KIO/UZP 560/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 560/09
WYROK
z dnia 12 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z
o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-222
Kraków, ul. Bularnia 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera, 31-826 Kraków, os. Złotej Jesieni 1 protestu z
dnia 6 kwietnia 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. (lider), 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna 118, Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Sita Kraków Sp.
z o.o., 31-764 Kraków, ul. Darwina 66, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
odwołującego.
przy udziale konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód (lider konsorcjum), 31-215
Kraków, ul. śabiniec 46, Adam Gołygowski, Zbigniew Gołygowski, Marek Kalicki
prowadzący wspólnie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KONTENER” s.c, 30-243
Kraków, ul. Zagrodzie 25 zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen
Plus Sp. z o.o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-
222 Kraków, ul. Bularnia 5,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul.
Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera, 31-
826 Kraków, os. Złotej Jesieni 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-
222 Kraków, ul. Bularnia 5.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi specjalistycznego sprzątania,
całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitala, dezynfekcji, dezynsekcji i
deratyzacji, segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i
komunalnych do miejsca ich składowania, transportu wewnętrznego i usług pomocniczych w
oddziałach szpitala, oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów zielonych, usuwania
śniegu i lodu oraz wywozu odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych,
placów i terenów zielonych (numer referencyjny 11/ZP/2009). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2009 r.,
2009/S 19-027236.
Zamawiający w dniu 27 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. Adam
Gołygowski, Zbigniew Gołygowski, Marek Kalicki, zwani dalej konsorcjum Naprzód.
W dniu 6 kwietnia 2009 roku protest do zamawiającego wniosło konsorcjum firm:
Aspen Sp. z o.o., Aspen Plus Sp. z o.o., zwani dalej konsorcjum Aspen, wobec czynności:
1) zaniechania wezwania w trybie art. 26.3 i art. 90 ust. 1 ustawy konsorcjum Naprzód do
uzupełnienia OC oraz oświadczenia w zakresie podwykonawcy oraz złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty;
2) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Naprzód na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 1-5, 8 i art. 24 ust. 4 ustawy;
3) oceny ofert;
4) wyboru oferty konsorcjum Naprzód i zaniechanie wyboru oferty protestującego.
Względem wybranej oferty, wątpliwości konsorcjum Aspen powzięło w związku z
analizą stosunku zaproponowanej ceny do zakresu zamówienia oraz do przedstawionej
przez konsorcjum Naprzód organizacji pracy (w tym liczby zatrudnionych osób) przy
realizacji zamówienia, opierając się na własnej wiedzy i wieloletnim doświadczeniu w
realizacji zamówień na usługi podobne lub identyczne. Protestujący wskazał, iż przyjęte
przez konsorcjum Naprzód założenia co do liczebności personelu są wyższe o przeszło 20%
od założeń konkurentów, a tym samym generują wyższe koszty osobowe, a mimo tego cena
oferty konsorcjum Naprzód jest niższa o co najmniej 1,5 mln zł. od cen pozostałych
konkurentów. Każdy z wykonawców był zmuszony kalkulować cenę usługi z uwzględnieniem
wynagrodzenia należnego wszystkim przejmowanym pracownikom, a także formy ich
zatrudnienia (zgodnie z art. 231 kodeksu pracy). Transfer wszystkich pracowników
świadczących pracę na rzecz dotychczasowego wykonawcy przy realizacji przedmiotowych
usług u zamawiającego, nastąpi ex lege na aktualnych na dzień przejęcia warunkach.
Zdaniem protestującego, przy utrzymaniu zaoferowanej przez konsorcjum Naprzód ceny,
należyte wykonanie kontraktu objętego zamówieniem może okazać się nierealne i narazić
zamawiającego na szkody.
W ocenie protestującego umowa konsorcjum zawarta została pomiędzy osobą prawną oraz
umową spółki cywilnej, która w ogóle nie posiada zdolności kontraktowej, a w takim stanie
rzeczy umowa konsorcjalna nie została zawarta, a konsorcjum w istocie nie zostało
powołane. Na tej podstawie oferta konsorcjum Naprzód-Kontener powinna zostać odrzucona
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, jako niebyła.
Z ostrożności, protestujący dokonał analizy zapisów umowy konsorcjalnej, w której
konsorcjanci w § 6 w pełni wyłączyli odpowiedzialność solidarną przewidzianą w art. 141
ustawy pzp i na tej podstawie oferta podlega odrzuceniu jako sprzeczna z ustawą, ponieważ
umowa konsorcjum jest w całości nieważna (art. 58 § 3 in fine kodeksu cywilnego). Skoro
umowa konsorcjum stała się częścią oferty i zastrzega zgodność umowy z treścią oferty, nie
będzie możliwe zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. Strony konsorcjum
wyłączyły względem siebie odpowiedzialność ex contractu z tytułu tej umowy, ponosząc
względem siebie odpowiedzialność wyłącznie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy z zamawiającym. Zatem w przypadku wycofania pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum nie wywoływało by odpowiedzialności z tytułu uniemożliwienia zawarcia umowy
z konsorcjum.
Protestujący uznał, iż spółka cywilna, skoro nie posiada zdolności prawnej, to nie może być
podmiotem zobowiązanym względem zamawiającego. Odpowiedzialność mogą ponosić
tylko wspólnicy, na których nie wystawiono gwarancji bankowej. Treść oświadczenia
gwaranta nie może podlegać wykładni rozszerzającej w ten sposób, aby uznać iż bank z
tytułu gwarancji ponosi odpowiedzialność za wspólników spółki wskazanej w treści
gwarancji. Tym samym, należało uznać, iż konsorcjum Naprzód w ogóle nie wniosło wadium,
co skutkuje koniecznością wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp.
Z uwagi na powyższe, w ocenie protestującego oferta konsorcjum Naprzód podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8.
