykonania robót od – do (dzień, miesiąc,
rok), również na podstawie zawartej umowy. Zgodnie z wiedzą uzyskaną
od Spółdzielni budynek nr 1 ma 17.272 m3 i 67 lokali mieszkalnych,
a budynek nr 2 4.451 m3, oraz 14 lokali mieszkalnych i 5 użytkowych, zatem
żaden z nich samodzielnie nie spełnia warunku.
Dodatkowo budynek nr 1 został oddany 12.10.2002 r. (odbiór techniczny
i pozwolenie na użytkowanie: 20.10.2002 r. i 26.06.2002 r.), natomiast
budynek nr 2 został oddany 27.11.2003 r. (odbiór techniczny i pozwolenie
na użytkowanie 30.11.2003 r. i 03.03.2004 r.). Tak więc budynek nr 1 nie
został zrealizowany w wymaganym terminie, ponieważ nie mieści się
w pięcioletnim okresie przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania,
a w wymaganym okresie Odwołujący zrealizował jedynie budynek nr 2,
niespełniający wymagań Zamawiającego. Zatem powinien on zostać
wykluczony w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych ze względu na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie
dotyczącym doświadczenia zawodowego firmy, w oparciu o które
Zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą w przetargu.
30 marca 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. W odpowiedzi
na wezwanie 2 kwietnia 2009 r. do postępowania przystąpił Odwołujący
wnosząc o oddalenie protestu w całości.
Odwołujący stwierdził, iż kwestionowana budowa była realizacją projektu
budowlanego na wybudowanie zespołu budynków wielorodzinnych, zatem
realizacja takiego przedsięwzięcia odbywa się etapowo, a budynki powstają
kolejno. Budynki te mają wspólne przyłącza, organizację placu budowy oraz
wspólny system odbiorów technicznych, wspólny system zasilania mediami,
KIO/UZP 515/09 5 z 15
wspólny parking, drogę dojazdową, zarządzane są przez tę samą
administrację. Inwestycja taka jest jedną i tożsamą inwestycją budowlaną,
prowadzoną w ramach tego samego planu i przez tego samego inwestora,
niezależnie od daty rozpoczęcia i zakończenia etapów – budynków. Dlatego
zlecenie to należy traktować jako całość. Użytego słowa „zamówienie” nie
należy utożsamiać z odrębną umową, lecz rozumieć również jako zlecenia
cywilnoprawne polegające na wybudowaniu zespołu budynków
wielorodzinnych, przy czym budynki te łącznie mają spełniać wymagania
kubaturowe oraz ilościowe, określone w przywołanym warunku.
Do przystąpienia Odwołujący dołączył „Referencje – oświadczenie” datowane
na 2 kwietnia 2009 r. opatrzone pieczęcią Rzeszowskiej Spółdzielni
Mieszkaniowej i podpisane przez Zastępcę Prezesa Zarządu ds. Technicznych
inż. Stanisława Ruszałę. Z dokumentu tego wynika, iż Spółdzielnia
potwierdza, że P.B.M. Instalbud Sp. z o.o. zrealizowała zadanie dotyczące
budowy zespołu budynków mieszkalnych nr 1 i 2 przy ul. Lewakowskiego
w Rzeszowie, a dwa budynki, zaplanowane jako zespół, według jednej
koncepcji architektonicznej, były realizowane przez P.B.M. „INSTALBUD” Sp.
z o.o. jako jedno przedsięwzięcie, przy jednej organizacji placu budowy oraz
wspólnym systemie odbiorów technicznych (…) konieczność prowadzenia
budowy tego zespołu według oddzielnych umów wynika z wewnętrznych
zasad Spółdzielni, a związane jest to ze sposobem wyliczania cen mieszkań
tej nieruchomości.
9 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o rozstrzygnięciu protestu, który uwzględnił w zakresie czynności polegającej
na dokonaniu błędnej oceny oferty Odwołującego polegającej na uznaniu, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu i zaniechaniu jego wykluczenia,
zaniechaniu uznania oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i uznania tej oferty za najkorzystniejszą.
Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby w wykazie
zamówień wskazane zostały zamówienia, a nie inwestycje czy
KIO/UZP 515/09 6 z 15
przedsięwzięcia, a zamówienia te miały być zrealizowane na podstawie
jednej, a nie kilku umów i tak wskazane w wykazie. Świadczy o tym zapis
w załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w kolumnie dotyczącej całkowitej wartości brutto i terminu wykonania robót,
w których zawarł zapis „na podstawie zawartej umowy”.
