Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 551/09

WYROK
z dnia 12 lutego 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „SANBUD” Sp. z o.o., 15-346 Białystok,
ul. Krucza 5/1 lok. 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Prefabrykacji
Gospodarstwo Pomocnicze przy Zakładzie Karnym w Białymstoku, 15-727 Białystok,
ul. Hetmańska 89 protestu z dnia 10 kwietnia 2009 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „SANBUD”
Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
SANBUD Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8,

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-
Budowlane „SANBUD” Sp. z o.o., 15-346 Białystok, ul. Krucza 5/1 lok. 8.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu
„zawarcia umowy ramowej na realizację na terenie Rzeczpospolitej Polskiej robót
budowlanych i remontowo-budowlanych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
dniu 2 lutego 2009 r., w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr 14028-2009.

W dniu 10 kwietnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych, złożonych przez PB „BUDPOL” Sp. z o.o., PPUH „RODEX” Sp. z
o.o. i „FADBET” S.A. oraz odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), dalej ustawa Pzp i wnosząc o unieważnienie: czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych i odrzucenia oferty Odwołującego się oraz powtórzenie oceny ofert i
wyboru ofert najkorzystniejszych.
Odwołujący się wyjaśnia, iż w dniu 7 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował go o
odrzuceniu złożonej przez Odwołującego się oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp. Odwołujący się podnosi, iż zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
dalej u.z.n.k., czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,

naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Odwołujący się zwraca uwagę, że ani
ustawa, ani Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie określają, iż
niedopuszczalne jest określenie kosztów zakupu według wskaźnika zero. Brak podstaw
prawnych do uznania, iż tego rodzaju kalkulacja (wobec faktu, iż ceny materiałów zawierają
już wszystkie koszty, w tym koszty zakupu) stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności tzw. dumping cenowy.
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający nie może porównywać poszczególnych
cenotwórczych elementów składających się na cenę, lecz odnosić się do ogólnej ceny oferty
(wyrok Sadu Okręgowego w Częstochowie, sygn. akt Ca 628/05). Oceniając ofertę co do
ceny, należy brać pod uwagę cenę całkowitą, a nie poszczególne pozycje. Oferta
Odwołującego się, w zakresie ceny, nie stanowi rażąco niskiej ceny, zarówno w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jak i w porównaniu do innych ofert. Odwołujący się podkreśla, iż aby
stwierdzić, że cena oferowana za przedmiot umowy nie jest realna, należy podać miernik, do
którego cenę należy odnieść.
W opinii Odwołującego się, Zamawiający błędnie przyjął, iż zastosowano dumping
cenowy w sytuacji, gdy jako podstawy prawnej odrzucenia oferty nie wskazał dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zastosował art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Sprzeczne z prawem jest uznawanie ceny za rażąco niską i odrzucenie oferty, z tego
powodu, iż oferta zawiera nierzetelne obliczenia. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-103/88, zamawiający musi brać pod uwagę
obiektywne czynniki, takie jak np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy.
Odnośnie zarzutu Zamawiającego, iż wydawnictwo "Sekocenbud" nie może stanowić
obligatoryjnej podstawy do stosowania, to należy zwrócić uwagę, że wzór umowy ramowej
w postanowieniach § 10 pkt 1, pkt 1.1 lit. b odwołuje się właśnie do wydawnictwa
"Sekocenbud", co stawia pod znakiem zapytania poprawność rozumowania zawartego w
piśmie Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2009 r.
Zamawiający nie może też żądać od oferenta przedstawienia umów z dostawcami.
Podstawową zasadą udzielania zamówień publicznych jest jawność od momentu otwarcia
ofert (art. 96 ust. 3 ustawy Pzp), każdy zainteresowany ma prawo domagać się wglądu do
ofert. Konsekwencją tego byłoby udostępnienie informacji konkurencji o dostawcach
Odwołującego się.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie
„FADBET” S.A.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Stosownie do art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom
konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Zespołu Arbitrów, które Zamawiający w całości podziela,
interes prawny odwołującego się doznaje uszczerbku jedynie wówczas, gdy w następstwie
uwzględnienia odwołania i ponownej oceny ofert, jego oferta byłaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą (wyrok z dnia 1 września 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1348/03).
Wykazanie interesu prawnego jest obowiązkiem wnoszącego protest, zaś brak jego
wykazania skutkuje oddaleniem protestu, także wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie
uzasadniony (W. Łysakowski „Środki ochrony prawnej”, Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2004, str. 21-22).
Odnosząc powyższe stanowisko do realiów niniejszej sprawy Zamawiający wskazuje,
iż składający protest nie wykazał, że jego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, prócz pozbawionego merytorycznych
podstaw stwierdzenia, że "w sytuacji równego traktowania oferentów i nie stosowania przez
Zamawiającego warunków dodatkowych, wbrew przepisom ustawy i SIWZ, jego oferta
znalazłaby się wśród wybranych ofert najkorzystniejszych". Odwołujący się całkowicie
pomija, że jego oferta cenowa oceniona została dopiero na szóstym miejscu w rankingu
ofert. Tak więc, nawet hipotetyczne uwzględnienie rozpoznawanego protestu i ponowna
ocena przedłożonych ofert, nie doprowadziłaby do sytuacji, w której oferta Odwołującego się
byłaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Dodatkowo Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, o ile jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust.
2 u.z.n.k. wymienia w ujęciu przykładowym kilka ważnych czynów nieuczciwej konkurencji,
m.in. utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku ma miejsce m.in. w przypadku sprzedaży usług poniżej
kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika, że
złożenie oferty może być traktowane jako naruszające mechanizm uczciwej konkurencji tylko
wtedy, gdy oferta obliczana jest na samo zdobycie zamówienia i wyeliminowanie innych z
dostępu do zamówienia.
Odwołujący się nie przedstawił także wystarczającej analizy i kalkulacji elementów
cenotwórczych, na poparcie stawianych zarzutów. Zgodnie zaś z ogólną regułą dowodową,