Niezależnie od powyższego, w proteście podniesiono dodatkowe zarzuty względem oferty
konsorcjum Naprzód, tj, braku złożenia oświadczenia podwykonawcy o udostępnieniu
stosownego potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie
dezynsekcji, deratyzacji i mycia okien na wysokościach, co do których usług wykonawca
oświadczył, iż wykona je z udziałem podwykonawców. W ocenie protestującego,
zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia takiej deklaracji ważnej na
dzień składania ofert.
Ponadto, złożona w ofercie polisa ubezpieczeniowa dotyczy tylko jednego z członków
konsorcjum, tj S.I. Naprzód. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego też warunek taki powinien spełniać każdy z
nich. Zamawiający powinien wezwać konsorcjum do złożenia polisy OC dotyczącej partnera
konsorcjum ważnej na dzień składania ofert.
Protestujący wskazał, iż analiza stosunków cen ofertowych, zakresu zamówienia oraz
przyjętej przez poszczególnych wykonawców organizacji pracy (liczebność personelu, formy
zatrudnienia) powinna doprowadzić zamawiającego do uznania zasadności wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy, konsorcjum Naprzód-Kontener do złożenia wyjaśnień odnośnie
ceny. Z wiedzy i doświadczenia protestującego możliwe jest potwierdzenie zaoferowania
rażąco niskiej ceny, skutkującej odrzuceniem oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości w dniu 15 kwietnia 2009 roku, uznając iż oferta
konsorcjum Naprzód nie zawiera ceny rażąco niskiej, gdyż różnica pomiędzy ceną oferty
odwołującego stanowi niewiele ponad 1 % wartości zamówienia. W odniesieniu do
pracowników, którzy będą przejęci z tytułu wstąpienia w stosunek pracy na podstawie art.
231 kp, zamawiający wskazał, iż dotyczy to tylko 28 pracowników, a do wykonania
zamówienia, na co wskazują założenia wykonawców, potrzeba nie mniej niż 125 osób.
Zatem, w odniesieniu do znaczącej liczby pracowników wykonawca posiada swobodę w
ustaleniu kosztów pracy.
Zamawiający uznał za skrót myślowy wskazanie w oznaczeniu podmiotu w treści umowy
konsorcjum oraz dokumencie gwarancji bankowej, sformułowania „Kontener s.c.”, który nie
może powodować nieważności umowy konsorcjum, czy też nieważności samej gwarancji.
Zamawiający wskazał, iż nie ma na obecnym etapie, tj. przed wyborem oferty, kompetencji
do kontroli treści umowy konsorcjum, a jej postanowienia nie mogą zatem wywoływać
negatywnych skutków prawnych. Ponadto, art. 141 ustawy pzp ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, a dyspozycja tej normy nie może być zmieniona wolą stron.
Zamawiający nie podzielił poglądu o zaistnieniu podstawy do wezwania konsorcjum Naprzód
do złożenia zobowiązania podwykonawcy o udostępnieniu potencjału niezbędnego do
wykonania zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odnosi się do innej sytuacji, niż ta
której dotyczy protest, tj. legitymowania się wiedzą i doświadczeniem oraz dysponowania
potencjałem technicznym i ludzkim potrzebnym do wykonania zamówienia. W niniejszym
postępowaniu ocena spełniania warunku dokonana został na podstawie wykazu usług.
Argument protestującego byłby zasadny, gdyby konsorcjum Naprzód powołując się na
potencjał techniczny i ludzki innego podmiotu nie przedstawił jednocześnie oświadczenia
tego podmiotu o udostępnieniu potencjału. Samo wskazanie, iż część usług realizowanych
będzie przez podwykonawcę nie oznacza w ocenie zamawiającego, iż wykonawca nie
dysponuje potencjałem niezbędnym do wykonania zamówienia.
Zamawiający uznał, iż polisa OC może być przedłożona jedynie przez jednego z
uczestników konsorcjum, w celu potwierdzenia potencjału ekonomiczno-finansowego, a nie
w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający uznał za dopuszczalne
składanie wspólnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających oświadczenia, iż
wykonawcy spełniają razem warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. Jest
bowiem rzeczą naturalną, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie są wobec
siebie komplementarni.
Konsorcjum Aspen wniosło w dniu 24 kwietnia 2009 roku odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymano zarzuty i argumentację zawartą w
proteście wraz z żądaniem unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania
konsorcjum Naprzód do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia i
odrzucenia oferty konsorcjum Naprzód oraz dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzupełnieniu dotychczasowej argumentacji, w odwołaniu wykonawca szeroko
odniósł się do charakteru stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje na skutek zawarcia
umowy o udzielenie gwarancji przez bank i sposobu dokonywania wykładni oświadczenia
banku złożonego w treści gwarancji bankowej załączonej do oferty z tytułu wadium. W
ocenie odwołującego, treść oświadczenia, w szczególności oznaczenie podmiotu, którego
zobowiązania zabezpiecza bank, należy interpretować ściśle i nie jest dopuszczalne
stosowanie wykładni rozszerzającej przez uznanie, że zabezpiecza ona zobowiązania
wspólników spółki cywilnej, tak jak czyni to zamawiający.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz
uczestników postępowania, a także dowodów złożonych na rozprawie, skład orzekający
ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyż na skutek czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca pozbawiony został
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Na podstawie protokołu postępowania
stwierdzono, iż odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która podlegała
ocenie i uzyskała 49,365 punktów, jako trzecia w kolejności po ofercie wybranej. Interes
prawny wykonawcy należy badać na dzień składania środka ochrony prawnej. Podnoszony
na rozprawie zarzut braku interesu prawnego wykonawcy, opierający się na wyniku
rozstrzygnięcia odwołania rozpatrywanego łącznie z przedmiotowym odwołaniem, nie mógł
się ostać. Wykazanie się interesem prawnym jest materialno prawną przesłanką, której brak
spełnienia skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Oceny interesu prawnego wykonawcy należy dokonać w oderwaniu od zarzutów
podnoszonych względem odwołującego, których rozpoznanie warunkowani jest
stwierdzeniem wypełnienia przesłanki dla skutecznego wniesienia odwołania.