20 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 21 kwietnia 2009 r.) odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych przez:
1. naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, to jest wykładnię nieprecyzyjnego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku doświadczenia (pkt
III.2.4) na niekorzyść Odwołującego, a w konsekwencji podjęcie decyzji
zmierzającej do wykluczenia Odwołującego z dalszego postępowania;
2. rażące naruszenie dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku niezbędnej
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia zawartego w pkt. III.2.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 22 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez określenie przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający wykonawcę w błąd, czym
utrudnia uczciwą konkurencję przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia;
3. naruszenie dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie i pominięcie przeprowadzenia czynności wyjaśnienia
treści dokumentu „list referencyjny” z 3 lipca 2007 r. wystawionego przez
Rzeszowską Spółdzielnię Mieszkaniową, w to miejsce dokonanie
rozstrzygnięcia protestu jak w pkt. 2., tj. uznania, że zostały spełnione
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z dalszego postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
KIO/UZP 515/09 7 z 15
Naruszenie ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miało
istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 191 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i jednocześnie ofertę najkorzystniejszą, przez co
w sposób nieuzasadniony wydatkuje środki publiczne.
W związku z tym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wynikających z uwzględnienia
protestu Przystępującego i utrzymania w mocy czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Swoje zarzuty Odwołujący uzasadnił następująco.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający powiadomił o jego uwzględnieniu
w zakresie czynności polegającej na dokonaniu błędnej oceny oferty wraz
z załącznikami złożonej przez Odwołującego i zaniechaniu jego wykluczenia
z postępowania z uwagi na niespełnienie „warunku wiedzy i doświadczenia”
zawartego w pkt. III 2.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
uznania ww. oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający
wskazał, że było jego intencją, aby w wykazie zamówień wskazane zostały
zamówienia, a nie inwestycje czy przedsięwzięcia. Jednocześnie przyznał, że
posługując się w pkt. III 2.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
terminem „zamówienia” nie wymagał, aby były wykonane na rzecz
zamawiających z sektora publicznego lub w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych, która zawiera legalną definicję „zamówienia”. Jednak
wymagane przez niego zamówienia miały być wykonane na podstawie jednej
umowy, a nie kilku umów, o czym świadczy zapis w wykazie zamówień
w załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem Zamawiającego. Jego zdaniem
z pkt. III 2.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie warunku „wiedzy i doświadczenia” nie wynika, że zamówienie,
które powinien wykazać wykonawca jest równoznaczne z jedną umową
zawartą w wyniku udzielenia zamówienia. Nie wynika to również
z przywołanego załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków
KIO/UZP 515/09 8 z 15
zamówienia, który stanowi wyłącznie wzór, według którego wykonawcy
powinni złożyć wykaz wykonanych robót budowlanych. Przedmiotowy
warunek wiedzy i doświadczenia został sformułowany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia następująco: „posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, z których każde
obejmuje budowę budynku wielorodzinnego lub zespołu budynków
wielorodzinnych o kubaturze co najmniej 20.000 m3 i liczących ponad 50
lokali mieszkalnych”. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku
Zamawiający zażądał dołączenia „wykazu zamówień sporządzonego wg
wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, w którym wykonawca zawrze
wykonanie żądanych zleceń w okresie pięciu lat, przed dniem wszczęcia
przedmiotowego postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy
– w tym okresie”. Tak więc Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wskazał, aby wymagał określonej formy
prawnej, w jakiej powinno być zrealizowane „zamówienie”, to jest podpisania
jednej umowy. Formułowanie w ten sposób warunku podmiotowego – na
etapie oceny ofert jest niedozwoloną nadinterpretacją warunku. Co więcej,
z treści warunku wynika, że Zamawiający dopuszcza sumowanie (kubatury
i lokali mieszkalnych) w przypadku wykazania realizacji zespołu budynków
wielorodzinnych (parametry odnoszą się wówczas do całego zespołu
budynków, a nie poszczególnych budynków), który może odbywać się
etapowo, a więc w wyniku zawarcia kilku oddzielnych umów z jednym
inwestorem, w ramach tej samej inwestycji. W przedmiotowej sprawie mamy
do czynienia z realizacją przez Odwołującego zadania w postaci wybudowania
dwóch budynków zaplanowanych jako zespół (jedno przedsięwzięcie) na rzecz
jednego i tego samego podmiotu – Rzeszowskiej Spółdzielni Mieszkaniowej.
Warunek udziału w postępowaniu powinien być skonstruowany w sposób
bezsporny, czytelny i jasny dla wszystkich wykonawców. Jeżeli zatem
Zamawiający interpretuje treść warunku wbrew jego literalnej wykładni
i wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, narusza słuszny
interes wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Celem warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia jest wyłonienie wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jeżeli zatem Odwołujący
KIO/UZP 515/09 9 z 15
legitymuje się żądanym doświadczeniem, albowiem zrealizował dwie roboty
budowlane adekwatne kubaturą oraz ilością lokali mieszkalnych
do przedmiotu zamówienia, co wykazał w ofercie w poz. 1 i 5 w załączniku nr
4), nie sposób zaprzeczyć posiadaniu przez niego wymaganego doświadczenia
i wiedzy. Nie jest przy tym istotne, czy i w jakiej formie prawnej wykonawca
te prace budowlane wykonał. Ograniczenie uznania powyższego
doświadczenia do konkretnej umowy poprzez zawężenie lub rozszerzenie
ilości umów czy rodzaju umowy: o roboty budowlane, zlecenia, dzieło, itp.
jest działaniem wbrew prawu i nie korzysta z ochrony prawnej.
Zamawiający uwzględniając protest i uznając, iż Odwołujący podlega
wykluczeniu z dalszego postępowania, a jego ofertę uznać należy za
odrzuconą, w sposób rażący narusza dyspozycję art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Na obecnym etapie postępowania wiążące są
wyłącznie dokumenty złożone wraz z ofertą. Jeżeli Zamawiający poweźmie
wątpliwości co do ich treści, zobowiązany jest skorzystać z trybu wskazanego
w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwać go
do wyjaśnienia treści dokumentu. Nie zmienia tego okoliczność złożenia wraz
ze środkami ochrony prawnej dodatkowych pism, oświadczeń itp. Stanowi to
istotną wadę postępowania (zaniechanie dokonania czynności obligatoryjnej)
i prowadzić może do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podczas rozprawy Odwołujący dodał, iż oba budynki od początku były
przewidziane jako jedna inwestycja i w taki sposób były ze Spółdzielnią
negocjowane. Dwie umowy były potrzebne Spółdzielni ze względu na różną
w obu budynkach cenę sprzedaży mieszkań, Spółdzielnia oczekiwała również
na nabywców lokali. Pomiędzy Spółdzielnią a Odwołującym została zawarta
również trzecia umowa na wykonanie przyłączy zewnętrznych, a powodem
wyłączenia robót do odrębnej umowy było refinansowanie jej przedmiotu
przez gminę. Natomiast sama realizacja następowała sukcesywnie na obu
obiektach.
KIO/UZP 515/09 10 z 15
Zamawiający wyjaśnił, iż celem warunku było to, aby budynek lub zespół
budynków był wykonany na podstawie jednej umowy. Wynika to
z charakteru niniejszego zamówienia, w którym budynki nie są budowane
po kolei, lecz jednocześnie. Z tego powodu ważne było, aby wykonawca
również wykazał się realizacją budynków jednocześnie. Natomiast
z informacji Spółdzielni dołączonej do protestu wynika, iż sporne budynki nie
były realizowane w jednym czasie. Zdaniem Zamawiającego budynki nie były
budowane na podstawie jednego pozwolenia na budowę i nie miały jednego
pozwolenia na użytkowanie. Nie wiadomo też, czy zawarcie pierwszej umowy
gwarantowało zawarcie z tym samym wykonawcą umowy drugiej.
Przystępujący stwierdził, iż, jeżeli uznać, iż oba budynki są jedną inwestycją
i jednym zamówieniem, może okazać się, iż inwestycja nie została
zakończona, gdyż Spółdzielnia mogła planować budowę kolejnego budynku,
który dla niej wciąż będzie jedną inwestycją z pozostałymi budynkami.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protestu, przystąpień i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym środki ochrony
prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu zawartym w punkcie III 2.1)
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wykonawcy muszą posiadać „niezbędną
wiedzę i doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, z których
KIO/UZP 515/09 11 z 15
każde obejmuje budowę budynku wielorodzinnego lub zespołu budynków
wielorodzinnych o kubaturze co najmniej 20 tyś m3 i liczących ponad 50
lokali mieszkalnych.”
Bezsporne jest również pomiędzy Uczestnikami postępowania, iż żaden
z budynków zrealizowanych w ramach zadania na „budowę zespołu
budynków mieszkalnych nr 1 i 2 przy ul. Lewakowskiego w Rzeszowie”
samodzielnie nie spełnia powyższego warunku, natomiast ujęte wspólnie ten
warunek spełniają.
Z przedstawionych powyżej stanowisk wynika, iż istota sporu dotyczy
właśnie tej kwestii i sprowadza się do znaczenia użytego przez
Zamawiającego pojęcia „zamówienie” – czy należy je rozumieć jako konkretną
umowę i tym samym każdy z budynków traktować jako osobne zamówienie,
czy też raczej jako zadanie do wykonania i za jedno zamówienie uznać cały
kompleks.
Sporu tego nie rozwiązuje sama wykładnia językowa pojęcia „zamówienie”.
Zgodnie bowiem ze słownikową definicją, odpowiednią do niniejszej sytuacji,
„zamówienie” to „polecenie dostarczenia lub wykonania czegoś” (wg
internetowego „Słownika języka polskiego PWN” www.sjp.pwn.pl), a zatem
może odnosić się zarówno do zamówienia – dokumentu/umowy, jak
i zamówienia – zadania (całości realizowanego przedmiotu). I w obu tych
znaczeniach jest powszechnie używane.
Sytuacji nie zmienia również odniesienie się do zaproponowanego przez
Odwołującego, użytego w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155)
pojęcia „roboty budowlane”, gdyż używane jest ono, w zależności od potrzeb
inwestora, zarówno w stosunku do kilku budynków lub budowli, jednego
budynku lub budowli albo ich części.
Interpretacji „zamówienia” jako wskazania przez Zamawiającego pojedynczej
umowy nie można wywodzić także z użytych we wzorze wykazu zamówień
(załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nazw
kolumn „całkowita wartość brutto na podstawie zawartej umowy” i „termin
KIO/UZP 515/09 12 z 15
wykonania robót (…) na podstawie zawartej umowy”. Po pierwsze, zdaniem
Izby, oznacza to, iż Zamawiający żądał podania danych nominalnych, tj.
zawartych w umowie, a nie realnego terminu wykonania (chociaż to on
powinien być oceniany) i zapłaconego wynagrodzenia. Po drugie, jest to
formularz „wzorcowy”, a więc, co do zasady, odnoszący się do sytuacji
typowych (jedna umowa – jedno zamówienie), a nie modyfikujący warunek
opisany w rozdziale III pkt 2 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Najczęściej spotykaną i nie budzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno
zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce zdarzają się
również mniej „zdecydowani” inwestorzy, którzy, najczęściej ze względu
na posiadane środki, zawierają bardziej skomplikowane umowy lub kilka
umów. Takie przypadki należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub
wiele zamówień indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu
realizacji.
W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, bardziej właściwe będzie odniesienie się
do zamówienia w znaczeniu zadania, z następujących powodów:
1. bezsporne jest, iż Spółdzielnia i Odwołujący zawarły więcej niż jedną
umowę,
2. obie umowy na budowę poszczególnych budynków zostały zawarte
w relatywnie niewielkim odstępie czasu, przed rozpoczęciem lub na samym
początku realizacji pierwszego budynku (ani Uczestnicy, ani Spółdzielnia nie
potrafiły podać dokładnych dat tych zdarzeń),
3. oba budynki wraz z infrastrukturą towarzyszącą stanowią jedną
funkcjonalną całość i mają wspólne przyłącza, parkingi, drogi itp.,
4. oba budynki zostały wykonane częściowo równocześnie lub bezpośrednio
jeden po drugim (nie podano dokładnych dat tych zdarzeń),
5. wykonawca wykonywał je w jednym ciągu, nie opuszczając terenu
budowy.
Tak więc oba budynki wykonywane były jako jedno przedsięwzięcie
stanowiące pewną całość, które, co najważniejsze, było realizowane
z zachowaniem jednolitości i ciągłości miejsca i czasu. Takie też stanowisko,
co nie pozostaje bez znaczenia, jednoznacznie wyraża Spółdzielnia – inwestor
KIO/UZP 515/09 13 z 15
w piśmie z 2 kwietnia 2009 r. podkreślając, iż rozbicie budowy tego zespołu
budynków wynika z zasad związanych z wyliczaniem cen mieszkań.
Tak więc samo wykonanie spornego zadania w rzeczywistości niczym się nie
różniło od wykonania zamówienia, które zostałoby zawarte na podstawie
jednej umowy, a przy tym żadna z umów nie oddaje całości wykonanej
budowy. Zatem w sytuacji tej ograniczenie jednego zadania/zamówienia
do jednej umowy nie wydaje się właściwe – skoro celem żądania wykazania
się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki
sposób sobie z powierzonymi pracami poradził.
Odwołujący stwierdził, iż pomiędzy nim a Spółdzielnią od początku
prowadzone były wspólne negocjacje na wykonanie obu budynków i w taki
sposób zostały ustalone warunki realizacji, co się przełożyło na cenę ich
wykonania, jednak nie przedstawił na to żadnych dowodów. Z kolei
Przystępujący uzyskał ze Spółdzielni informację, iż umowy zawarto w wyniku
przeprowadzenia dwóch przetargów.
Niezależnie jednak od sposobu, w jaki doszło do zawarcia umowy, tj. czy była
ona wynikiem przetargu, negocjacji, czy też złożenia oferty i jej przyjęcia) oraz
tego, czy Spółdzielnia planowała początkowo powierzenie Odwołującemu
zadania w tym samym, czy w mniejszym zakresie, ani, iż mogła powierzyć
jego część innemu wykonawcy, istotne jest, w jaki sposób i w jakim
rozmiarze zadanie to zostało wykonane, a więc jako jedna budowa.
To, czy budynki są budowane jednocześnie, częściowo jednocześnie, czy też
kolejno, zależy od wymagań inwestora i każda z tych opcji jest dopuszczalna
w świetle brzmienia warunku postawionego przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu. Niezależnie bowiem od celu, jaki przyświecał
Zamawiającemu przy jego formułowaniu (tj. jak stwierdził, aby wykonawca
wykazał się realizacją budynków jednocześnie), żądanie to nie zostało w tym
warunku zawarte.
W związku z powyższym Izba uznała, iż przedstawione w wykazie sporne
zadanie na „budowę zespołu budynków mieszkalnych nr 1 i nr 2 przy ul.
Lewakowskiego w Rzeszowie” spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu i rozdziale III pkt 2
KIO/UZP 515/09 14 z 15
ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdzają to także
wystawione przez Spółdzielnię referencje z 2 kwietnia 2009 r.
Na marginesie można zauważyć, iż sytuacja, w której w wyniku odrębnych
proceduralnie zamówień i odrębnych umów może dojść do określenia
jednego zamówienia – zadania, jest przewidziana również w ustawie Prawo
zamówień publicznych, gdzie zamawiający może z wykonawcą zamówienia
podstawowego zawrzeć kolejne umowy, które z punktu widzenia możliwości
wykazania się doświadczeniem ze względu na stanowienie jednych robót
budowlanych można traktować jako jedno zamówienie. Są to zamówienia
dodatkowe oraz niektóre zamówienia uzupełniające (art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych), jakkolwiek przy zamówieniach
uzupełniających z zastrzeżeniem, że będą one udzielane z zachowaniem
równoczesności lub ciągłości czasu wykonania oraz funkcjonalnego
powiązania z zamówieniem podstawowym, a nie w ciągu dozwolonych
przepisem 3 lat.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając jego zachowanie
za proceduralnie poprawne. Zamawiający nie jest zobowiązany
po otrzymaniu protestu do zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia, za
to mogą oni je złożyć, jak również wyrazić swoje stanowisko, w postaci
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
zatem nie następuje tu uszczerbek w ochronie ich interesów i praw.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sytuacja
taka zachodzi w niniejszym przypadku.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. Ze względu na to, iż
oferta Odwołującego jest obecnie uznana za najkorzystniejszą i Zamawiający
KIO/UZP 515/09 15 z 15
nie musi wykonywać dodatkowych czynności, Izba nie nakazała ich
dokonania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania z uwzględnieniem przedstawionego rachunku, stosownie
do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………