ciężar dowodu określonych okoliczności spoczywa na osobie, która z faktów tych, pragnie
wywieść korzystne dla siebie skutki prawne (art. 6 k.c.).
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. A
zatem, ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na
wykonawcy. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Pzp, powinny
być zgodne z kierunkiem ich oceny, wskazanym w ust. 2 tego artykułu. Wykonawca powinien
zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Przy tym wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i zawierać wszystkie aspekty
mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że nie tylko oferta wykonawcy, który nie
złożył żadnych wyjaśnień, ale również tego, który złożył wyjaśnienia niepełne lub
niedostateczne, winna podlegać odrzuceniu.
Wyjaśnienia Wykonawcy nie powinny opierać się na samych oświadczeniach, gdyż
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o "dowodach" na ich potwierdzenie. Wyjaśnienia
Odwołującego się, z dnia 24 marca 2009 r., nie spełniają powyższych kryteriów.
Zamawiający uznał, że są one ogólnikowe i niekompletne, ponieważ nie zawierają
wszystkich okoliczności potrzebnych do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Zdaniem Zamawiającego, najczęściej same wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę
nigdy nie są obiektywne, gdyż są składane przez podmiot zainteresowany w sprawie,
dlatego też "dowody" mają służyć potwierdzeniu tez zawartych w wyjaśnieniach i tym samym
je konkretyzować. W niniejszym postępowaniu "dowodem" może być np. dokument
wystawiony przez dostawcę materiałów, który poświadcza, że oferuje materiały z określonym
upustem.
W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący się w złożonych
wyjaśnieniach, nie wskazał obiektywnych czynników, ani też nie przedstawił dowodów, które
uzasadniałyby zaoferowaną cenę i fakt, iż nie jest ona rażąco niska, a za takie czynniki bez
wątpienia nie może zostać uznane ogólnikowe powołanie się na "trwającą od lat współpracę
z hurtowniami różnych materiałów i urządzeń".
Ponadto Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko co do nierzetelnego
przygotowania oferty przez Odwołującego się w zakresie wskaźnika Wkz = 0,00. W
przekonaniu Zamawiającego, wskaźnik ustalony na poziomie zerowym jest nierealny dla
zamówienia będącego przedmiotem rozpoznania i praktycznie uniemożliwia zastosowanie
do niego formuły przewidzianej do obliczenia ilości punktów według kryterium II oceny ofert
zamówienia, a w konsekwencji w ustaleniu łącznej punktacji i klasyfikacji oferty, co powoduje
niezgodność oferty z treścią SIWZ (art.89 ust. 1pkt 2 Pzp).

