KIO/UZP 558/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 558/09
WYROK
z dnia 14 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7,
97-400 Bełchatów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Onkologii – Instytut
im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie, u. Roentgena 5,
02-781 Warszawa protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r.
przy udziale Krzysztofa Rdesta prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
EMKA Handel Usługi Krzysztof Rdest z siedzibą w śyrardowie,
ul. Gen. Grota Roweckiego 6, 96-300 śyrardów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie,
ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
w Bełchatowie ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów.
U z a s a d n i e n i e
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie z siedzibą w Warszawie,
zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wywóz i utylizację odpadów specyficznych
poszpitalnych, tkanki ludzkiej, przeterminowanych leków cytostatycznych i cytotoksycznych
z Centrum Onkologii – Instytutu im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie przy
ul. W.K.Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 30 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 20-028560.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 30 marca 2009 r.)
Zamawiający poinformował wykonawcę ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze oferty wykonawcy Krzysztofa Rdesta
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKA Handel Usługi Krzysztof Rdest
z siedzibą w śyrardowie, zwanego dalej „EMKA” jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze
najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3;
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. wykluczenie wykonawcy EMKA z postępowania i odrzucenie jego oferty,
3. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż:
1. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 825.140,00 zł. Natomiast
oferta wykonawcy EMKA opiewa na kwotę 477.250,82 zł, tym samym stanowiąc
rażąco niską cenę w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowana
kwota wynosi niewiele ponad 50% ceny ustalonej przez Zamawiającego. Dlatego też
oferta wykonawcy EMKA powinna być odrzucona.
2. Złożenie przedmiotowej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż oferowanie
ceny w wysokości 1,22 zł netto za 1 kg odpadów nie pokrywa kosztów świadczenia
odbioru i unieszkodliwiania odpadów.
3. Wykonawca EMKA wskazał, iż w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych
o kodach 18 01 08 oraz 18 01 09 będzie korzystał z potencjału i osób Szpitala
Wojewódzkiego im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży, zwanego dalej
„Szpitalem w Łomży”, przy czym nie załączył zobowiązania podwykonawcy do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia w
zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych, tym samym powinien być
wykluczony z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem 6 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca EMKA otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 8 kwietnia 2009 r. wykonawca EMKA przystąpił do protestu (wpływ do
Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2009 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując m.in., iż rażąco niska
cena jest pojęciem subiektywnym i relatywnym, a dla jej ustalenia koniecznym jest
znalezienie punktu odniesienia, za który przyjmuje się przedmiot zamówienia i jego wartość.
Tak więc za cenę rażąco niską należy uznać taką ofertę, której cena jest nierealna w relacji
do cen rynkowych podobnych zamówień, tym samym wskazuje ona na wykonanie
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający podzielił
pogląd, iż z załączonej umowy zawartej pomiędzy wykonawcą EMKA, a Szpitalem w Łomży
wynika jej ważność do dnia 1 czerwca 2009 r. , co nie może stanowić bezwzględnej
podstawy odrzucenia jego oferty.
Nadto dodał, iż - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - zwróci się do wykonawcy EMKA
o uzupełnienie dokumentu potwierdzającego możliwość dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym przez cały okres trwania umowy.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 28 kwietnia 2009 r., wpływ do
Zamawiającego faksem w dniu 24 kwietnia 2009 r., data nadania do UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 24 kwietnia 2009 r.), podtrzymując zarzuty
i argumenty zawarte w proteście, oraz wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11 maja 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca EMKA przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę EMKA nie
potwierdził się
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu” ustęp. 1 pkt 2 zamieścił postanowienie, iż o przedmiotowe zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Na potwierdzenie powyższego, żądając przedłożenia:
wykazu wykonanych usług (…) oraz załączenia dokumentów potwierdzających (referencje),
że te usługi zostały wykonane należycie – wypełniony załącznik nr 5 do SIWZ, informacji
dotyczących przeznaczonych do wykonania zamówienia posiadanych urządzeń i ich
wydajności oraz listy posiadanych pojazdów specjalistycznych, przeznaczonych do
wykonania zamówienia i ich ładowność.
Wykonawca EMKA, oprócz „Wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia
urządzeń”, w którym pod pozycją 3 wyspecyfikował spalarnię znajdującą się na terenie
Szpitala w Łomży, w załączeniu do złożonej oferty przedłożył umowę z dnia
1 czerwca 2007 r., nr 0387/07/PW dotyczącą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych
oraz aneks do przedmiotowej umowy, zawartą ze Szpitalem w Łomży, który – zgodnie
z § 1 umowy – przyjmuje do spalania wyspecyfikowane w nim odpady. Przedmiotowa
umowa została zawarta na okres 2 lat od daty podpisania umowy, tj. do dnia
1 czerwca 2009 r.
W oparciu o powyższe Izba stwierdziła, iż z treści dokumentów złożonych przez
wykonawcę EMKA w zakresie unieszkodliwiania odpadów o kodach 18 01 08 i 18 01 09
wynika, iż potwierdził on spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkładając
dokumenty wymagane w rozdziale VIII ust. 2 lit. a-c), a także umowę zawartą ze Szpitalem
w Łomży, pomimo iż konieczność jej przedstawienia nie wynikała z treści SIWZ. Mimo braku
powyższego, a po wezwaniu go do ich uzupełnienia przedstawił także aneks do
przedmiotowej umowy z dnia 1 czerwca 2007 r., nr 0387/07/PW, przedłużający okres
przyjmowania odpadów do unieszkodliwiania przez Szpital w Łomży (umowę przedłużono na
czas nieokreślony). Tym samym wykazał, iż posiada do swej dyspozycji zasoby Szpitala w
Łomży niezbędne do wykonania zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający nie wymagał
ściśle określonego dokumentu, który zawierałby określoną wcześniej w SIWZ treść nie może
on dopiero na etapie oceny ofert dokonywać oceny charakteru powiązań pomiędzy tymi
podmiotami poprzez jego uszczegóławianie. Wymaganie Zamawiającego dotyczące
dysponowania zakładem utylizacji odpadów medycznych o wydajności zapewniającej
unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego istotnie znajduje się w opisie
przedmiotu zamówienia, niemniej jednak dotyczy etapu realizacji umowy, i nie stanowi
warunku udziału w postępowaniu. Tak więc wykonawca nie musiał przedstawiać tych
dokumentów na etapie składania ofert. Natomiast możliwość powstania w przyszłości
ewentualnych naruszeń ustawy Pzp nie może być rozpatrywana na etapie oceny i badania
ofert, ale dopiero na etapie wykonania umowy. Tym samym Izba uznała, iż zarzut
postawiony wykonawcy EMKA, a polegający na niespełnieniu warunków udziału w
postępowaniu nie potwierdził się.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy EMKA nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający wartość przedmiotowego zamówienia oszacował na
kwotę 673.344,26 zł netto (druk ZP-1). Natomiast bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę 825.140,00 zł brutto, jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (druk ZP-1/PN).
Wykonawca EMKA za realizację przedmiotu zamówienia (za okres dwóch lat)
zaoferował kwotę netto w wysokości 446.028,80 zł oraz kwotę brutto w wysokości
477.250,82 zł. Jednocześnie za 1 kg odpadu zaoferował cenę netto w wysokości 1,12 zł
netto i cenę brutto w wysokości 1,20 zł.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż aby mówić o cenie rażąco niskiej,
zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za
przedmiot zamówienia, a nie cenę jednostkową, mimo iż w tym stanie faktycznym jest ona
identyczna dla wszystkich pozycji. Dlatego też należy się odnieść do wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o kwotę podatku od towarów i usług w stosunku do ceny oferty,
która istotnie jest niższa od wartości brutto kwoty, którą Zamawiający podał przed otwarciem
ofert.
Jednak – jak Zamawiający oświadczył na rozprawie - kwota, która została przez niego
podana przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia jest kwotą błędną, gdyż do kwoty z ogłoszenia dodał podatek o stawce VAT
22%, zamiast prawidłowo o stawce VAT 7%. Oznacza to, iż kwota, którą faktycznie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota w wysokości 723.668,00 zł. Tak więc
różnica pomiędzy kwotą, którą powinien był podać Zamawiający przed otwarciem ofert, a
ceną oferty wykonawcy EMKA wynosi 246.417,18 zł, co stanowi różnicę o 34,05%. Niemniej
jednak zaoferowana kwota powinna być odniesiona do wartości szacunkowej zamówienia, a
nie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc
kwoty, którą powinien był podać na otwarciu ofert. Nadto brak jest w obowiązujących
przepisach również jakiegokolwiek wskazania, jaka różnica pomiędzy wartością szacunkową
zamówienia, a ceną oferty powinna wskazywać na istnienie rażąco niskiej ceny.
Do uznania, czy cena oferty jest niewiarygodna należy ją również odnieść do cen
rynkowych podobnych zamówień i ustalić, czy cena zaoferowana przez wykonawcę EMKA
jest ceną rażąco niską w stosunku do cen obowiązujących na rynku tego rodzaju usług.
Ceny za wywóz i utylizację 1 kg odpadu w roku 2008 na rynku warszawskim kształtowały się
– jak oświadczył Przystępujący i Zamawiający na rozprawie, a czemu Odwołujący nie
zaprzeczył - na poziomie od 1,20 zł do 1,30 zł, a ich wysokość zależy od odległości miejsca,
w którym są one unieszkodliwiane. Im większa jest odległość od miejsca odbioru odpadów
do miejsca ich unieszkodliwiania tym wyższy jest koszt transportu, co niewątpliwie rzutuje na
cenę wywozu i unieszkodliwiania 1 kg odpadu. Tak więc każdy z wykonawców konstruując
ofertę czynnik ten bezsprzecznie musiał wziąć pod uwagę. Wykonawca EMKA
unieszkodliwiać będzie odpady o kodach 18 01 03 w śyrardowie, a odpady o kodach 18 01
08 i 18 01 09 w Łomży. Natomiast Odwołujący czynności tej będzie dokonywał w
Bełchatowie lub Sandomierzu.
Skoro Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, czy cena podana w
ofercie wykonawcy EMKA jest rażąco niska to ciężar udowodnienia, iż taka sytuacja w
danym stanie faktycznym wystąpiła spoczywa na Odwołującym, a więc osobie, która zgodnie
z art. 6 k.c. z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie tylko, że nie
udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, iż cena zaoferowana przez wykonawcę EMKA nosi
znamiona ceny rażąco niskiej. Natomiast kontekście wyjaśnień złożonych na rozprawie
stwierdzić należy, iż zaoferowana cena nie jest ceną niewiarygoodną i oderwaną od cen
obowiązujących na rynku, a wręcz przeciwnie jest porównywalna z cenami aktualnie
oferowanymi na rynku tego rodzaju zamówień i nie wskazują na to, iż przedmiot zamówienia
byłby wykonywany poniżej kosztów.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 14 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7,
97-400 Bełchatów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Onkologii – Instytut
im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie, u. Roentgena 5,
02-781 Warszawa protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r.
przy udziale Krzysztofa Rdesta prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
EMKA Handel Usługi Krzysztof Rdest z siedzibą w śyrardowie,
ul. Gen. Grota Roweckiego 6, 96-300 śyrardów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie,
ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
w Bełchatowie ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów.
U z a s a d n i e n i e
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie z siedzibą w Warszawie,
zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wywóz i utylizację odpadów specyficznych
poszpitalnych, tkanki ludzkiej, przeterminowanych leków cytostatycznych i cytotoksycznych
z Centrum Onkologii – Instytutu im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie przy
ul. W.K.Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 30 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 20-028560.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 30 marca 2009 r.)
Zamawiający poinformował wykonawcę ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze oferty wykonawcy Krzysztofa Rdesta
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EMKA Handel Usługi Krzysztof Rdest
z siedzibą w śyrardowie, zwanego dalej „EMKA” jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze
najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3;
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. wykluczenie wykonawcy EMKA z postępowania i odrzucenie jego oferty,
3. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż:
1. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 825.140,00 zł. Natomiast
oferta wykonawcy EMKA opiewa na kwotę 477.250,82 zł, tym samym stanowiąc
rażąco niską cenę w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowana
kwota wynosi niewiele ponad 50% ceny ustalonej przez Zamawiającego. Dlatego też
oferta wykonawcy EMKA powinna być odrzucona.
2. Złożenie przedmiotowej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż oferowanie
ceny w wysokości 1,22 zł netto za 1 kg odpadów nie pokrywa kosztów świadczenia
odbioru i unieszkodliwiania odpadów.
3. Wykonawca EMKA wskazał, iż w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych
o kodach 18 01 08 oraz 18 01 09 będzie korzystał z potencjału i osób Szpitala
Wojewódzkiego im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży, zwanego dalej
„Szpitalem w Łomży”, przy czym nie załączył zobowiązania podwykonawcy do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia w
zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych, tym samym powinien być
wykluczony z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem 6 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca EMKA otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 8 kwietnia 2009 r. wykonawca EMKA przystąpił do protestu (wpływ do
Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2009 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując m.in., iż rażąco niska
cena jest pojęciem subiektywnym i relatywnym, a dla jej ustalenia koniecznym jest
znalezienie punktu odniesienia, za który przyjmuje się przedmiot zamówienia i jego wartość.
Tak więc za cenę rażąco niską należy uznać taką ofertę, której cena jest nierealna w relacji
do cen rynkowych podobnych zamówień, tym samym wskazuje ona na wykonanie
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający podzielił
pogląd, iż z załączonej umowy zawartej pomiędzy wykonawcą EMKA, a Szpitalem w Łomży
wynika jej ważność do dnia 1 czerwca 2009 r. , co nie może stanowić bezwzględnej
podstawy odrzucenia jego oferty.
Nadto dodał, iż - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - zwróci się do wykonawcy EMKA
o uzupełnienie dokumentu potwierdzającego możliwość dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym przez cały okres trwania umowy.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 28 kwietnia 2009 r., wpływ do
Zamawiającego faksem w dniu 24 kwietnia 2009 r., data nadania do UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 24 kwietnia 2009 r.), podtrzymując zarzuty
i argumenty zawarte w proteście, oraz wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11 maja 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca EMKA przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę EMKA nie
potwierdził się
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu” ustęp. 1 pkt 2 zamieścił postanowienie, iż o przedmiotowe zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Na potwierdzenie powyższego, żądając przedłożenia:
wykazu wykonanych usług (…) oraz załączenia dokumentów potwierdzających (referencje),
że te usługi zostały wykonane należycie – wypełniony załącznik nr 5 do SIWZ, informacji
dotyczących przeznaczonych do wykonania zamówienia posiadanych urządzeń i ich
wydajności oraz listy posiadanych pojazdów specjalistycznych, przeznaczonych do
wykonania zamówienia i ich ładowność.
Wykonawca EMKA, oprócz „Wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia
urządzeń”, w którym pod pozycją 3 wyspecyfikował spalarnię znajdującą się na terenie
Szpitala w Łomży, w załączeniu do złożonej oferty przedłożył umowę z dnia
1 czerwca 2007 r., nr 0387/07/PW dotyczącą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych
oraz aneks do przedmiotowej umowy, zawartą ze Szpitalem w Łomży, który – zgodnie
z § 1 umowy – przyjmuje do spalania wyspecyfikowane w nim odpady. Przedmiotowa
umowa została zawarta na okres 2 lat od daty podpisania umowy, tj. do dnia
1 czerwca 2009 r.
W oparciu o powyższe Izba stwierdziła, iż z treści dokumentów złożonych przez
wykonawcę EMKA w zakresie unieszkodliwiania odpadów o kodach 18 01 08 i 18 01 09
wynika, iż potwierdził on spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkładając
dokumenty wymagane w rozdziale VIII ust. 2 lit. a-c), a także umowę zawartą ze Szpitalem
w Łomży, pomimo iż konieczność jej przedstawienia nie wynikała z treści SIWZ. Mimo braku
powyższego, a po wezwaniu go do ich uzupełnienia przedstawił także aneks do
przedmiotowej umowy z dnia 1 czerwca 2007 r., nr 0387/07/PW, przedłużający okres
przyjmowania odpadów do unieszkodliwiania przez Szpital w Łomży (umowę przedłużono na
czas nieokreślony). Tym samym wykazał, iż posiada do swej dyspozycji zasoby Szpitala w
Łomży niezbędne do wykonania zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający nie wymagał
ściśle określonego dokumentu, który zawierałby określoną wcześniej w SIWZ treść nie może
on dopiero na etapie oceny ofert dokonywać oceny charakteru powiązań pomiędzy tymi
podmiotami poprzez jego uszczegóławianie. Wymaganie Zamawiającego dotyczące
dysponowania zakładem utylizacji odpadów medycznych o wydajności zapewniającej
unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego istotnie znajduje się w opisie
przedmiotu zamówienia, niemniej jednak dotyczy etapu realizacji umowy, i nie stanowi
warunku udziału w postępowaniu. Tak więc wykonawca nie musiał przedstawiać tych
dokumentów na etapie składania ofert. Natomiast możliwość powstania w przyszłości
ewentualnych naruszeń ustawy Pzp nie może być rozpatrywana na etapie oceny i badania
ofert, ale dopiero na etapie wykonania umowy. Tym samym Izba uznała, iż zarzut
postawiony wykonawcy EMKA, a polegający na niespełnieniu warunków udziału w
postępowaniu nie potwierdził się.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy EMKA nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający wartość przedmiotowego zamówienia oszacował na
kwotę 673.344,26 zł netto (druk ZP-1). Natomiast bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę 825.140,00 zł brutto, jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (druk ZP-1/PN).
Wykonawca EMKA za realizację przedmiotu zamówienia (za okres dwóch lat)
zaoferował kwotę netto w wysokości 446.028,80 zł oraz kwotę brutto w wysokości
477.250,82 zł. Jednocześnie za 1 kg odpadu zaoferował cenę netto w wysokości 1,12 zł
netto i cenę brutto w wysokości 1,20 zł.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż aby mówić o cenie rażąco niskiej,
zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za
przedmiot zamówienia, a nie cenę jednostkową, mimo iż w tym stanie faktycznym jest ona
identyczna dla wszystkich pozycji. Dlatego też należy się odnieść do wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o kwotę podatku od towarów i usług w stosunku do ceny oferty,
która istotnie jest niższa od wartości brutto kwoty, którą Zamawiający podał przed otwarciem
ofert.
Jednak – jak Zamawiający oświadczył na rozprawie - kwota, która została przez niego
podana przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia jest kwotą błędną, gdyż do kwoty z ogłoszenia dodał podatek o stawce VAT
22%, zamiast prawidłowo o stawce VAT 7%. Oznacza to, iż kwota, którą faktycznie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota w wysokości 723.668,00 zł. Tak więc
różnica pomiędzy kwotą, którą powinien był podać Zamawiający przed otwarciem ofert, a
ceną oferty wykonawcy EMKA wynosi 246.417,18 zł, co stanowi różnicę o 34,05%. Niemniej
jednak zaoferowana kwota powinna być odniesiona do wartości szacunkowej zamówienia, a
nie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc
kwoty, którą powinien był podać na otwarciu ofert. Nadto brak jest w obowiązujących
przepisach również jakiegokolwiek wskazania, jaka różnica pomiędzy wartością szacunkową
zamówienia, a ceną oferty powinna wskazywać na istnienie rażąco niskiej ceny.
Do uznania, czy cena oferty jest niewiarygodna należy ją również odnieść do cen
rynkowych podobnych zamówień i ustalić, czy cena zaoferowana przez wykonawcę EMKA
jest ceną rażąco niską w stosunku do cen obowiązujących na rynku tego rodzaju usług.
Ceny za wywóz i utylizację 1 kg odpadu w roku 2008 na rynku warszawskim kształtowały się
– jak oświadczył Przystępujący i Zamawiający na rozprawie, a czemu Odwołujący nie
zaprzeczył - na poziomie od 1,20 zł do 1,30 zł, a ich wysokość zależy od odległości miejsca,
w którym są one unieszkodliwiane. Im większa jest odległość od miejsca odbioru odpadów
do miejsca ich unieszkodliwiania tym wyższy jest koszt transportu, co niewątpliwie rzutuje na
cenę wywozu i unieszkodliwiania 1 kg odpadu. Tak więc każdy z wykonawców konstruując
ofertę czynnik ten bezsprzecznie musiał wziąć pod uwagę. Wykonawca EMKA
unieszkodliwiać będzie odpady o kodach 18 01 03 w śyrardowie, a odpady o kodach 18 01
08 i 18 01 09 w Łomży. Natomiast Odwołujący czynności tej będzie dokonywał w
Bełchatowie lub Sandomierzu.
Skoro Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, czy cena podana w
ofercie wykonawcy EMKA jest rażąco niska to ciężar udowodnienia, iż taka sytuacja w
danym stanie faktycznym wystąpiła spoczywa na Odwołującym, a więc osobie, która zgodnie
z art. 6 k.c. z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie tylko, że nie
udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, iż cena zaoferowana przez wykonawcę EMKA nosi
znamiona ceny rażąco niskiej. Natomiast kontekście wyjaśnień złożonych na rozprawie
stwierdzić należy, iż zaoferowana cena nie jest ceną niewiarygoodną i oderwaną od cen
obowiązujących na rynku, a wręcz przeciwnie jest porównywalna z cenami aktualnie
oferowanymi na rynku tego rodzaju zamówień i nie wskazują na to, iż przedmiot zamówienia
byłby wykonywany poniżej kosztów.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła się także naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić