KIO/UZP 522/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/43/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 522/09
WYROK
z dnia 5 maja 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Marzena Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana, MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp.
J., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem,
Gródek nad Dunajcem 99 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy w
Pleśnej, 33-171 Pleśna, Pleśna 240 protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana, MUR-BET
Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A.,
33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana,
MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad
Dunajcem 99,
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: MUR-BET Adam
Dumana, MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek
nad Dunajcem 99.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Pleśna, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest robota budowlana pod nazwą: odnowa centrum wsi Pleśna.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 17.02.2009 w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 31474 -2009.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
Pismem z dnia 3.04.2009 roku, doręczonym Zamawiającemu w dniu 6.04.2009 roku,
Odwołujący - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - MUR - BET Adam Dumana,
MUR - BET Adam Dumana i Wspólnicy sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych S.A. w Nowym Sączu, złożył protest na czynności Zamawiającego, o których
został poinformowany dnia 30.03.2009 roku polegające na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty oraz dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Krzysztof Cetnar Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„MEGBUD” oraz Jan Cabak Firma Usługowa „EKO-REM-BUD".
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, oraz art. 25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 1 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 Nr 87, poz. 605 ze zm.) .
Podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu była przesłanka wskazana
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, gdyż Odwołujący mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp, nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowania, określonych w sekcji II pkt 1.1.1.1.siwz. Podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Odwołujący zacytował definicje robót budowlanych, obiektu budowlanego, budynku oraz
budowli, zawarte w ustawie prawo budowlane i wskazał, że Zamawiający używając w siwz
sformułowania „robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów
kubaturowych”, nie określił co rozumie przez „obiekt kubaturowy”. Pojęcie to nie jest
zdefiniowane ani w ustawie pzp, ani też w Prawie budowlanym jak i kodeksie cywilnym.
Zamawiający nie przesądził, iż zarówno budowa, remont jak i modernizacja muszą się
odnosić tylko i wyłącznie do obiektów kubaturowych. Słowa „...takie jak...” nie oznaczają
bowiem, iż Zamawiający wykluczył roboty budowlane odnoszące się do innych obiektów.
Przedstawione w ofercie roboty budowlane o wartości łącznej powyżej 12 mln. zł i o wartości
każdej z nich powyżej 3 mln. potwierdzają spełnianie przez Odwołującego warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Wszystkie referencje dotyczą robót kubaturowych, gdyż
dotyczą obiektów budowlanych. Pojęcie „robót kubaturowych” użyte w treści warunku nie
odnosiło się wyłącznie do budynków. Kubatura oznacza tubus „sześcian” i jest miarą
pojemności i objętości wyrażaną w metrach sześciennych. W ocenie Odwołującego roboty
wchodzące w zakres zadań „budowa obwodnicy Starego Sącza” oraz „Odnowa nawierzchni
drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna – Kasina Wielka”, polegające na budowie
mostów, wiaduktów, wykopach pod fundamenty oraz ich zasypywaniu to roboty kubaturowe.
Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu
naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy pzp. Cena oferty Odwołującego wynosi
4 086 783,85 zł a sama wartość robót dotyczących szkoły, domu kultury, sali gimnastycznej,
łącznika wynosi 1 459 201,86 zł. Zatem jeśli Zamawiający przez roboty kubaturowe rozumie
roboty dotyczące budynków, to dlaczego żądał wykazania się doświadczeniem na kwotę
łączną 12 mln. zł i wartości każdej z robót min. 3 mln zł. Takie sformułowanie warunku jest
sprzeczne z treścią § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia wynosi 133% minimalnej wartości
poszczególnych żądanych robót kubaturowych.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wymóg jaki wynika z wyjaśnień z dnia 3.02.2009 roku , aby
Wykonawcy wyszczególnili roboty składające się na zrealizowane zamówienia, jest
sprzecznych w przywołanym rozporządzeniem, które dopuszcza jedynie żądanie wykazu
wykonanych robót budowlanych. Na poparcie swoich twierdzeń powołał wyrok KIO z dnia
11 stycznia 2008 roku KIO/UZP/43/07.
Zamawiający pismem z dnia 15.04.2009 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu
17.04.2009 roku, protest odrzucił, wskazując, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia zawodowego.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 20.04.2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał argumentację
i zarzuty zawarte w proteście i wniósł o nakazanie:
1. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty.
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Krzysztof Cetnar Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
"MEGBUD" oraz Jan Cabak Firma Usługowa „ EKO – REM – BUD”
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
4. nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty Odwołującego
a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego wynosi 3 893 028,87 netto tj.
1 003 950,49 euro i nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zarzuty odwołania dotyczą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty, zatem mieszczą się w katalogu zarzutów określonych w art. 184 ust.
1 a ustawy pzp, od których przysługuje odwołanie nawet w sytuacji, gdy wartość zamówienia
nie przekracza kwoty określonej w art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zgodnie z działem II. 1.1.1.1 siwz, Zamawiający ustalił, że w postępowaniu mogą wziąć
udział Wykonawcy którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie wyrażające się:
wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat:
co najmniej 2 robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów
kubaturowych, spełniających łącznie następujące wymagania:
a. sumaryczna wartość wszystkich robót przedstawionych do oceny nie może
być mniejsza niż 12 000 000 PLN brutto,
b. każda z przedstawionych do oceny robót nie może być mniejszej wartości
niż 3 000 000 PLN brutto;
oraz
wykonanie robót drogowych lub polegających na zagospodarowaniu terenu o wartości min.
2 000 000 PLN
wykonanie robót instalacyjnych o wartości min. 2 000 000 PLN
Roboty wymienione w pkt. 1.1.1.2 oraz 1.1.1.3 mogą być zrealizowane w ramach robót
określonych w pkt. 1.1.1.1 lub osobno. Całość wykonania wszystkich przedstawionych do
oceny robót musi mieścić się w ostatnich 5 latach licząc od dnia wszczęcia niniejszego
postępowania.
Na potwierdzenie spełnienia ww warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przedstawił
w ofercie i w uzupełnieniu wykaz następujących robót budowlanych:
1. wykonanie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół w Gródku n/Dunajcem wraz
z przewiązką o wartości 3 029 949,09 zł,
2. budowa hali magazynowej wraz z infrastrukturą i pełnym wyposażeniem o wartości
4 021 903,24 zł,
3. kanalizacja sanitarna dla m. Tylmanowa i Ochotnica Dolna o wartości 3 177 499,22
zł,
4. odnowa nawierzchni drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna - Kasina Wielka
o wartości 7 252 167,56 zł
5. budowa obwodnicy Starego Sącza o wartości 53 919 931,25 zł.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w
art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania. Uwzględnienie bowiem zarzutów
odwołania spowoduje możliwość uzyskania zamówienia publicznego przez Odwołującego.
Z treści warunku określonego w pkt 1.1.1.1 siwz wynika, że Zamawiający wymagał
przedstawienia co najmniej 2 robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja
obiektów kubaturowych, spełniających dodatkowo łącznie wymagania co do wartości:
sumaryczna wartość wszystkich robót przedstawionych do oceny nie może być mniejsza niż
12 000 000 PLN brutto, a każda z przedstawionych do oceny robót nie może być mniejszej
wartości niż 3 000 000 PLN brutto.
Zamawiający wymagał, aby roboty podlegające ocenie polegały na wykonaniu robót
budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów kubaturowych. Przy czym
Zamawiający w siwz nie określił co rozumie pod pojęciem „obiekt kubaturowy”. Analiza tego
warunku, skłania do twierdzenia, że pojęcie „obiekt kubaturowy” użyte w treści warunku
należy odnieść zarówno do budowy, remontu czy modernizacji, wymaganych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Bezspornym między stronami jest to, że realizacje przedstawione w poz. 2 i 3
„doświadczenie zawodowe” polegające na wykonaniu sali gimnastycznej przy Zespole Szkół
w Gródku n/Dunajcem oraz budowie hali magazynowej wraz i infrastrukturą są robotami
budowlanymi kubaturowymi, a wartość każdej z nich przekracza wartość 3 mln zł, wymaganą
przez Zamawiającego w warunku określonym w siwz. Przy czym łączna ich wartość wynosi
ok. 7 mln zł i nie przekracza wymaganej sumarycznej wartości robót 12 mln. zł.
Istota sporu sprowadza się do rozumienia pojęcia „obiekt kubaturowy” i stwierdzenia czy
roboty budowlane polegające na odnowie nawierzchni drogi czy budowie obwodnicy oraz
kanalizacji sanitarnej mogą być zaliczone do robót budowlanych polegających na budowie,
remoncie, modernizacji obiektów kubaturowych.
Ustawa Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 roku (Dz. U. 2006, nr 156, poz. 1118 ze zm.)
definiuje pojęcie obiektu budowlanego, zaliczając do nich budynki wraz z instalacjami i
urządzeniami technicznymi, budowle oraz obiekty małej architektury. Za budynek należy
rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale z gruntem związany, wydzielony z przestrzeni
za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. W pojęciu budowli
mieści się każdy obiekt budowlany, niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury,
jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, wiadukty, tunele, sieci techniczne, urządzenia
reklamowe etc. Za obiekt małej architektury ustawa prawo budowlane uznaje: niewielkie
obiekty w szczególności kultu religijnego: kapliczki, krzyże, figury, posągi, obiekty
architektury ogrodowej oraz służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, np.
piaskownice, huśtawki etc.
Ustawa prawo budowlane nie definiuje pojęcia „obiekt kubaturowy”, brak również takiej
definicji w innych aktach prawnych.
W potocznym rozumieniu pojęcie „kubatury” oznacza „pojemność” lub „objętość” obiektu.
Zgodnie ze Słownikiem Wyrazów Obcych i Zwrotów Obcojęzycznych Władysława
Kopalińskiego (wydanie trzecie, Warszawa 1983 rok) „kubatura” oznacza pojemność,
objętość zazwyczaj w metrach sześciennych, zaś z łac. „tubus” oznacza sześcian.
„Kubatura” oznacza “objętość” budynku liczoną jako iloczyn powierzchni rzutu każdej
kondygnacji, mierzonej po zewnętrznym obrysie ścian i wysokości danej kondygnacji.
Kubatura brutto budynku to suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i
wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na
gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad
najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku:
a. wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy
nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia,
ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości
balustrady,
b. nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych,
studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów,
daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej definicje „obiektu budowlanego” oraz „kubatury” należy
uznać, że „obiekt kubaturowy” to obiekt, którego „przestrzeń” , „pojemność” liczona jest w
m3, czyli za obiekty kubaturowe należy rozumieć wszelkiego typu budynki. Obiektami
kubaturowymi nie są: budowle (np. drogi, mosty, sieci techniczne, linie kolejowe etc) ani
obiekty małej architektury (posągi, kapliczki etc) w rozumieniu przepisów prawa
budowlanego.
Wobec powyższego nie można uznać, że roboty budowlane przedstawione przez
Odwołującego w wykazie doświadczenia w poz. 1- wykonanie kanalizacji sanitarnej, poz. 3 -
wykonanie drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna – Kasina Wielka oraz referencji
przedstawionej w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 dotyczącej
budowy obwodnicy Starego Sącza, w skład której wchodziła budowa mostów i wiaduktów są
robami budowlanymi obiektów kubaturowych.
Zamówienia te są w istocie robotami budowlanymi obiektów budowlanych ( budowli), ale nie
można przypisać im parametru kubatury, wymaganego przez Zamawiającego w siwz.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami rozporządzenia ustalenia
zbyt wygórowanego co do wartości warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego, Izba uznała, że zarzut ten sprowadza się w istocie do
kwestionowania warunku udziału w postępowaniu, z którego treścią Odwołujący mógł się
zapoznać już od dnia publikacji ogłoszenia i siwz na stronie internetowej Zamawiającego tj.
od dnia 17.02.2009.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym
w rozumieniu art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp i pozostawiła go bez rozpoznania. Odwołujący,
przystępując do udziału w postępowaniu i nie korzystając z przysługujących mu środków
ochrony prawnej, niejako zgodził się na tak ustalone przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu.
Podobnie za spóźniony Izba uznała zarzut dotyczący wymogu żądania wyszczególnienia
robót, składających się na realizowane zamówienie, zgodnie z wyjaśnieniem z dnia 3 lutego
2009 roku. Termin na wniesienie protestu na czynność wyjaśniania i wprowadzenia
ewentualnego wymogu, który jest niezgodny z przepisami prawa zaczyna swój bieg od dnia
doręczenia treści wyjaśnień.
Wobec powyższego Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2
oraz art. 25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z uwagi
na fakt, że zostały zgłoszone po upływie ustawowego terminu na ich wniesienie.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 maja 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Marzena Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana, MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp.
J., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem,
Gródek nad Dunajcem 99 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy w
Pleśnej, 33-171 Pleśna, Pleśna 240 protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana, MUR-BET
Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A.,
33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad Dunajcem 99
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: MUR-BET Adam Dumana,
MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek nad
Dunajcem 99,
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: MUR-BET Adam
Dumana, MUR-BET Adam Dumana i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo Mostowych S.A., 33-318 Gródek nad Dunajcem, Gródek
nad Dunajcem 99.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Pleśna, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest robota budowlana pod nazwą: odnowa centrum wsi Pleśna.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 17.02.2009 w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 31474 -2009.
Postępowanie jest prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
Pismem z dnia 3.04.2009 roku, doręczonym Zamawiającemu w dniu 6.04.2009 roku,
Odwołujący - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - MUR - BET Adam Dumana,
MUR - BET Adam Dumana i Wspólnicy sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych S.A. w Nowym Sączu, złożył protest na czynności Zamawiającego, o których
został poinformowany dnia 30.03.2009 roku polegające na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty oraz dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Krzysztof Cetnar Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„MEGBUD” oraz Jan Cabak Firma Usługowa „EKO-REM-BUD".
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, oraz art. 25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 1 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 Nr 87, poz. 605 ze zm.) .
Podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu była przesłanka wskazana
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, gdyż Odwołujący mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp, nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowania, określonych w sekcji II pkt 1.1.1.1.siwz. Podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Odwołujący zacytował definicje robót budowlanych, obiektu budowlanego, budynku oraz
budowli, zawarte w ustawie prawo budowlane i wskazał, że Zamawiający używając w siwz
sformułowania „robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów
kubaturowych”, nie określił co rozumie przez „obiekt kubaturowy”. Pojęcie to nie jest
zdefiniowane ani w ustawie pzp, ani też w Prawie budowlanym jak i kodeksie cywilnym.
Zamawiający nie przesądził, iż zarówno budowa, remont jak i modernizacja muszą się
odnosić tylko i wyłącznie do obiektów kubaturowych. Słowa „...takie jak...” nie oznaczają
bowiem, iż Zamawiający wykluczył roboty budowlane odnoszące się do innych obiektów.
Przedstawione w ofercie roboty budowlane o wartości łącznej powyżej 12 mln. zł i o wartości
każdej z nich powyżej 3 mln. potwierdzają spełnianie przez Odwołującego warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Wszystkie referencje dotyczą robót kubaturowych, gdyż
dotyczą obiektów budowlanych. Pojęcie „robót kubaturowych” użyte w treści warunku nie
odnosiło się wyłącznie do budynków. Kubatura oznacza tubus „sześcian” i jest miarą
pojemności i objętości wyrażaną w metrach sześciennych. W ocenie Odwołującego roboty
wchodzące w zakres zadań „budowa obwodnicy Starego Sącza” oraz „Odnowa nawierzchni
drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna – Kasina Wielka”, polegające na budowie
mostów, wiaduktów, wykopach pod fundamenty oraz ich zasypywaniu to roboty kubaturowe.
Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu
naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy pzp. Cena oferty Odwołującego wynosi
4 086 783,85 zł a sama wartość robót dotyczących szkoły, domu kultury, sali gimnastycznej,
łącznika wynosi 1 459 201,86 zł. Zatem jeśli Zamawiający przez roboty kubaturowe rozumie
roboty dotyczące budynków, to dlaczego żądał wykazania się doświadczeniem na kwotę
łączną 12 mln. zł i wartości każdej z robót min. 3 mln zł. Takie sformułowanie warunku jest
sprzeczne z treścią § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia wynosi 133% minimalnej wartości
poszczególnych żądanych robót kubaturowych.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wymóg jaki wynika z wyjaśnień z dnia 3.02.2009 roku , aby
Wykonawcy wyszczególnili roboty składające się na zrealizowane zamówienia, jest
sprzecznych w przywołanym rozporządzeniem, które dopuszcza jedynie żądanie wykazu
wykonanych robót budowlanych. Na poparcie swoich twierdzeń powołał wyrok KIO z dnia
11 stycznia 2008 roku KIO/UZP/43/07.
Zamawiający pismem z dnia 15.04.2009 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu
17.04.2009 roku, protest odrzucił, wskazując, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia zawodowego.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 20.04.2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał argumentację
i zarzuty zawarte w proteście i wniósł o nakazanie:
1. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty.
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Krzysztof Cetnar Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
"MEGBUD" oraz Jan Cabak Firma Usługowa „ EKO – REM – BUD”
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
4. nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty Odwołującego
a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła co następuje:
Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego wynosi 3 893 028,87 netto tj.
1 003 950,49 euro i nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zarzuty odwołania dotyczą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia jego oferty, zatem mieszczą się w katalogu zarzutów określonych w art. 184 ust.
1 a ustawy pzp, od których przysługuje odwołanie nawet w sytuacji, gdy wartość zamówienia
nie przekracza kwoty określonej w art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Zgodnie z działem II. 1.1.1.1 siwz, Zamawiający ustalił, że w postępowaniu mogą wziąć
udział Wykonawcy którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie wyrażające się:
wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat:
co najmniej 2 robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów
kubaturowych, spełniających łącznie następujące wymagania:
a. sumaryczna wartość wszystkich robót przedstawionych do oceny nie może
być mniejsza niż 12 000 000 PLN brutto,
b. każda z przedstawionych do oceny robót nie może być mniejszej wartości
niż 3 000 000 PLN brutto;
oraz
wykonanie robót drogowych lub polegających na zagospodarowaniu terenu o wartości min.
2 000 000 PLN
wykonanie robót instalacyjnych o wartości min. 2 000 000 PLN
Roboty wymienione w pkt. 1.1.1.2 oraz 1.1.1.3 mogą być zrealizowane w ramach robót
określonych w pkt. 1.1.1.1 lub osobno. Całość wykonania wszystkich przedstawionych do
oceny robót musi mieścić się w ostatnich 5 latach licząc od dnia wszczęcia niniejszego
postępowania.
Na potwierdzenie spełnienia ww warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przedstawił
w ofercie i w uzupełnieniu wykaz następujących robót budowlanych:
1. wykonanie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół w Gródku n/Dunajcem wraz
z przewiązką o wartości 3 029 949,09 zł,
2. budowa hali magazynowej wraz z infrastrukturą i pełnym wyposażeniem o wartości
4 021 903,24 zł,
3. kanalizacja sanitarna dla m. Tylmanowa i Ochotnica Dolna o wartości 3 177 499,22
zł,
4. odnowa nawierzchni drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna - Kasina Wielka
o wartości 7 252 167,56 zł
5. budowa obwodnicy Starego Sącza o wartości 53 919 931,25 zł.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w
art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania. Uwzględnienie bowiem zarzutów
odwołania spowoduje możliwość uzyskania zamówienia publicznego przez Odwołującego.
Z treści warunku określonego w pkt 1.1.1.1 siwz wynika, że Zamawiający wymagał
przedstawienia co najmniej 2 robót budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja
obiektów kubaturowych, spełniających dodatkowo łącznie wymagania co do wartości:
sumaryczna wartość wszystkich robót przedstawionych do oceny nie może być mniejsza niż
12 000 000 PLN brutto, a każda z przedstawionych do oceny robót nie może być mniejszej
wartości niż 3 000 000 PLN brutto.
Zamawiający wymagał, aby roboty podlegające ocenie polegały na wykonaniu robót
budowlanych takich jak budowa, remont, modernizacja obiektów kubaturowych. Przy czym
Zamawiający w siwz nie określił co rozumie pod pojęciem „obiekt kubaturowy”. Analiza tego
warunku, skłania do twierdzenia, że pojęcie „obiekt kubaturowy” użyte w treści warunku
należy odnieść zarówno do budowy, remontu czy modernizacji, wymaganych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Bezspornym między stronami jest to, że realizacje przedstawione w poz. 2 i 3
„doświadczenie zawodowe” polegające na wykonaniu sali gimnastycznej przy Zespole Szkół
w Gródku n/Dunajcem oraz budowie hali magazynowej wraz i infrastrukturą są robotami
budowlanymi kubaturowymi, a wartość każdej z nich przekracza wartość 3 mln zł, wymaganą
przez Zamawiającego w warunku określonym w siwz. Przy czym łączna ich wartość wynosi
ok. 7 mln zł i nie przekracza wymaganej sumarycznej wartości robót 12 mln. zł.
Istota sporu sprowadza się do rozumienia pojęcia „obiekt kubaturowy” i stwierdzenia czy
roboty budowlane polegające na odnowie nawierzchni drogi czy budowie obwodnicy oraz
kanalizacji sanitarnej mogą być zaliczone do robót budowlanych polegających na budowie,
remoncie, modernizacji obiektów kubaturowych.
Ustawa Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 roku (Dz. U. 2006, nr 156, poz. 1118 ze zm.)
definiuje pojęcie obiektu budowlanego, zaliczając do nich budynki wraz z instalacjami i
urządzeniami technicznymi, budowle oraz obiekty małej architektury. Za budynek należy
rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale z gruntem związany, wydzielony z przestrzeni
za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. W pojęciu budowli
mieści się każdy obiekt budowlany, niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury,
jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, wiadukty, tunele, sieci techniczne, urządzenia
reklamowe etc. Za obiekt małej architektury ustawa prawo budowlane uznaje: niewielkie
obiekty w szczególności kultu religijnego: kapliczki, krzyże, figury, posągi, obiekty
architektury ogrodowej oraz służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, np.
piaskownice, huśtawki etc.
Ustawa prawo budowlane nie definiuje pojęcia „obiekt kubaturowy”, brak również takiej
definicji w innych aktach prawnych.
W potocznym rozumieniu pojęcie „kubatury” oznacza „pojemność” lub „objętość” obiektu.
Zgodnie ze Słownikiem Wyrazów Obcych i Zwrotów Obcojęzycznych Władysława
Kopalińskiego (wydanie trzecie, Warszawa 1983 rok) „kubatura” oznacza pojemność,
objętość zazwyczaj w metrach sześciennych, zaś z łac. „tubus” oznacza sześcian.
„Kubatura” oznacza “objętość” budynku liczoną jako iloczyn powierzchni rzutu każdej
kondygnacji, mierzonej po zewnętrznym obrysie ścian i wysokości danej kondygnacji.
Kubatura brutto budynku to suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i
wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na
gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad
najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku:
a. wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy
nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia,
ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości
balustrady,
b. nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych,
studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów,
daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej definicje „obiektu budowlanego” oraz „kubatury” należy
uznać, że „obiekt kubaturowy” to obiekt, którego „przestrzeń” , „pojemność” liczona jest w
m3, czyli za obiekty kubaturowe należy rozumieć wszelkiego typu budynki. Obiektami
kubaturowymi nie są: budowle (np. drogi, mosty, sieci techniczne, linie kolejowe etc) ani
obiekty małej architektury (posągi, kapliczki etc) w rozumieniu przepisów prawa
budowlanego.
Wobec powyższego nie można uznać, że roboty budowlane przedstawione przez
Odwołującego w wykazie doświadczenia w poz. 1- wykonanie kanalizacji sanitarnej, poz. 3 -
wykonanie drogi krajowej nr 28 na odcinku Mszana Dolna – Kasina Wielka oraz referencji
przedstawionej w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 dotyczącej
budowy obwodnicy Starego Sącza, w skład której wchodziła budowa mostów i wiaduktów są
robami budowlanymi obiektów kubaturowych.
Zamówienia te są w istocie robotami budowlanymi obiektów budowlanych ( budowli), ale nie
można przypisać im parametru kubatury, wymaganego przez Zamawiającego w siwz.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami rozporządzenia ustalenia
zbyt wygórowanego co do wartości warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego, Izba uznała, że zarzut ten sprowadza się w istocie do
kwestionowania warunku udziału w postępowaniu, z którego treścią Odwołujący mógł się
zapoznać już od dnia publikacji ogłoszenia i siwz na stronie internetowej Zamawiającego tj.
od dnia 17.02.2009.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym
w rozumieniu art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp i pozostawiła go bez rozpoznania. Odwołujący,
przystępując do udziału w postępowaniu i nie korzystając z przysługujących mu środków
ochrony prawnej, niejako zgodził się na tak ustalone przez Zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu.
Podobnie za spóźniony Izba uznała zarzut dotyczący wymogu żądania wyszczególnienia
robót, składających się na realizowane zamówienie, zgodnie z wyjaśnieniem z dnia 3 lutego
2009 roku. Termin na wniesienie protestu na czynność wyjaśniania i wprowadzenia
ewentualnego wymogu, który jest niezgodny z przepisami prawa zaczyna swój bieg od dnia
doręczenia treści wyjaśnień.
Wobec powyższego Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2
oraz art. 25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 1 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z uwagi
na fakt, że zostały zgłoszone po upływie ustawowego terminu na ich wniesienie.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………