Zamawiający podnosi również, że Odwołujący się nie przedstawił jakichkolwiek
zarzutów przeciwko wybranym ofertom najkorzystniejszym.
Jako bezzasadny oceniony został zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców
ubiegających się o zamówienie, nie dyskryminuje poszczególnych wykonawców ze względu
na ich status prawny, strukturę własnościową, a wobec wszystkich podmiotów stosuje te
same kryteria oceny ofert, terminy, tryb udzielania wyjaśnień oraz poucza o środkach
odwoławczych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w taki
sposób, który gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się, który w dniu 24 kwietnia
2009 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się wskazuje, iż aby mówić m.in. o utrudnianiu dostępu do rynku i stosowaniu
dumpingu cenowego, muszą być spełnione określone przesłanki, t.j.: 1) takie zaniżenie ceny,
którego skutkiem jest powstanie straty po stronie sprzedawcy w określonej grupie towarowej,
2) eliminacja z rynku innych przedsiębiorców wynikać musi z dominującej pozycji
stosującego dumping. W sprawie niniejszej Odwołujący się nie ma pozycji dominującej na
lokalnym rynku, ani też nie oferował swoich usług ze stratą.
Nie budzi przy tym wątpliwości, iż podanie przez Odwołującego się ceny ofertowej na
poziomie zbliżonym do pozostałych oferentów nie daje podstaw do uznania, iż złożenie jej
ma celu eliminację z rynku pozostałych oferentów.
Z uwagi na fakt, iż Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iż przeznacza na
zadanie 19.967.065,00 zł, nie podał natomiast czynników cenotwórczych tj. wartości
robocizny oraz kosztów zakupu, w oparciu o które została wyliczona ww. wartość, wobec
powyższego nie można stwierdzić, iż cena zaproponowana przez Odwołującego jest rażąco
niska do wartości zamówienia i jej zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący się wskazuje ponadto, że kosztorysy inwestorskie nie przewidują
odrębnej pozycji kosztów zakupu, co jest zgodne z przepisami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389).
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego interes prawny Odwołującego się został
naruszony, bowiem stosując wyłącznie zasady określone w SIWZ, Odwołujący się zajął
drugie miejsce w kolejności ofert najkorzystniejszych.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron, zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Jedną z przesłanek stanowiących o skuteczności wnoszonych środków ochrony
prawnej jest uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, jakiego może
doznać lub doznał wykonawca, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Przesłanka ta ma charakter materialnoprawny i
podlega badaniu na rozprawie, w przeciwieństwie do przesłanek formalnoprawnych, których
zamknięty katalog wymieniony został w przepisie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, a ich ocena
następuje na posiedzeniu. Jakkolwiek na tle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykształciły
się dwie koncepcje rozumienia interesu prawnego, to niezależnie od powyższego Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż w zamówieniach podprogowych (w niniejszym
postępowaniu poniżej 5 150 000 euro – wartość szacunkowa zamówienia), w sytuacji gdy
kwestionowane są czynności zamawiającego, możliwe jest funkcjonowanie tylko jednej z
nich. Otóż, biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, przedmiotem
odwołania w ww. postępowaniach może być rozstrzygnięcie protestu, które dotyczy jedynie
dwóch czynności wywierających bezpośredni skutek wobec wykonawcy wnoszącego środek
ochrony prawnej, tj. wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, interes
prawny korzystającego ze środków ochrony prawnej, musi wiązać się z możliwością
uzyskania zamówienia. Celem ustawodawcy było bowiem umożliwienie wykonawcom obrony
swoich praw, po to aby zapobiec ich eliminacji z postępowań w sposób niezgodny z prawem,
przy założeniu, że skuteczne zakwestionowanie wskazanych czynności przełoży się ma
możliwość uzyskania zamówienia. Zauważyć jednakże należy, iż skutek taki nastąpi jedynie
w okolicznościach, gdy w wyniku uwzględnienia środka ochrony prawnej zostanie wzruszona
(dojdzie do jej unieważnienia) czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Oznacza to, iż niewystarczające jest zakwestionowanie jednej z podstaw wskazanych
czynności. W powyższej sytuacji bowiem, czynność pozostaje skuteczna, a trafność
podniesionych we wskazanym zakresie zarzutów miałaby jedynie ten skutek, że odpadłaby
jedna z przesłanek podjętej czynności. Jednakże opisane działanie wykonawcy nie
doprowadziłoby do sytuacji, w której ma realną możliwość uzyskania zamówienia. W
niniejszej sprawie zachodzą ww. okoliczności, co uzasadnia stanowisko, iż Odwołujący się
nie posiada interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Należy bowiem
zauważyć, że jak wynika z pisma z dnia 7 kwietnia 2009 r., podstawą odrzucenia oferty był
nie tylko fakt, iż oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ale również okoliczność, że nie
odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 2 ustawy Pzp). Podniesienie jedynie zarzutu (co
Odwołujący się potwierdził na rozprawie), iż określenie wskaźnika zakupów na poziomie 0 zł,
nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp, powoduje, że wykonawca jednocześnie przyznaje, iż wskazana podstawa faktyczna
przesądza o niezgodności oferty z SIWZ (brak bowiem zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Sformułowanie zarzutów w przedstawiony sposób, nie daje
Odwołującemu się możliwości uzyskania zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż brak
podstaw do uznania, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jakkolwiek w
piśmie z dnia 7 kwietnia 2009 r. Zamawiający wskazał jedynie, iż „oferta ma charakter
dumpingowy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”, nie podając wprost przepisu, to z rozstrzygnięcia protestu wynika,
iż chodzi o przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Hipotezą normy zawartej we wskazanym
przepisie jest sytuacja, w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku
przez sprzedaż m.in. usług poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku pokrywa się z pojęciem „utrudniania
prowadzenia działalności gospodarczej” (J. Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o sprzedaży poniżej kosztów świadczenia możemy
mówić w okolicznościach, gdy sprzedaż nastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych
przez sprawcę czynu. Nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia koszty przeciętne
ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej, koszty ponoszone przez przedsiębiorcę
dotkniętego tym czynem. Sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do
zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest
ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak
więc, dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w innym celu, którym w
szczególności może być próba wejścia na rynek. W takich wypadkach odniesiony uboczny
skutek, nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy nie będzie miał znaczenia.
Warunkiem realizacji wskazanej przesłanki celu jest dysponowanie przez sprawcę
potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić. Zasadniczo warunkiem dyktowania innym
podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej,
która oznacza, że nie spotyka się on z istotną konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie
miał podstaw do uznania, iż działania Odwołującego się stanowią wskazany czyn
nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przyjąć, że zaoferowanie wskaźnika kosztów zakupu
(liczonego od materiałów i urządzeń) spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia
działalności gospodarczej innym wykonawcom. Tym bardziej, że chodzi o jeden z elementów
ceny o wadze 20%.
Zauważyć należy, iż stwierdzenie przez Zamawiającego czynu nieuczciwej
konkurencji jest możliwe po zbadaniu wszystkich znamion go określających. W niniejszej
sprawie Zamawiający tego nie uczynił, nie miał zatem podstaw do rozstrzygnięcia w sposób

jednoznaczny przedmiotowej kwestii. Co więcej, Zamawiający nie uznał za wiarygodne
oświadczenia Odwołującego się, iż ze względu na wieloletnią współpracę z hurtowniami
zajmującymi się dystrybucją materiałów i urządzeń, dostawa tychże towarów odbywa się
bezpłatnie na teren budowy, a uzyskiwane upusty pokrywają ewentualne koszty zakupu.
Zamawiający oczekiwał w tym przedmiocie dowodów. Jednakże Zamawiający pominął fakt,
iż wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczą jedynie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny i procedura powyższa prowadzona w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Zatem, po pierwsze ustalenie nawet, iż została zaoferowana cena, która
nie pokrywa kosztów wykonania robót nie jest wystarczającą przesłanką do stwierdzenia
czynu nieuczciwej konkurencji. Po drugie, odmiennie niż ma to miejsce w przypadku
ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, na etapie badania ofert to nie wykonawcę
obciąża obowiązek wykazania, iż oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a tym
bardziej wyjaśnienia składanie w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą być
przesadzające w tej sprawie, z tego powodu chociażby, że zostały złożone w innym celu.
Zatem, kwestionowanie oświadczeń Odwołującego się jest nieuprawnione ze
względów o których była mowa powyżej, jak i z uwagi na fakt, iż brak dołączenia umów
świadczących o współpracy Odwołującego się na wskazanych warunkach, nie stanowi o
braku wiarygodności oświadczeń wykonawcy. Nie można pominąć faktu, iż Odwołujący się
składał oświadczenia w celu wykazania innych okoliczności, a ponadto powszechnie
wiadomo, iż na rynku materiałów i urządzeń, „duży” kontrahent może liczyć na upusty i
rabaty w różnej formie. Jedną z nich może być bezpłatna dostawa, inną obniżenie ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wyjaśnienia
Odwołującego się są sprzeczne. Odwołujący się wskazał, iż co do zasady ma
zagwarantowaną bezpłatną dostawę, jednakże w sytuacji, gdyby był zmuszony pokryć
koszty transportu zewnętrznego oraz załadunku i rozładunku, powyższe nie wpłynie na
wysokość wskaźnika kosztów zakupu, gdyż udzielone rabaty zbilansują poniesione koszty.
Podjęte w postępowaniu czynności wskazują, iż Zamawiający w sposób wadliwy
rozumie pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Znamiona tego czynu, jak wskazano wyżej, nie ograniczają się jedynie do sprzedaży usługi
poniżej kosztów jej świadczenia.
Stąd, wywody Zamawiającego dotyczące oceny wyjaśnień Odwołującego się i
ciężaru dowodu nie mają żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy. Twierdzenia
Zamawiającego w tym przedmiocie zmierzają bowiem do wykazania, iż zaoferowana cena
jest rażąco niska, podczas gdy nie stanowiła ona podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
się. Tymczasem ustawodawca w sposób wyraźny dokonał rozróżnienia pojęcia rażąco
niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem jakakolwiek próba utożsamiania tych
instytucji jest nieuprawniona. Zaś, stwierdzenie rażąco niskiej ceny nie daje możliwości

jednoczesnego przypisania wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji. W tych
okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3, a w konsekwencji art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, znalazł potwierdzenie.
Brak podstaw do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący się nie wskazał okoliczności
faktycznych uzasadniających przedmiotowy zarzut.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za przedwczesny,
nie doszło bowiem do udzielenia zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Niezależnie od braku interesu prawnego Odwołującego się w niniejszym
postępowaniu, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, gdyby nawet przyjąć stanowisko
przeciwne, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zwrócić należy bowiem uwagę, że
zakwestionowanie tylko jednej z przesłanek odrzucenia oferty, daje jedynie możliwość oceny
prawidłowości określenia przedmiotowej podstawy, a nie czynności jako takiej (odrzucenie
oferty). W związku z powyższym stwierdzenie, iż oferta Odwołującego się nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji pozostaje bez wpływu na skuteczność czynności odrzucenia oferty,
a w konsekwencji na wynik postępowania. Odwołujący się nie zakwestionował bowiem
drugiej podstawy odrzucenia jego oferty, jaką była niezgodność z SIWZ. W tych
okolicznościach, stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które nie ma istotnego wpływu
na wynik postępowania, nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania (art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp).

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………



………………………………