Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 525/09

WYROK
z dnia 8 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Majstrowicz

Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: WAKOZ sp. z o.o. ul.gen.Sikorskiego 3, 84-242 Luzino, (lider
konsorcjum), POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37a, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych I Autostrad Oddział w
Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r.

przy udziale wykonawcy SKANSKA. S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
adres do korespondencji: SKANSKA. S.A Oddział Budownictwa Drogowo -
Mostowego ul. Budowlanych 1, 80-298 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: WAKOZ Sp. z o.o. ul.
gen.Sikorskiego 3, 84-242 Luzino, POLDIM S.A. ul. Kochanowskiego 37a, 33-100
Tarnów,

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: WAKOZ sp. z o.o. ul. gen.
Sikorskiego 3, 84-242 Luzino, POLDIM S.A. ul. Kochanowskiego 37a, 33-100 Tarnów,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz Konsorcjum firm: WAKOZ Sp. z o.o. ul. gen. Sikorskiego 3, 84-242 Luzino,
POLDIM S.A. ul. Kochanowskiego 37a, 33-100 Tarnów,




U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, zwana dalej
Zamawiającym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest ,,Remont ze wzmocnieniem drogi
krajowej nr 7 śukowo - Chyże na odcinku śukowo - Gdańsk ‘’. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu opublikowane zostało 15 stycznia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2009/S 9-011537.

W dniu 3 kwietnia 2009 r. konsorcjum Wazko sp. z o.o. z siedzibą w Luzino oraz Poldim
S.A. z siedzibą w Tarnowie wniosło protest na następujące czynności Zamawiającego
podjęte w toku postępowania: bezpodstawne odrzucenie oferty z postępowania, zaniechanie
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rodzaju omyłki oferty w zakresie poz. 82 kosztorysu
ofertowego, zaniechania dokonania poprawienia oferty wykonawcy w zakresie omyłkowo
wskazanej jednostki miary w pkt 82 kosztorysu ofertowego oraz wybór najkorzystniejszej
oferty.

Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą poprzez nieuzasadnione jego

zastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy była zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstawie badania jej zgodności z treścią SIWZ bez dokonania przez Zamawiającego
poprawki oczywistej pomyłki w ofercie polegającej na wprowadzeniu właściwej opisanej w
SIWZ jednostki miary w pozycji 82 kosztorysu ofertowego.
3. niezastosowanie art. 87 ust. 1 pkt ustawy Pzp i brak wezwania do wyjaśnienia
wykonawcy, w sytuacji gdy od wyjaśnienia przez Wykonawcę wątpliwości co do treści oferty
zależało jej właściwe zakwalifikowanie,
4. niezastosowanie art. 87 ust. 2 pkt ustawy Pzp w sytuacji, gdy oczywista omyłka
wykonawcy polegała na podaniu innej niż określony we wzorze kosztorysu ofertowego
jednostka miary.

W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, iż w przedłożonym kosztorysie ofertowym
uwzględnił on wykonanie wszystkich robót określonych w SIWZ, a jedynie omyłkowo w
pozycji 82 kosztorysu ofertowego podał jednostkę ,,Mg’’ zamiast wskazanej w SIWZ
jednostki "m²". Podniósł, iż zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 1 Zamawiający powinien
poprawić tak dostrzeżoną omyłkę pisarską lub co najmniej wezwać wykonawcę do
wyjaśnienia, czy podana jednostka miary jest omyłką pisarską czy pomyłką wpływająca na
zgodność oferty z SIWZ. Zaniechanie tych czynności – w ocenie Protestującego -
doprowadziło do sprzecznego z ustawą odrzucenia jego oferty i wyboru oferty droższej.

Protestujący zażądał w proteście nakazania dokonania zaniechanej poprawki treści oferty
w zakresie jednostki miary wskazanej w punkcie 82 kosztorysu ofertowego poprzez
zastąpienie jednostki "m²" jednostką prawidłową "Mg", unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę oraz powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty protestującego.

W dniu 9.04.2009 r. do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przystąpiła
Skanska S.A wskazując swój interes prawny w przystąpieniu, gdyż oferta tego wykonawcy
została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2009 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w
całości. Wskazał, iż oferta nie była zgodna z treścią specyfikacji, kosztorys zawierał
nieprawidłową jednostkę miary ,,m²’’ zamiast jednostki prawidłowej ,,Mg’’. Zamawiający
podniósł, iż nie mógł poprawić oferty, gdyż cena oferty została zaniżona o prawie 2,5 mln

złotych, niewłaściwie skalkulowano cenę jednostkową, gdyż podana cena nie była
adekwatna do właściwej jednostki miary.

W odwołaniu z dnia 20 kwietnia 2009 r. wniesionym do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia art.89 ust.1 pkt 2, art.7, art.87 ust.1,
art.87 ust.2 ustawy, wnioski oraz argumentację zawartą w proteście.

Pismem z dnia 6.05.2009 r. wykonawca Skanska S.A. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:



Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutu
dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, gdyż
Odwołujący zaoferował niższą cenę niż cena oferty wybranej przez Zamawiającego.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie naruszył art. 7, art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy oraz
art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.).

Pismem z dnia 24 marca 2009 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym jako
podstawę faktyczną odrzucenia oferty wskazał podanie przez Odwołującego w poz. 82
kosztorysu ofertowego nieprawidłowej jednostki miary, wpisania omyłkowo ceny
jednostkowej w wysokości 21,39 złotych za ,,m²’’, nie podał zaś ceny za prawidłową
jednostkę miary wymaganą przez Zamawiającego ,,Mg’’, czyli jedną tonę warstwy
wyrównawczej betonem asfaltowym 0/16 o grubości minimalnej 4 cm.

Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
ww.ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podanie przez odwołującego w poz. 82 kosztorysu ofertowego ceny 21,39 zł za
,,wyrównanie istniejącej jezdni betonem asfaltowym 0/16 gr min.4 cm ‘’ za ,, m²’’, nie zaś za
1 ,,Mg’’, czyli tonę, nie odpowiadało treści siwz i było niezgodne z wymaganiem stawianym
przez Zamawiającego we wzorcowym kosztorysie ofertowym załączonym do siwz, który
wymagał podania ceny jednostkowej w pozycji 82. za 1 ,,Mg’’.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż omyłka popełniona przez Odwołującego nie
zobowiązywała Zamawiającego do poprawienia oferty w trybie art.87 ust.2 ustawy. Omyłka
popełniona przez Odwołującego nie jest ani oczywistą omyłką pisarską, ani też oczywistą
omyłką rachunkową. Omyłka ta polega na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, zaś jej poprawienie powoduje istotną zmianę treści oferty.

Uwzględniając wyliczenia Zamawiającego i przystępującego, zaproponowanie przez
Odwołującego w poz.82 kosztorysu ofertowego ceny 303 181,86 złotych za ,,m²’’, było
faktycznym zaniżeniem ceny oferty o około 2 834 800 zł, gdyż prawidłowo obliczona wartość
w tej pozycji powinna wynosić netto około 2 834 800 złotych, z zastosowaniem prawidłowej
jednostki miary ,,Mg’’ i prawidłowej ceny jednostkowej tego rodzaju betonu (ok.200
złotych/1 MG). Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż Odwołujący oświadczył na rozprawie, że
za oferowaną cenę jest w stanie zrealizować zamówienie.

Wszyscy wykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu w poz.82 kosztorysów ofertowych podali
cenę jednostkową prawie dziesięciokrotnie wyższą niż odwołujący w swojej ofercie. Ceny te
kształtowały się bowiem od kwoty 190,75 zł (Skanska S.A), do kwoty 242,32 zł ( Poldróg Człuchów)
za 1 ,,Mg’’. W związku z powyższym wynagrodzenie podane przez wykonawców w poz.82 kosztorysu
ofertowego kształtowało się od kwoty 2 703 690,50 zł zaproponowanej przez Skanska S.A. do kwoty
3 434 643,68 zł zaproponowanej przez Poldróg Człuchów, a więc było około 10 - krotnie wyższe od
ceny zaproponowanej przez Odwołującego (303 181,86 zł).
Zamawiający i przystępujący do postępowania udowodnili, iż niemożliwe technicznie i ekonomocznie
jest wyprodukowanie 1 mg mieszanki mineralno-asfaltowej na warstwę wyrównawczą zgodnie z
wymaganiami specyfikacji technicznej oraz przy użyciu wymaganych materiałow składowych za cenę
jednostkową określoną w ofercie (21,39 zł) Odwołującego poprzez przedstawienie własnych wyliczeń

oraz cenników asfaltu (niezbędnego składnika mieszanki mineralno-asfaltowej) Orlenu Asfalt sp.zo.o.
oraz Lotos Asfalt sp.zo.o.( pismo GDDKIA z dnia 5 maja 2009 r, pismo Skanska S.A. z dnia 7 maja
2009 r. złożone do akt sprawy). Odwołujący nie udowodnił, iż zawarcie w poz.82 kosztorysu
ofertowego ceny jednostkowej 21,39 zł za ,,m²’’ jest ceną realną za 1 ,,Mg’’, a tym samym wypełnienie
tej pozycji było omyłką nie powodującą istotnych zmian treści oferty, a tym samym nie potwierdziło się
twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający był zobowiązany w tym przypadku do poprawienia
oferty w trybie art.87 ust.2 ustawy.


Mając na uwadze powyższe, na podstawie art.191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku .

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………