W dalszej kolejności skład orzekający potwierdza, iż odwołanie pomimo, że nie
powtarza argumentów i zarzutów opisanych w proteście, wniesione został w zakresie
odpowiadającym zarzutom podniesionym w proteście. Odwołujący wyraźnie na stronie 3
odwołania wskazał, iż w pełnej rozciągłości podtrzymuje argumentację przedstawioną w
proteście stanowiącym załącznik nr 1, jako integralna część odwołania. Wykonawca
przytoczył zarzuty i żądania protestu, które zostały przez zamawiającego oddalone, a
następnie uzupełnił dotychczasową argumentację w zakresie zarzutu braku wniesienia
wadium przez konsorcjum Naprzód. Na tej podstawie Izba uznała, iż rozpoznaniu podlegają
wszystkie zarzuty wskazane w proteście.
W zakresie zarzutu złożenia przez konsorcjum Naprzód oferty zawierającej rażąco
niską cenę, skład orzekający uznał, iż odwołujący nie przedstawił dowodów
potwierdzających stawiany zarzut. Poza twierdzeniami odwołującego, w których odwołuje się
on do własnego doświadczenia w świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia, nie
przedstawił on żadnego dowodu na fakt niedozwolonego zaniżenia ceny przez wybranego
wykonawcę. W dalszej kolejności, odwołujący stwierdził, iż zamawiający winien powziąć
wątpliwość co do sposobu obliczenia ceny i wezwać wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy do złożenia wyjaśnień. W tym zakresie, skład orzekający Izby uznał, iż odwołując w
żaden sposób poza własnym stwierdzeniem nie udowodnił wystąpienia okoliczności, które
powinny skłonić zamawiającego do powzięcia wątpliwości i wypełnienia procedury
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Na podstawie porównania
ceny zaoferowanej przez konsorcjum Naprzód z wartością zamówienia oszacowaną przez
zamawiającego, jak i z ofertą odwołującego, skład orzekający stwierdził, iż występująca
różnica nie uzasadniał podejrzenia co do możliwości złożenia oferty z ceną niewiarygodną
oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Na tej podstawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp należało oddalić.
Skład orzekający nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Naprzód na tej podstawie, iż nie
zawiązano konsorcjum na podstawie umowy załączonej do oferty.
W toku rozprawy, odwołujący stwierdził, iż fakt zawarcia umowy konsorcjum pomiędzy osobą
prawną oraz umową spółki cywilnej oznacza, iż umowa taka nie została zawiązania, a tym
samym oferta nie została złożona przez konsorcjum i na tej podstawie oferta winna być
odrzucona, jako niebyła.
Skład orzekający potwierdził na podstawie oferty złożonej w postępowaniu, iż został
ona złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, tj.
Spółdzielnię Inwalidów Naprzód oraz przedsiębiorców Adama Gołygowskiego, Zbigniewa
Gołygowskiego i Marka Kalickiego prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. z siedzibą w Krakowie. Wskazuje na to w
sposób niepodważalny treść samej oferty (formularza cenowego), jak i całość załączonych
dokumentów i oświadczeń. Dla skutecznego złożenia oferty przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia, ustawa prawo zamówień publiczny nie
przewiduje, żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy
pzp). Stosowne pełnomocnictwo udzielone w dniu 25 lutego 2009 r. znajduje się na 46
stronie oferty (umowa konsorcjum), w którym umocowania do reprezentowania konsorcjum
wobec zamawiającego udzielono liderowi konsorcjum - Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Na
tej podstawie należało uznać, iż oferta została złożona prawidłowo, a na tą ocenę nie ma
wpływu treść załączonej umowy konsorcjum. Zamawiający nie miał obowiązku analizowania
postanowień umowy, która nie stanowi treści oferty, a jedynie potwierdza fakt złożenia oferty
wspólnej. Sam sposób oznaczenia strony umowy, jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Kontener” s.c., nie oznacza, iż zawarto umowę z podmiotem nie posiadającym zdolność
kontraktowej. Zdolność taką posiadają wspólnicy spółki cywilnej, którzy złożyli oświadczenie
o zawiązaniu konsorcjum ze Spółdzielnią Inwalidów Naprzód. Na tej podstawie nie znalazło
uznania twierdzenie odwołującego, iż oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 8 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego załączona do oferty gwarancja bankowa o numerze
16/2009/05 wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Radomsku z dnia 5 marca 2009 roku,
zabezpiecza ofertę z tytułu wadium złożoną przez konsorcjum w przedmiotowym
postępowaniu. Treść gwarancji potwierdza bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie
banku do zapłaty na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. L. Rydygiera w
Krakowie należności do kwoty 500.000 zł. z tytułu zobowiązań należnych od „Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” z siedzibą 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46, REGON: 000453204 / Lider
Konsorcjum/ oraz Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „Kontener” S.C. Z siedzibą 30-243
Kraków, ul. Zagrodzie 25 32, REGON: 357229996 /Partner Konsorcjum/, zwanych dalej
„Zleceniodawcą”. W ocenie odwołującego gwarancja ta nie zabezpiecza roszczeń
zamawiającego względem oferty konsorcjum Naprzód, gdyż bank nie ponosi
odpowiedzialności za wspólników spółki cywilnej wskazanej w treści gwarancji. Izba uznała,
iż stanowisko to jest zbyt daleko idące. Skład orzekający uznał, iż sposób oznaczenia
„Zleceniodawcy” nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznego żądania zapłaty
należności przez bank z tytułu zabezpieczenia wadium wniesionego w przedmiotowym
postępowaniu. Bank w sposób nieodwołalny przyjął na siebie zobowiązanie za Lidera
Konsorcjum oraz Partnera Konsorcjum zawiązanego w celu złożenia oferty w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego. Podnoszona przez odwołującego okoliczność
możliwości zmiany stron umowy spółki cywilnej, jako uzasadniająca brak skuteczności
złożonej gwarancji bankowej, w ocenie składu orzekającego pozostaje bez znaczenia dla
oceny prawidłowości złożonego wadium. Gwarancja bankowa jest bezwarunkowym
zobowiązaniem banku, który na każde żądanie zamawiającego, prawidłowo wskazanego w
treści gwarancji, do zapłaty kwoty z tytułu wadium zabezpieczającego ofertę. W przypadku
zmiany wspólników spółki cywilnej, zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, co wypełniałoby jedną z przesłanek zatrzymania wadium
przez zamawiającego (art. 46 ust. 5 ustawy pzp). Nie ma przy tym znaczenia, po stronie
którego z członków konsorcjum okoliczność ta by wystąpiła, gdyż w odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio
przepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 3 ustawy pzp.). W ocenie Izby wątpliwość
wynikające z oznaczenia w treści gwarancji Partnera Konsorcjum zostały rozwiane na
podstawie przedłożonego na rozprawie zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON:
357229996, podanego w gwarancji przy oznaczeniu Partnera Konsorcjum. Potwierdza ono,
że w Krajowym Rejestrze Urzędowym Podmiotów Gospodarki Narodowej wskazany numer
otrzymała jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej o nazwie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. Adam Gołygowski, Zbigniew Gołygowski,
Marek Kalicki. Zgodnie z art. 42 ust. 10 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce
publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439, z późn. zm.), wpis do rejestru podmiotów następuje po
zakodowaniu cech podmiotu wymienionych w ustępie 3, według obowiązujących standardów
klasyfikacyjnych, z jednoczesnym nadaniem niepowtarzalnego numeru identyfikacyjnego.
Oznaczenie Partnera Konsorcjum znajduje zatem potwierdzenie w rejestrze urzędowym
podmiotów gospodarki narodowej, a tym samym nie znajduje potwierdzenia stanowisko
odwołującego, iż gwarancja nie dotyczy podmiotów, które złożyły wspólną ofertę.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, iż wykonawca nie był zobowiązany
do przedstawienia w ofercie zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia niezbędnego
potencjału do wykonania zamówienia. Odwołujący w sposób wadliwy wywiódł z
oświadczenia wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia z udziałem
podwykonawcy (str. 6 oferty), obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, który wynika z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Powołany przepis art. 22 ustawy
pzp dotyczy kwestii zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a więc oceny warunku
udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca przewidział możliwość posiłkowania się
potencjałem innych podmiotów w celu zwiększenia dostępności do zamówienia
wykonawcom, którzy w chwili trwania postępowania nie dysponują odpowiednim potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ale wykażą się takim
potencjałem przy realizacji zamówienia. Oceny warunku dokonuje się na podstawie
oświadczeń wykonawcy lub dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 200r . w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3a i 5a rozporządzenia, wykonawcy składają stosowne
zobowiązanie innych podmiotów, jeżeli w żądanym przez zamawiającego wykazie
przedstawi narzędzia i urządzenia lub osoby, którymi będzie dysponował. Zamawiający w
siwz, w pkt VII ppkt 1.1 lit. a nie wymagał złożenia wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, czy też wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca. Tym samym wykonawcy nie byli zobowiązani składać pisemnych
zobowiązań innych podmiotów narzędzi i urządzeń, czy też osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Skoro zamawiający nie żądał złożenia dokumentów, o których mowa w
rozporządzeniu, to tym bardzie nie można żądać ich uzupełnienia. Niezależnie od
powyższego, Izba wskazuje, iż odwołujący w sposób nieprawidłowy odnosi
podwykonawstwo do potencjału wykonawcy. Oparcie wykonania zamówienia publicznego na
zasobach osób podmiotów trzecich nie należy utożsamiać z podwykonawstwem zamówienia
publicznego (stanowisko to jest zgodne ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych
przedstawionym publikacji poświęconej omówieniu zmian w przepisach ustawy pzp: „Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, Warszawa 2008, str. 115).
Skład orzekający nie uznał również za zasadny zarzut dotyczący braku polisy
ubezpieczeniowej partnera konsorcjum wraz ze zgłoszonym żądaniem nakazania
zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia polisy OC. Zamawiający żądał w pkt
VII ppkt 1.2 lit. c siwz przedłożenia polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej zarówno
deliktowej jak i kontraktowej w zakresie prowadzonej działalności minimum na kwotę
1.000.000 zł (suma gwarancyjna). Dokumenty te miały służyć ocenie spełnienia warunku
określonego w pkt VI.1 lit. c siwz, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
W ofercie konsorcjum Naprzód złożyło polisę nr 904320034453 ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia przez
Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie na sumę ubezpieczenia 6.000.000 zł. (str.
13, 14 i 15 oferty). Skład orzekający uznał, iż załączona polisa potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę w zakresie znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Skoro polisa ma służyć
ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu
zamówienia, to sposób oceny spełnienia warunku należy dokonać w odniesieniu do
wszystkich wykonawców w postępowaniu na tych samych zasadach. Przyjęcie stanowiska
odwołującego prowadziłoby do nałożenia na wykonawców ubiegających się wspólnie o
uzyskanie zamówienia wyższych wymagań, co do ich sytuacji ekonomicznej i finansowej,
gdyż łączna wartość sum gwarancyjnych musiałaby być wielokrotnością kwoty ustalonej
przez zamawiającego. Skoro zamawiający oczekiwał potwierdzenia ubezpieczenia na
wymaganą sumę gwarancyjną, to jej potwierdzenie przez jednego z konsorcjantów jest
wystarczające w odniesieniu do całego konsorcjum, którego potencjał należy sumować.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 12 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z
o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-222
Kraków, ul. Bularnia 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera, 31-826 Kraków, os. Złotej Jesieni 1 protestu z
dnia 6 kwietnia 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. (lider), 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna 118, Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Sita Kraków Sp.
z o.o., 31-764 Kraków, ul. Darwina 66, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
odwołującego.
przy udziale konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód (lider konsorcjum), 31-215
Kraków, ul. śabiniec 46, Adam Gołygowski, Zbigniew Gołygowski, Marek Kalicki
prowadzący wspólnie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KONTENER” s.c, 30-243
Kraków, ul. Zagrodzie 25 zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen
Plus Sp. z o.o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-
222 Kraków, ul. Bularnia 5,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul.
Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera, 31-
826 Kraków, os. Złotej Jesieni 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-
222 Kraków, ul. Bularnia 5.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi specjalistycznego sprzątania,
całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitala, dezynfekcji, dezynsekcji i
deratyzacji, segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i
komunalnych do miejsca ich składowania, transportu wewnętrznego i usług pomocniczych w
oddziałach szpitala, oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów zielonych, usuwania
śniegu i lodu oraz wywozu odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych,
placów i terenów zielonych (numer referencyjny 11/ZP/2009). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2009 r.,
2009/S 19-027236.
Zamawiający w dniu 27 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. Adam
Gołygowski, Zbigniew Gołygowski, Marek Kalicki, zwani dalej konsorcjum Naprzód.
W dniu 6 kwietnia 2009 roku protest do zamawiającego wniosło konsorcjum firm:
Aspen Sp. z o.o., Aspen Plus Sp. z o.o., zwani dalej konsorcjum Aspen, wobec czynności:
1) zaniechania wezwania w trybie art. 26.3 i art. 90 ust. 1 ustawy konsorcjum Naprzód do
uzupełnienia OC oraz oświadczenia w zakresie podwykonawcy oraz złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty;
2) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Naprzód na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 1-5, 8 i art. 24 ust. 4 ustawy;
3) oceny ofert;
4) wyboru oferty konsorcjum Naprzód i zaniechanie wyboru oferty protestującego.
Względem wybranej oferty, wątpliwości konsorcjum Aspen powzięło w związku z
analizą stosunku zaproponowanej ceny do zakresu zamówienia oraz do przedstawionej
przez konsorcjum Naprzód organizacji pracy (w tym liczby zatrudnionych osób) przy
realizacji zamówienia, opierając się na własnej wiedzy i wieloletnim doświadczeniu w
realizacji zamówień na usługi podobne lub identyczne. Protestujący wskazał, iż przyjęte
przez konsorcjum Naprzód założenia co do liczebności personelu są wyższe o przeszło 20%
od założeń konkurentów, a tym samym generują wyższe koszty osobowe, a mimo tego cena
oferty konsorcjum Naprzód jest niższa o co najmniej 1,5 mln zł. od cen pozostałych
konkurentów. Każdy z wykonawców był zmuszony kalkulować cenę usługi z uwzględnieniem
wynagrodzenia należnego wszystkim przejmowanym pracownikom, a także formy ich
zatrudnienia (zgodnie z art. 231 kodeksu pracy). Transfer wszystkich pracowników
świadczących pracę na rzecz dotychczasowego wykonawcy przy realizacji przedmiotowych
usług u zamawiającego, nastąpi ex lege na aktualnych na dzień przejęcia warunkach.
Zdaniem protestującego, przy utrzymaniu zaoferowanej przez konsorcjum Naprzód ceny,
należyte wykonanie kontraktu objętego zamówieniem może okazać się nierealne i narazić
zamawiającego na szkody.
W ocenie protestującego umowa konsorcjum zawarta została pomiędzy osobą prawną oraz
umową spółki cywilnej, która w ogóle nie posiada zdolności kontraktowej, a w takim stanie
rzeczy umowa konsorcjalna nie została zawarta, a konsorcjum w istocie nie zostało
powołane. Na tej podstawie oferta konsorcjum Naprzód-Kontener powinna zostać odrzucona
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, jako niebyła.
Z ostrożności, protestujący dokonał analizy zapisów umowy konsorcjalnej, w której
konsorcjanci w § 6 w pełni wyłączyli odpowiedzialność solidarną przewidzianą w art. 141
ustawy pzp i na tej podstawie oferta podlega odrzuceniu jako sprzeczna z ustawą, ponieważ
umowa konsorcjum jest w całości nieważna (art. 58 § 3 in fine kodeksu cywilnego). Skoro
umowa konsorcjum stała się częścią oferty i zastrzega zgodność umowy z treścią oferty, nie
będzie możliwe zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. Strony konsorcjum
wyłączyły względem siebie odpowiedzialność ex contractu z tytułu tej umowy, ponosząc
względem siebie odpowiedzialność wyłącznie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy z zamawiającym. Zatem w przypadku wycofania pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum nie wywoływało by odpowiedzialności z tytułu uniemożliwienia zawarcia umowy
z konsorcjum.
Protestujący uznał, iż spółka cywilna, skoro nie posiada zdolności prawnej, to nie może być
podmiotem zobowiązanym względem zamawiającego. Odpowiedzialność mogą ponosić
tylko wspólnicy, na których nie wystawiono gwarancji bankowej. Treść oświadczenia
gwaranta nie może podlegać wykładni rozszerzającej w ten sposób, aby uznać iż bank z
tytułu gwarancji ponosi odpowiedzialność za wspólników spółki wskazanej w treści
gwarancji. Tym samym, należało uznać, iż konsorcjum Naprzód w ogóle nie wniosło wadium,
co skutkuje koniecznością wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp.
Z uwagi na powyższe, w ocenie protestującego oferta konsorcjum Naprzód podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8.
Niezależnie od powyższego, w proteście podniesiono dodatkowe zarzuty względem oferty
konsorcjum Naprzód, tj, braku złożenia oświadczenia podwykonawcy o udostępnieniu
stosownego potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie
dezynsekcji, deratyzacji i mycia okien na wysokościach, co do których usług wykonawca
oświadczył, iż wykona je z udziałem podwykonawców. W ocenie protestującego,
zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia takiej deklaracji ważnej na
dzień składania ofert.
Ponadto, złożona w ofercie polisa ubezpieczeniowa dotyczy tylko jednego z członków
konsorcjum, tj S.I. Naprzód. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego też warunek taki powinien spełniać każdy z
nich. Zamawiający powinien wezwać konsorcjum do złożenia polisy OC dotyczącej partnera
konsorcjum ważnej na dzień składania ofert.
Protestujący wskazał, iż analiza stosunków cen ofertowych, zakresu zamówienia oraz
przyjętej przez poszczególnych wykonawców organizacji pracy (liczebność personelu, formy
zatrudnienia) powinna doprowadzić zamawiającego do uznania zasadności wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy, konsorcjum Naprzód-Kontener do złożenia wyjaśnień odnośnie
ceny. Z wiedzy i doświadczenia protestującego możliwe jest potwierdzenie zaoferowania
rażąco niskiej ceny, skutkującej odrzuceniem oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości w dniu 15 kwietnia 2009 roku, uznając iż oferta
konsorcjum Naprzód nie zawiera ceny rażąco niskiej, gdyż różnica pomiędzy ceną oferty
odwołującego stanowi niewiele ponad 1 % wartości zamówienia. W odniesieniu do
pracowników, którzy będą przejęci z tytułu wstąpienia w stosunek pracy na podstawie art.
231 kp, zamawiający wskazał, iż dotyczy to tylko 28 pracowników, a do wykonania
zamówienia, na co wskazują założenia wykonawców, potrzeba nie mniej niż 125 osób.
Zatem, w odniesieniu do znaczącej liczby pracowników wykonawca posiada swobodę w
ustaleniu kosztów pracy.
Zamawiający uznał za skrót myślowy wskazanie w oznaczeniu podmiotu w treści umowy
konsorcjum oraz dokumencie gwarancji bankowej, sformułowania „Kontener s.c.”, który nie
może powodować nieważności umowy konsorcjum, czy też nieważności samej gwarancji.
Zamawiający wskazał, iż nie ma na obecnym etapie, tj. przed wyborem oferty, kompetencji
do kontroli treści umowy konsorcjum, a jej postanowienia nie mogą zatem wywoływać
negatywnych skutków prawnych. Ponadto, art. 141 ustawy pzp ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, a dyspozycja tej normy nie może być zmieniona wolą stron.
Zamawiający nie podzielił poglądu o zaistnieniu podstawy do wezwania konsorcjum Naprzód
do złożenia zobowiązania podwykonawcy o udostępnieniu potencjału niezbędnego do
wykonania zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odnosi się do innej sytuacji, niż ta
której dotyczy protest, tj. legitymowania się wiedzą i doświadczeniem oraz dysponowania
potencjałem technicznym i ludzkim potrzebnym do wykonania zamówienia. W niniejszym
postępowaniu ocena spełniania warunku dokonana został na podstawie wykazu usług.
Argument protestującego byłby zasadny, gdyby konsorcjum Naprzód powołując się na
potencjał techniczny i ludzki innego podmiotu nie przedstawił jednocześnie oświadczenia
tego podmiotu o udostępnieniu potencjału. Samo wskazanie, iż część usług realizowanych
będzie przez podwykonawcę nie oznacza w ocenie zamawiającego, iż wykonawca nie
dysponuje potencjałem niezbędnym do wykonania zamówienia.
Zamawiający uznał, iż polisa OC może być przedłożona jedynie przez jednego z
uczestników konsorcjum, w celu potwierdzenia potencjału ekonomiczno-finansowego, a nie
w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający uznał za dopuszczalne
składanie wspólnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających oświadczenia, iż
wykonawcy spełniają razem warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. Jest
bowiem rzeczą naturalną, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie są wobec
siebie komplementarni.
Konsorcjum Aspen wniosło w dniu 24 kwietnia 2009 roku odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymano zarzuty i argumentację zawartą w
proteście wraz z żądaniem unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania
konsorcjum Naprzód do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia i
odrzucenia oferty konsorcjum Naprzód oraz dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzupełnieniu dotychczasowej argumentacji, w odwołaniu wykonawca szeroko
odniósł się do charakteru stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje na skutek zawarcia
umowy o udzielenie gwarancji przez bank i sposobu dokonywania wykładni oświadczenia
banku złożonego w treści gwarancji bankowej załączonej do oferty z tytułu wadium. W
ocenie odwołującego, treść oświadczenia, w szczególności oznaczenie podmiotu, którego
zobowiązania zabezpiecza bank, należy interpretować ściśle i nie jest dopuszczalne
stosowanie wykładni rozszerzającej przez uznanie, że zabezpiecza ona zobowiązania
wspólników spółki cywilnej, tak jak czyni to zamawiający.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz
uczestników postępowania, a także dowodów złożonych na rozprawie, skład orzekający
ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyż na skutek czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca pozbawiony został
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Na podstawie protokołu postępowania
stwierdzono, iż odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która podlegała
ocenie i uzyskała 49,365 punktów, jako trzecia w kolejności po ofercie wybranej. Interes
prawny wykonawcy należy badać na dzień składania środka ochrony prawnej. Podnoszony
na rozprawie zarzut braku interesu prawnego wykonawcy, opierający się na wyniku
rozstrzygnięcia odwołania rozpatrywanego łącznie z przedmiotowym odwołaniem, nie mógł
się ostać. Wykazanie się interesem prawnym jest materialno prawną przesłanką, której brak
spełnienia skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Oceny interesu prawnego wykonawcy należy dokonać w oderwaniu od zarzutów
podnoszonych względem odwołującego, których rozpoznanie warunkowani jest
stwierdzeniem wypełnienia przesłanki dla skutecznego wniesienia odwołania.
W dalszej kolejności skład orzekający potwierdza, iż odwołanie pomimo, że nie
powtarza argumentów i zarzutów opisanych w proteście, wniesione został w zakresie
odpowiadającym zarzutom podniesionym w proteście. Odwołujący wyraźnie na stronie 3
odwołania wskazał, iż w pełnej rozciągłości podtrzymuje argumentację przedstawioną w
proteście stanowiącym załącznik nr 1, jako integralna część odwołania. Wykonawca
przytoczył zarzuty i żądania protestu, które zostały przez zamawiającego oddalone, a
następnie uzupełnił dotychczasową argumentację w zakresie zarzutu braku wniesienia
wadium przez konsorcjum Naprzód. Na tej podstawie Izba uznała, iż rozpoznaniu podlegają
wszystkie zarzuty wskazane w proteście.
W zakresie zarzutu złożenia przez konsorcjum Naprzód oferty zawierającej rażąco
niską cenę, skład orzekający uznał, iż odwołujący nie przedstawił dowodów
potwierdzających stawiany zarzut. Poza twierdzeniami odwołującego, w których odwołuje się
on do własnego doświadczenia w świadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia, nie
przedstawił on żadnego dowodu na fakt niedozwolonego zaniżenia ceny przez wybranego
wykonawcę. W dalszej kolejności, odwołujący stwierdził, iż zamawiający winien powziąć
wątpliwość co do sposobu obliczenia ceny i wezwać wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy do złożenia wyjaśnień. W tym zakresie, skład orzekający Izby uznał, iż odwołując w
żaden sposób poza własnym stwierdzeniem nie udowodnił wystąpienia okoliczności, które
powinny skłonić zamawiającego do powzięcia wątpliwości i wypełnienia procedury
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Na podstawie porównania
ceny zaoferowanej przez konsorcjum Naprzód z wartością zamówienia oszacowaną przez
zamawiającego, jak i z ofertą odwołującego, skład orzekający stwierdził, iż występująca
różnica nie uzasadniał podejrzenia co do możliwości złożenia oferty z ceną niewiarygodną
oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Na tej podstawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp należało oddalić.
Skład orzekający nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Naprzód na tej podstawie, iż nie
zawiązano konsorcjum na podstawie umowy załączonej do oferty.
W toku rozprawy, odwołujący stwierdził, iż fakt zawarcia umowy konsorcjum pomiędzy osobą
prawną oraz umową spółki cywilnej oznacza, iż umowa taka nie została zawiązania, a tym
samym oferta nie została złożona przez konsorcjum i na tej podstawie oferta winna być
odrzucona, jako niebyła.
Skład orzekający potwierdził na podstawie oferty złożonej w postępowaniu, iż został
ona złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, tj.
Spółdzielnię Inwalidów Naprzód oraz przedsiębiorców Adama Gołygowskiego, Zbigniewa
Gołygowskiego i Marka Kalickiego prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. z siedzibą w Krakowie. Wskazuje na to w
sposób niepodważalny treść samej oferty (formularza cenowego), jak i całość załączonych
dokumentów i oświadczeń. Dla skutecznego złożenia oferty przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia, ustawa prawo zamówień publiczny nie
przewiduje, żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy
pzp). Stosowne pełnomocnictwo udzielone w dniu 25 lutego 2009 r. znajduje się na 46
stronie oferty (umowa konsorcjum), w którym umocowania do reprezentowania konsorcjum
wobec zamawiającego udzielono liderowi konsorcjum - Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Na
tej podstawie należało uznać, iż oferta została złożona prawidłowo, a na tą ocenę nie ma
wpływu treść załączonej umowy konsorcjum. Zamawiający nie miał obowiązku analizowania
postanowień umowy, która nie stanowi treści oferty, a jedynie potwierdza fakt złożenia oferty
wspólnej. Sam sposób oznaczenia strony umowy, jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Kontener” s.c., nie oznacza, iż zawarto umowę z podmiotem nie posiadającym zdolność
kontraktowej. Zdolność taką posiadają wspólnicy spółki cywilnej, którzy złożyli oświadczenie
o zawiązaniu konsorcjum ze Spółdzielnią Inwalidów Naprzód. Na tej podstawie nie znalazło
uznania twierdzenie odwołującego, iż oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 8 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego załączona do oferty gwarancja bankowa o numerze
16/2009/05 wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Radomsku z dnia 5 marca 2009 roku,
zabezpiecza ofertę z tytułu wadium złożoną przez konsorcjum w przedmiotowym
postępowaniu. Treść gwarancji potwierdza bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie
banku do zapłaty na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. L. Rydygiera w
Krakowie należności do kwoty 500.000 zł. z tytułu zobowiązań należnych od „Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” z siedzibą 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46, REGON: 000453204 / Lider
Konsorcjum/ oraz Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „Kontener” S.C. Z siedzibą 30-243
Kraków, ul. Zagrodzie 25 32, REGON: 357229996 /Partner Konsorcjum/, zwanych dalej
„Zleceniodawcą”. W ocenie odwołującego gwarancja ta nie zabezpiecza roszczeń
zamawiającego względem oferty konsorcjum Naprzód, gdyż bank nie ponosi
odpowiedzialności za wspólników spółki cywilnej wskazanej w treści gwarancji. Izba uznała,
iż stanowisko to jest zbyt daleko idące. Skład orzekający uznał, iż sposób oznaczenia
„Zleceniodawcy” nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznego żądania zapłaty
należności przez bank z tytułu zabezpieczenia wadium wniesionego w przedmiotowym
postępowaniu. Bank w sposób nieodwołalny przyjął na siebie zobowiązanie za Lidera
Konsorcjum oraz Partnera Konsorcjum zawiązanego w celu złożenia oferty w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego. Podnoszona przez odwołującego okoliczność
możliwości zmiany stron umowy spółki cywilnej, jako uzasadniająca brak skuteczności
złożonej gwarancji bankowej, w ocenie składu orzekającego pozostaje bez znaczenia dla
oceny prawidłowości złożonego wadium. Gwarancja bankowa jest bezwarunkowym
zobowiązaniem banku, który na każde żądanie zamawiającego, prawidłowo wskazanego w
treści gwarancji, do zapłaty kwoty z tytułu wadium zabezpieczającego ofertę. W przypadku
zmiany wspólników spółki cywilnej, zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, co wypełniałoby jedną z przesłanek zatrzymania wadium
przez zamawiającego (art. 46 ust. 5 ustawy pzp). Nie ma przy tym znaczenia, po stronie
którego z członków konsorcjum okoliczność ta by wystąpiła, gdyż w odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio
przepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 3 ustawy pzp.). W ocenie Izby wątpliwość
wynikające z oznaczenia w treści gwarancji Partnera Konsorcjum zostały rozwiane na
podstawie przedłożonego na rozprawie zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON:
357229996, podanego w gwarancji przy oznaczeniu Partnera Konsorcjum. Potwierdza ono,
że w Krajowym Rejestrze Urzędowym Podmiotów Gospodarki Narodowej wskazany numer
otrzymała jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej o nazwie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. Adam Gołygowski, Zbigniew Gołygowski,
Marek Kalicki. Zgodnie z art. 42 ust. 10 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce
publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439, z późn. zm.), wpis do rejestru podmiotów następuje po
zakodowaniu cech podmiotu wymienionych w ustępie 3, według obowiązujących standardów
klasyfikacyjnych, z jednoczesnym nadaniem niepowtarzalnego numeru identyfikacyjnego.
Oznaczenie Partnera Konsorcjum znajduje zatem potwierdzenie w rejestrze urzędowym
podmiotów gospodarki narodowej, a tym samym nie znajduje potwierdzenia stanowisko
odwołującego, iż gwarancja nie dotyczy podmiotów, które złożyły wspólną ofertę.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, iż wykonawca nie był zobowiązany
do przedstawienia w ofercie zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia niezbędnego
potencjału do wykonania zamówienia. Odwołujący w sposób wadliwy wywiódł z
oświadczenia wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia z udziałem
podwykonawcy (str. 6 oferty), obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, który wynika z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Powołany przepis art. 22 ustawy
pzp dotyczy kwestii zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a więc oceny warunku
udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca przewidział możliwość posiłkowania się
potencjałem innych podmiotów w celu zwiększenia dostępności do zamówienia
wykonawcom, którzy w chwili trwania postępowania nie dysponują odpowiednim potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ale wykażą się takim
potencjałem przy realizacji zamówienia. Oceny warunku dokonuje się na podstawie
oświadczeń wykonawcy lub dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 200r . w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3a i 5a rozporządzenia, wykonawcy składają stosowne
zobowiązanie innych podmiotów, jeżeli w żądanym przez zamawiającego wykazie
przedstawi narzędzia i urządzenia lub osoby, którymi będzie dysponował. Zamawiający w
siwz, w pkt VII ppkt 1.1 lit. a nie wymagał złożenia wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, czy też wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca. Tym samym wykonawcy nie byli zobowiązani składać pisemnych
zobowiązań innych podmiotów narzędzi i urządzeń, czy też osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Skoro zamawiający nie żądał złożenia dokumentów, o których mowa w
rozporządzeniu, to tym bardzie nie można żądać ich uzupełnienia. Niezależnie od
powyższego, Izba wskazuje, iż odwołujący w sposób nieprawidłowy odnosi
podwykonawstwo do potencjału wykonawcy. Oparcie wykonania zamówienia publicznego na
zasobach osób podmiotów trzecich nie należy utożsamiać z podwykonawstwem zamówienia
publicznego (stanowisko to jest zgodne ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych
przedstawionym publikacji poświęconej omówieniu zmian w przepisach ustawy pzp: „Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, Warszawa 2008, str. 115).
Skład orzekający nie uznał również za zasadny zarzut dotyczący braku polisy
ubezpieczeniowej partnera konsorcjum wraz ze zgłoszonym żądaniem nakazania
zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia polisy OC. Zamawiający żądał w pkt
VII ppkt 1.2 lit. c siwz przedłożenia polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej zarówno
deliktowej jak i kontraktowej w zakresie prowadzonej działalności minimum na kwotę
1.000.000 zł (suma gwarancyjna). Dokumenty te miały służyć ocenie spełnienia warunku
określonego w pkt VI.1 lit. c siwz, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
W ofercie konsorcjum Naprzód złożyło polisę nr 904320034453 ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia przez
Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie na sumę ubezpieczenia 6.000.000 zł. (str.
13, 14 i 15 oferty). Skład orzekający uznał, iż załączona polisa potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę w zakresie znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Skoro polisa ma służyć
ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu
zamówienia, to sposób oceny spełnienia warunku należy dokonać w odniesieniu do
wszystkich wykonawców w postępowaniu na tych samych zasadach. Przyjęcie stanowiska
odwołującego prowadziłoby do nałożenia na wykonawców ubiegających się wspólnie o
uzyskanie zamówienia wyższych wymagań, co do ich sytuacji ekonomicznej i finansowej,
gdyż łączna wartość sum gwarancyjnych musiałaby być wielokrotnością kwoty ustalonej
przez zamawiającego. Skoro zamawiający oczekiwał potwierdzenia ubezpieczenia na
wymaganą sumę gwarancyjną, to jej potwierdzenie przez jednego z konsorcjantów jest
wystarczające w odniesieniu do całego konsorcjum, którego potencjał należy sumować.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić