KIO/UZP 565/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 565/09 1 z 16
Sygn. akt KIO/UZP 565/09
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Politechnikę Koszalińską ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin
działającą w imieniu własnym i Gminy Miasta Koszalin
protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu oraz czynności informacyjnych związanych z tą
modyfikacją, wymaganych przez ustawę Prawo zamówień
publicznych,
KIO/UZP 565/09 2 z 16
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Koszalińską
ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin oraz Gminę Miasto Koszalin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ERBUD S.A.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Politechnikę
Koszalińską ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin oraz Gminę
Miasto Koszalin na rzecz ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ERBUD S.A.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę hali
widowiskowo – sportowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Koszalinie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 20 marca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2009/S 55–079196. Tego samego dnia została opublikowana
specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wartość zamówienia została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 37.821.771,37 zł, tj. 9.755.170,45
euro.
KIO/UZP 565/09 3 z 16
3 kwietnia 2009 r. Odwołujący złożył protest na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
14 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o rozstrzygnięciu protestu, w którym uwzględnił jeden zarzut, pozostałe zaś
oddalił.
24 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 28 kwietnia 2009 r.) odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał zarzuty postawione
w proteście dotyczące naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a nie za pomocą cech
technicznych i jakościowych,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 22 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu i opisu
sposobu oceny spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję i jest niezgodny z obowiązującymi przepisami,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z naruszeniem przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez
żądanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów, które w świetle
obowiązujących przepisów nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zróżnicowanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sytuacji wykonawcy i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
KIO/UZP 565/09 4 z 16
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania,
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w jaki sposób Zamawiający zamierza poprawiać
w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie we
wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień sprzecznych
z zasadami współżycia społecznego, a w szczególności postanowień
określających warunki zmiany umowy,
8. naruszenie innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia
odwołania.
W związku z tym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby dokonał następujących czynności:
1. zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
dostosowanie zakwestionowanych postanowień do wymogów ustawy
i pozostałych obowiązujących w tym zakresie przepisów,
2. jeżeli powyższe zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, dokonał zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej,
3. przekazania niezwłocznie dokonanej zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wszystkim wykonawcom, którym przekazano tę
specyfikację,
4. zamieszczenia dokonanej zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej, na której jest ona udostępniania,
5. przedłużenia terminu składania ofert i czynności poinformowania o tym
wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków
KIO/UZP 565/09 5 z 16
zamówienia oraz na stronie internetowej, na której specyfikacja jest
udostępniana.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, oraz oświadczeń złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
1. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia uczciwej konkurencji poprzez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia Odwołujący oparł
na dopuszczeniu oferowania materiałów i technologii równoważnych jako
niewystarczającym i nieprawidłowym. Zgodnie z rozdziałem 2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „wszystkie roboty budowlane i montażowe
należy wykonać zgodnie z parametrami technologicznymi nie gorszymi niż
określone w dokumentacji projektowej. UWAGA: Wszystkie wskazane
z nazwy materiały i przyjęte technologie użyte w dokumentacji projektowej
należy rozumieć jako określenie wymaganych parametrów technicznych lub
standardów jakościowych. Oznacza to, że Zamawiający dopuszcza składanie
w ofertach zamienników dla nazwanych materiałów oraz proponowanej
technologii wykonania, wymienionych w powołanej dokumentacji projektowej
z zachowaniem jej wymogów w zakresie jakości.”
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Wymaganie to odnosi się również do sytuacji, w której zamawiający opisuje
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia używając znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia i dopuszczając produkty
równoważne. To, jakie produkty równoważne zamawiający dopuszcza, jest
bardzo istotne przy sporządzaniu oferty. Możliwość zaproponowania
KIO/UZP 565/09 6 z 16
zamiennika ma duże znaczenie dla ceny oferty (proponowany zamiennik
najczęściej jest tańszy), więc zwiększa prawdopodobieństwo zaoferowania
najniższej ceny, a tym samym – uzyskania zamówienia. Jednak jednocześnie
zaproponowanie produktu nie będącego „równoważnym” może spowodować
odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przy tym
często opinia o „równoważności” produktu zależy od indywidualnych
oczekiwań zamawiających.
Z tego powodu samo stwierdzenie, iż proponowany materiał ma być „nie
gorszy” jest niewystarczające do uznania, iż Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia „uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty”. Dlatego Izba nakazuje modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie wymagań
dotyczących równoważności. Jednocześnie Izba wskazuje, iż nie ma
sztywnych zasad, w jaki sposób określenie takie powinno być dokonane – nie
musi ono nastąpić wyłącznie przez wskazanie konkretnych parametrów (od –
do, nie mniej/nie więcej niż... itd.) – w przypadku, gdy, jak twierdzi
Zamawiający, samo wskazanie parametrów nie oddaje istoty produktu
oryginalnego, Zamawiający może posłużyć się także np. cechami
charakterystycznymi, funkcjonalnymi, żywotnością produktu, długością
gwarancji, efektem, który wykonawca ma osiągnąć lub innymi ważnymi dla
Zamawiającego.
2. W rozdziale 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał również, iż „zastosowane rozwiązania równoważne należy opisać
w formie dodatkowego załącznika, wymienić materiał zastępowany,
zastępującym i podać jego parametry techniczne nie gorsze niż dla materiału
zastępowanego.” Zamawiający nie określił jednak, w którym momencie
wykonawcy mają ów załącznik przedstawić – nie wymienił go wśród
dokumentów wskazanych w rozdziale 13. „Opis sposobu przygotowania
ofert”. Niedołączenie do oferty wymaganego dokumentu może spowodować
odrzucenie oferty. W związku z powyższym Zamawiający powinien wyraźnie
wskazać, kiedy wykonawcy mają ten dokument przedstawić, a jeśli
KIO/UZP 565/09 7 z 16
w momencie składania ofert – ująć go w rozdziale 13. pkt 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
3. W rozdziale 5. pkt 4 ppkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu:
wykonawcy „w momencie składania oferty i, w przypadku uzyskania
zamówienia wynikającego z niniejszej specyfikacji, dysponować będą
w okresie realizacji inwestycji personelem kierowniczym posiadającym
uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie po minimum jednej osobie w poniższych specjalnościach:
• konstrukcyjno – budowlanej,
• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych,
urządzeń energetycznych,
• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych,
• drogowej,
należącym do właściwej izby samorządu zawodowego. Zobowiążą się do
zatrudnienia kierownika budowy z nie mniej niż trzyletnim doświadczeniem
na tym stanowisku.”
Wykonawcy muszą przedstawić „informację o personelu kierowniczym
którym dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z udokumentowaniem uprawnień
zawodowych i przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego –
Zał. Nr 5”.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający powinien zmodyfikować specyfikację
istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie, czy dla poszczególnych
kierowników wymaga uprawnień bez ograniczeń, czy też z ograniczeniami,
a jeśli tak, to w jakim zakresie. Wymagania te powinny być adekwatne
do przedmiotu zamówienia oraz zgodne z obowiązującymi w tej dziedzinie
przepisami. Sformułowanie istniejące w chwili obecnej może budzić
uzasadnione wątpliwości wykonawców na etapie przygotowywania ofert
i spory już po złożeniu ofert. Jednocześnie – w odniesieniu do obaw
Zamawiającego – warto zwrócić uwagę, iż z punktu widzenia procedury
KIO/UZP 565/09 8 z 16
udzielania zamówień nie ma przeszkód – jest to nawet konieczne – by strony
wymieniły wskazaną osobę, która spełniła postawiony przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu, lecz nie uzyskała akceptacji nadzoru
budowlanego.
Izba stwierdziła również, iż z brzmienia przytoczonego warunku nie wynika,
że Zamawiający nie wymaga żadnych uprawnień lub przynależności do izby
samorządu zawodowego dla kierownika budowy. Nie oznacza także nałożenia
obowiązku zatrudnienia kierownika na podstawie umowy o pracę (takie też
jest stanowisko Zamawiającego). Zdanie in fine oznacza jedynie dodatkowy
warunek, nie wymagany w przypadku pozostałego personelu, iż kierownik
budowy musi posiadać min. 3-letnie doświadczenie.
Również to, iż Zamawiający nie wskazał, czy można łączyć stanowisko
kierownika budowy z funkcją kierownika robót, zdaniem Izby, należy czytać
w ten sposób, iż Zamawiający nie zakazał takiego połączenia (i nie
przeszkadza temu wzór informacji o personelu kierowniczym – załącznik nr 5
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Ponieważ jednak kwestie te zostały wskazane jako budzące wątpliwości
i stanowią potencjalne źródło konfliktów na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wskazane jest zmodyfikowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (Zamawiający mógłby też
w tym zakresie udzielić wyjaśnień, ale nie zostały zadane takowe pytania).
Odnośnie spełnienia tego warunku przez podmioty wspólnie ubiegające się
o udzielenie zamówienia, zdaniem Izby jasne jest, iż muszą oni wykazać się
spełnianiem tego warunku w sposób taki sam, jak wykonawcy występujący
samodzielnie, tj. jednym kierownikiem budowy, jednym kierownikiem robót
branży budowlanej, elektrycznej, instalacyjnej i drogowej. Wynika to m.in.
z postanowienia rozdziału 6. pkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Kwestia ta została szerzej omówiona w punkcie 6.
4. W rozdziale 5. pkt 4 ppkt b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy „osiągnęli z tytułu realizacji prac
budowlanych, w ciągu ostatnich 3 lat, roczny przychód równy co najmniej
kwocie 15 000 000,00 zł, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
KIO/UZP 565/09 9 z 16
– w tym okresie; w przypadku konsorcjum warunek ten musi być spełniony
łącznie przez podmioty wchodzące w skład konsorcjum.”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mają przedstawić
„informację o wartości robót wykonawcy, że wykonawca osiągnął z tytułu
realizacji prac budowlanych, w ciągu ostatnich 3 lat, roczny obrót równy co
najmniej kwocie 15 000 000,00 zł, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie – Zał. Nr 4” (rozdział 8. pkt 10. i rozdział 13. pkt
4 lit. a ppkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Odwołujący niedopuszczalność warunku wywodzi w niedopuszczalności
dokumentu – Zamawiający mógłby żądać tylko sprawozdania finansowego
lub jego części, które nie wyodrębniają osobnej pozycji dotyczącej robót
budowlanych. Poza tym Zamawiający postawił już inny warunek dotyczący
doświadczenia. Natomiast zdaniem Zamawiającego żądanie takiej informacji
jest dozwolone, gdyż jest to jedynie oświadczenie wykonawcy, więc nie musi
znajdować się na liście dokumentów wymienionych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr
188, poz. 1155).
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Zamawiający ma prawo postawić warunki
udziału w postępowaniu składające się z kilku elementów, zwłaszcza gdy są
one uzasadnione wartością lub stopniem skomplikowania zamówienia.
Zatem to, że Zamawiający sformułował warunek dotyczący „doświadczenie
w realizacji inwestycji budowlanych o podobnym poziomie skomplikowania”
(rozdział 5. pkt 4 ppkt c specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie
oznacza, że nie może on postawić warunku dotyczącego innego elementu
doświadczenia albo osiągniętego wyniku finansowego.
Analizując dopuszczalność warunku należy się kierować przede wszystkim
dyspozycją art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym zamawiający nie może określać warunków w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Stawiane warunki powinny być także
adekwatne do przedmiotu zamówienia.
KIO/UZP 565/09 10 z 16
W tak sformułowanym przez Zamawiającego warunku Izba nie dopatrzyła się
naruszenia żadnej z tych zasad. Zamawiający odniósł się do robót
budowlanych, ale to właśnie roboty budowlane są przedmiotem zamówienia.
Również wykazanie spełniania tego warunku nie stanowi dla wykonawców
nadmiernej uciążliwości. Zatem samo brzmienie warunku jest zgodne
z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Lista żądanych dokumentów i oświadczeń, jest elementem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wtórnym do postawionych warunków i od
nich zależnym, ponieważ wymaga się ich w celu wykazania przez
wykonawców spełniania postawionych warunków. Tym samym powinny one
być one tak dobrane, aby ten cel osiągnąć. Pod tym względem Zamawiający
prawidłowo dobrał dokument (pomijając pomyłkę w określeniu „obrót
roczny” – „przychód”, którą powinien skorygować) wiedząc, iż na podstawie
informacji zawartych w sprawozdaniu (bilans oraz rachunek zysków i strat)
nie uzyska jednoznacznych informacji dotyczących wykonanych robót, gdyż
sprawozdanie nie wyróżnia robót budowlanych od innych usług. Co prawda
wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, więc, zgodnie
z art. 26 ust. 1 tej ustawy, Zamawiający powinien od wykonawców żądać
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a nie wyłącznie oświadczeń. Jednak tylko z tego przepisu
nie można wywodzić niedopuszczalności spornego warunku, gdyż
prowadziłoby to do sytuacji, w której w postępowaniach poniżej tzw. progów
unijnych warunek taki byłby dopuszczalny i prawidłowy, natomiast powyżej
progów już nie. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują
takiego różnicowania.
5. Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 4 ppkt d) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy muszą spełniać następujący warunek udziału
w postępowaniu: „posiadają środki obrotowe lub zdolność kredytową
z uwzględnieniem potrącenia na inne zobowiązania umowne, stanowiącą
15% ceny ofertowej zapewniając tym zdolność do finansowania robót
KIO/UZP 565/09 11 z 16
w trakcie realizacji pomiędzy płatnościami ze strony zamawiającego
do wysokości 15% wartości robót.”
Odwołujący zakwestionował 3 elementy tego warunku: określenie „środki
obrotowe”, konieczność uwzględnienia w informacji z banku lub SKOK
potrącenia na inne zobowiązania umowne oraz określenie wysokości środków
na 15% ceny ofertowej, a nie konkretnej kwoty.
Zarzut dotyczący sformułowania warunku poprzez odniesienie się do 15%
ceny nie został podniesiony w proteście, zatem, zgodnie z art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może zostać rozpatrzony przez
Izbę.
Izba wskazuje, iż Zamawiający powinien wykreślić z treści warunku słowa
„z uwzględnieniem potrącenia na inne zobowiązania umowne”. Jeśli bowiem
oznaczają one zwykłe czynności banku podejmowane przy wystawianiu takiej
informacji, są one zbędne, a budzą wątpliwości co do treści informacji, którą
należy przedstawić. Określenie „środki obrotowe”, jak stwierdził
Zamawiający, zostało użyte omyłkowo i oznacza „środki finansowe” – zatem
powinno zostać skorygowane przy okazji zmiany warunku.
Kwestie te Zamawiający mógłby również wyjaśnić w sposób przewidziany
w art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak, w braku
odpowiedniego zapytania, powinien zastosować modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
6. W rozdziale 13. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
sposobu przygotowania oferty” Zamawiający zawarł kwestionowane
postanowienie: „W przypadku oferty składanej przez konsorcjum,
Zamawiający, dokonując oceny, czy konsorcjum spełnia wymagania
określone w SIWZ, uwzględni uprawnienia, posiadaną wiedzę
i doświadczenie, potencjał techniczny, personel oraz sytuację ekonomiczną
i finansową członków konsorcjum. W związku z powyższym, wraz z ofertą
członkowie konsorcjum mogą złożyć jeden komplet dokumentów: wykaz
zrealizowanych zamówień, informacje o wartości robót budowlanych
wykonanych, informacje o sytuacji finansowej za ostatnie 3 lata oraz dowody
posiadania kapitału obrotowego (dostęp do linii kredytowej lub innych źródeł
KIO/UZP 565/09 12 z 16
finansowania), informacje o kwalifikacjach i doświadczeniach podstawowego
personelu kierowniczego którym dysponują lub będą dysponować podmioty
wchodzące w skład konsorcjum w wykonaniu zamówienia. Do oferty powinny
zostać załączone dokumenty: aktualny odpis z właściwego rejestru albo
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenia
z US, ZUS-u, informacje z Krajowego Rejestru Karnego przygotowane
odrębnie w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum.”
Podobne postanowienie Zamawiający zawarł w punkcie 4. i 5. rozdziału 6.
„Wykonawcy występujący wspólnie”: „4) Wszelkie zawarte w SIWZ warunki
i wymagania dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców,
o których mowa w ppkt. 1). [wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia]
5) Podmioty występujące wspólnie muszą złożyć odrębne dla każdego
podmiotu dokumenty dotyczące pkt 8 SIWZ ppkt. 1 – 6.”
W rozdziale 8. pkt 1 – 6 Zamawiający wymienił dokumenty takie jak:
oświadczenie wykonawcy z art. 22 i 24 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odpis z rejestru lub zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej,
urzędu skarbowego i ZUS oraz informacje z KRK.
Zdaniem Izby postanowienie rozdziału 6. pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia można czytać wyłącznie tak, iż wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia pozostałe dokumenty, wymienione
w punkcie 7 – 12 rozdziału 8. mogą złożyć wspólnie lub dla jednego z nich.
Są to: informacja z banku lub SKOK, wykaz wykonanych inwestycji
budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
informacja o rocznym obrocie, informacja o personelu kierowniczym oraz
zobowiązania innych wykonawców do udostępnienia osób. Taki sposób
żądania dokumentów jest standardowy i uzasadniony sposobem
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podobnie i łącznie z tym postanowieniem należy czytać postanowienie
zawarte w rozdziale 13., jakkolwiek powtórzenie to było zbędne, a określenia
dokumentów zostały użyte dość niefortunnie, gdyż ich nazwy nie do końca
pokrywają się z nazwami zastosowanymi w rozdziale 8. i 13. pkt 4 lit. a.
KIO/UZP 565/09 13 z 16
Jednak pomimo tego nazwy te dadzą się połączyć z dokumentami
wymienionymi w tych rozdziałach. Zatem to postanowienie nie stanowi
podstawy do twierdzenia o nierównym traktowaniu wykonawców
występujących samodzielnie i wspólnie.
7. W punkcie 17. „Wybór najkorzystniejszej oferty” Zamawiający stwierdził,
że „zawiadomienie wykonawcy o wyborze jego oferty będzie jednocześnie
zaproszeniem do zawarcia umowy, pod warunkiem wniesienia przez
wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy i dostarczenia
kosztorysu szczegółowego w układzie jak w tabeli elementów rozliczeniowych.
Poprzez kosztorys oferent zdefiniuje źródło kosztów składających się na
realizację poszczególnych robót budowlanych określonych w dokumentacji
projektowej, SIWZ oraz postanowieniach projektu umowy.”
Izba nie ma podstaw, by stwierdzić, iż Zamawiający nie może żądać
kosztorysu, nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego ani,
że nie może go żądać dopiero jako załącznika do umowy. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał, iż kosztorys posłuży mu do oceny
zaawansowania robót oraz wzajemnych rozliczeń w przypadku rozwiązania
umowy przed zakończeniem realizacji robót, zatem jego żądanie nie jest
nieuzasadnione.
Jednak Izba zwraca uwagę, że, jak wynika z art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który mówi o formalnościach, jakie powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz zasad badania ofert, po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej Zamawiający może wymagać tylko dopełnienia
„formalności”. Natomiast Zamawiający nie może przenieść na ten moment
etapu badania ofert.
8. Wymagania dotyczące koniecznych elementów treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały zawarte w art. 36 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wśród wymagań tych nie ma konieczności opisania sposobu
poprawiania omyłek rachunkowych. Zatem nie można czynić
Zamawiającemu zarzutu nielegalności jego działań w tym zakresie. Co
KIO/UZP 565/09 14 z 16
prawda pojawiają się postulaty wprowadzania takich postanowień do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak są to jedynie sugestie,
a ich celowość jest kwestionowana przez przeciwników takich zapisów – nie
bez przyczyny sztywne i z góry ustalone zasady poprawiania omyłek zostały
usunięte z ustawy Prawo zamówień publicznych na rzecz opcji ich
poprawienia w sposób racjonalnie i arytmetycznie wynikający z konkretnej
zaistniałej sytuacji.
Przykład dotyczący poprawienia sprzeczności pomiędzy ceną podaną liczbą
i słownie pojawił się dopiero w rozstrzygnięciu protestu jako odpowiedź na
„pytanie” zawarte w proteście, więc nie był objęty jego zarzutami, zatem nie
może zostać rozpatrzony przez Izbę.
9. Odnośnie postanowień ogólnych warunków umowy – Izba nie dopatrzyła
się naruszenia zasad współżycia społecznego ani przepisów prawa
stwierdzając, co następuje.
Strony mogą kształtować postanowienia umowy w sposób odpowiadający ich
wymaganiom. W przypadku zamówienia publicznego to zamawiający określa
wymagania w stosunku do wykonawców i za realizację tych wymagań płaci
wynagrodzenie, które ustala wykonawca. Takim wymaganiem jest również
punkt 2.5.2. ogólnych warunków umowy i powinien być traktowany jako
część usługi świadczonej Zamawiającemu przez wykonawcę.
W punkcie 4.13.2. istotnych postanowień umowy Zamawiający zawarł
postanowienie, iż wykonawca za odstąpienie od umowy z przyczyn od niego
zależnych, zapłaci karę umowną w wysokości 10% ceny umownej. Natomiast
w punkcie 3.5.2. istotnych postanowień umownych Zamawiający przewidział
tylko 5% kary. Jednak należy zwrócić uwagę, iż wykonawcy
od Zamawiającego należą się także odsetki, jeśli naruszenie umowy nastąpi
przez opóźnienie w płatnościach – a takie jest główne świadczenie
Zamawiającego. Poza tym Zamawiający przewidział karę za odstąpienie od
umowy w przypadku określonym w art. 145 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jakkolwiek ustawa Prawo zamówień publicznych takiej sankcji
w ogóle nie przewiduje, zatem, niezależnie od wysokości kary umownej,
KIO/UZP 565/09 15 z 16
Zamawiający wprowadził do umowy postanowienie korzystne dla
wykonawców.
Pkt 4.13.3. ogólnych warunków umowy Odwołujący powinien czytać łącznie
z pozostałymi postanowieniami punktu 4.13. dotyczącego kar umownych,
który to punkt w całości dotyczy kar umownych płaconych przez wykonawcę.
Zamawiający zawarł identyczne postanowienie odnoszące się do wykonawcy
w punkcie 3.5.3. ogólnych warunków umowy.
Istotą zawarcia umowy, jak i jej zmiany jest wspólna wola obu stron
i musi ona zaistnieć niezależnie od stwierdzenia zawartego w punkcie 9.1.1.
ogólnych warunków umowy „za zgodą Zamawiającego” – nie oznacza ono
jeszcze, iż zmiana ta może nastąpić bez zgody wykonawcy. Poza tym
w punkcie 9.1.4. stwierdzono wyraźnie, iż „wszystkie zmiany umowy
dokonywane są w formie pisemnej i muszą być podpisane przez
upoważnionych przedstawicieli obu stron”. Zatem ten fragment punktu
9.1.1. nie ma żadnego wpływu na realizację umowy i postanowienia tego nie
trzeba oceniać pod kątem zgodności z zasadami współżycia społecznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionego rachunku, stosownie do § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 565/09 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 565/09
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Politechnikę Koszalińską ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin
działającą w imieniu własnym i Gminy Miasta Koszalin
protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu oraz czynności informacyjnych związanych z tą
modyfikacją, wymaganych przez ustawę Prawo zamówień
publicznych,
KIO/UZP 565/09 2 z 16
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Koszalińską
ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin oraz Gminę Miasto Koszalin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ERBUD S.A.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Politechnikę
Koszalińską ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin oraz Gminę
Miasto Koszalin na rzecz ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ERBUD S.A.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę hali
widowiskowo – sportowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Koszalinie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 20 marca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2009/S 55–079196. Tego samego dnia została opublikowana
specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wartość zamówienia została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 37.821.771,37 zł, tj. 9.755.170,45
euro.
KIO/UZP 565/09 3 z 16
3 kwietnia 2009 r. Odwołujący złożył protest na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
14 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o rozstrzygnięciu protestu, w którym uwzględnił jeden zarzut, pozostałe zaś
oddalił.
24 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 28 kwietnia 2009 r.) odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał zarzuty postawione
w proteście dotyczące naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a nie za pomocą cech
technicznych i jakościowych,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 22 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu i opisu
sposobu oceny spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję i jest niezgodny z obowiązującymi przepisami,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z naruszeniem przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez
żądanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów, które w świetle
obowiązujących przepisów nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zróżnicowanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sytuacji wykonawcy i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
KIO/UZP 565/09 4 z 16
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania,
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w jaki sposób Zamawiający zamierza poprawiać
w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie we
wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień sprzecznych
z zasadami współżycia społecznego, a w szczególności postanowień
określających warunki zmiany umowy,
8. naruszenie innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia
odwołania.
W związku z tym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby dokonał następujących czynności:
1. zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
dostosowanie zakwestionowanych postanowień do wymogów ustawy
i pozostałych obowiązujących w tym zakresie przepisów,
2. jeżeli powyższe zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, dokonał zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej,
3. przekazania niezwłocznie dokonanej zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wszystkim wykonawcom, którym przekazano tę
specyfikację,
4. zamieszczenia dokonanej zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej, na której jest ona udostępniania,
5. przedłużenia terminu składania ofert i czynności poinformowania o tym
wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków
KIO/UZP 565/09 5 z 16
zamówienia oraz na stronie internetowej, na której specyfikacja jest
udostępniana.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, oraz oświadczeń złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
1. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia uczciwej konkurencji poprzez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia Odwołujący oparł
na dopuszczeniu oferowania materiałów i technologii równoważnych jako
niewystarczającym i nieprawidłowym. Zgodnie z rozdziałem 2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „wszystkie roboty budowlane i montażowe
należy wykonać zgodnie z parametrami technologicznymi nie gorszymi niż
określone w dokumentacji projektowej. UWAGA: Wszystkie wskazane
z nazwy materiały i przyjęte technologie użyte w dokumentacji projektowej
należy rozumieć jako określenie wymaganych parametrów technicznych lub
standardów jakościowych. Oznacza to, że Zamawiający dopuszcza składanie
w ofertach zamienników dla nazwanych materiałów oraz proponowanej
technologii wykonania, wymienionych w powołanej dokumentacji projektowej
z zachowaniem jej wymogów w zakresie jakości.”
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Wymaganie to odnosi się również do sytuacji, w której zamawiający opisuje
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia używając znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia i dopuszczając produkty
równoważne. To, jakie produkty równoważne zamawiający dopuszcza, jest
bardzo istotne przy sporządzaniu oferty. Możliwość zaproponowania
KIO/UZP 565/09 6 z 16
zamiennika ma duże znaczenie dla ceny oferty (proponowany zamiennik
najczęściej jest tańszy), więc zwiększa prawdopodobieństwo zaoferowania
najniższej ceny, a tym samym – uzyskania zamówienia. Jednak jednocześnie
zaproponowanie produktu nie będącego „równoważnym” może spowodować
odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przy tym
często opinia o „równoważności” produktu zależy od indywidualnych
oczekiwań zamawiających.
Z tego powodu samo stwierdzenie, iż proponowany materiał ma być „nie
gorszy” jest niewystarczające do uznania, iż Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia „uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty”. Dlatego Izba nakazuje modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie wymagań
dotyczących równoważności. Jednocześnie Izba wskazuje, iż nie ma
sztywnych zasad, w jaki sposób określenie takie powinno być dokonane – nie
musi ono nastąpić wyłącznie przez wskazanie konkretnych parametrów (od –
do, nie mniej/nie więcej niż... itd.) – w przypadku, gdy, jak twierdzi
Zamawiający, samo wskazanie parametrów nie oddaje istoty produktu
oryginalnego, Zamawiający może posłużyć się także np. cechami
charakterystycznymi, funkcjonalnymi, żywotnością produktu, długością
gwarancji, efektem, który wykonawca ma osiągnąć lub innymi ważnymi dla
Zamawiającego.
2. W rozdziale 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał również, iż „zastosowane rozwiązania równoważne należy opisać
w formie dodatkowego załącznika, wymienić materiał zastępowany,
zastępującym i podać jego parametry techniczne nie gorsze niż dla materiału
zastępowanego.” Zamawiający nie określił jednak, w którym momencie
wykonawcy mają ów załącznik przedstawić – nie wymienił go wśród
dokumentów wskazanych w rozdziale 13. „Opis sposobu przygotowania
ofert”. Niedołączenie do oferty wymaganego dokumentu może spowodować
odrzucenie oferty. W związku z powyższym Zamawiający powinien wyraźnie
wskazać, kiedy wykonawcy mają ten dokument przedstawić, a jeśli
KIO/UZP 565/09 7 z 16
w momencie składania ofert – ująć go w rozdziale 13. pkt 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
3. W rozdziale 5. pkt 4 ppkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu:
wykonawcy „w momencie składania oferty i, w przypadku uzyskania
zamówienia wynikającego z niniejszej specyfikacji, dysponować będą
w okresie realizacji inwestycji personelem kierowniczym posiadającym
uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie po minimum jednej osobie w poniższych specjalnościach:
• konstrukcyjno – budowlanej,
• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych,
urządzeń energetycznych,
• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych,
• drogowej,
należącym do właściwej izby samorządu zawodowego. Zobowiążą się do
zatrudnienia kierownika budowy z nie mniej niż trzyletnim doświadczeniem
na tym stanowisku.”
Wykonawcy muszą przedstawić „informację o personelu kierowniczym
którym dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z udokumentowaniem uprawnień
zawodowych i przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego –
Zał. Nr 5”.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający powinien zmodyfikować specyfikację
istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie, czy dla poszczególnych
kierowników wymaga uprawnień bez ograniczeń, czy też z ograniczeniami,
a jeśli tak, to w jakim zakresie. Wymagania te powinny być adekwatne
do przedmiotu zamówienia oraz zgodne z obowiązującymi w tej dziedzinie
przepisami. Sformułowanie istniejące w chwili obecnej może budzić
uzasadnione wątpliwości wykonawców na etapie przygotowywania ofert
i spory już po złożeniu ofert. Jednocześnie – w odniesieniu do obaw
Zamawiającego – warto zwrócić uwagę, iż z punktu widzenia procedury
KIO/UZP 565/09 8 z 16
udzielania zamówień nie ma przeszkód – jest to nawet konieczne – by strony
wymieniły wskazaną osobę, która spełniła postawiony przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu, lecz nie uzyskała akceptacji nadzoru
budowlanego.
Izba stwierdziła również, iż z brzmienia przytoczonego warunku nie wynika,
że Zamawiający nie wymaga żadnych uprawnień lub przynależności do izby
samorządu zawodowego dla kierownika budowy. Nie oznacza także nałożenia
obowiązku zatrudnienia kierownika na podstawie umowy o pracę (takie też
jest stanowisko Zamawiającego). Zdanie in fine oznacza jedynie dodatkowy
warunek, nie wymagany w przypadku pozostałego personelu, iż kierownik
budowy musi posiadać min. 3-letnie doświadczenie.
Również to, iż Zamawiający nie wskazał, czy można łączyć stanowisko
kierownika budowy z funkcją kierownika robót, zdaniem Izby, należy czytać
w ten sposób, iż Zamawiający nie zakazał takiego połączenia (i nie
przeszkadza temu wzór informacji o personelu kierowniczym – załącznik nr 5
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Ponieważ jednak kwestie te zostały wskazane jako budzące wątpliwości
i stanowią potencjalne źródło konfliktów na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wskazane jest zmodyfikowanie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (Zamawiający mógłby też
w tym zakresie udzielić wyjaśnień, ale nie zostały zadane takowe pytania).
Odnośnie spełnienia tego warunku przez podmioty wspólnie ubiegające się
o udzielenie zamówienia, zdaniem Izby jasne jest, iż muszą oni wykazać się
spełnianiem tego warunku w sposób taki sam, jak wykonawcy występujący
samodzielnie, tj. jednym kierownikiem budowy, jednym kierownikiem robót
branży budowlanej, elektrycznej, instalacyjnej i drogowej. Wynika to m.in.
z postanowienia rozdziału 6. pkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Kwestia ta została szerzej omówiona w punkcie 6.
4. W rozdziale 5. pkt 4 ppkt b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy „osiągnęli z tytułu realizacji prac
budowlanych, w ciągu ostatnich 3 lat, roczny przychód równy co najmniej
kwocie 15 000 000,00 zł, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
KIO/UZP 565/09 9 z 16
– w tym okresie; w przypadku konsorcjum warunek ten musi być spełniony
łącznie przez podmioty wchodzące w skład konsorcjum.”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mają przedstawić
„informację o wartości robót wykonawcy, że wykonawca osiągnął z tytułu
realizacji prac budowlanych, w ciągu ostatnich 3 lat, roczny obrót równy co
najmniej kwocie 15 000 000,00 zł, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie – Zał. Nr 4” (rozdział 8. pkt 10. i rozdział 13. pkt
4 lit. a ppkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Odwołujący niedopuszczalność warunku wywodzi w niedopuszczalności
dokumentu – Zamawiający mógłby żądać tylko sprawozdania finansowego
lub jego części, które nie wyodrębniają osobnej pozycji dotyczącej robót
budowlanych. Poza tym Zamawiający postawił już inny warunek dotyczący
doświadczenia. Natomiast zdaniem Zamawiającego żądanie takiej informacji
jest dozwolone, gdyż jest to jedynie oświadczenie wykonawcy, więc nie musi
znajdować się na liście dokumentów wymienionych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr
188, poz. 1155).
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Zamawiający ma prawo postawić warunki
udziału w postępowaniu składające się z kilku elementów, zwłaszcza gdy są
one uzasadnione wartością lub stopniem skomplikowania zamówienia.
Zatem to, że Zamawiający sformułował warunek dotyczący „doświadczenie
w realizacji inwestycji budowlanych o podobnym poziomie skomplikowania”
(rozdział 5. pkt 4 ppkt c specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie
oznacza, że nie może on postawić warunku dotyczącego innego elementu
doświadczenia albo osiągniętego wyniku finansowego.
Analizując dopuszczalność warunku należy się kierować przede wszystkim
dyspozycją art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym zamawiający nie może określać warunków w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Stawiane warunki powinny być także
adekwatne do przedmiotu zamówienia.
KIO/UZP 565/09 10 z 16
W tak sformułowanym przez Zamawiającego warunku Izba nie dopatrzyła się
naruszenia żadnej z tych zasad. Zamawiający odniósł się do robót
budowlanych, ale to właśnie roboty budowlane są przedmiotem zamówienia.
Również wykazanie spełniania tego warunku nie stanowi dla wykonawców
nadmiernej uciążliwości. Zatem samo brzmienie warunku jest zgodne
z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Lista żądanych dokumentów i oświadczeń, jest elementem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wtórnym do postawionych warunków i od
nich zależnym, ponieważ wymaga się ich w celu wykazania przez
wykonawców spełniania postawionych warunków. Tym samym powinny one
być one tak dobrane, aby ten cel osiągnąć. Pod tym względem Zamawiający
prawidłowo dobrał dokument (pomijając pomyłkę w określeniu „obrót
roczny” – „przychód”, którą powinien skorygować) wiedząc, iż na podstawie
informacji zawartych w sprawozdaniu (bilans oraz rachunek zysków i strat)
nie uzyska jednoznacznych informacji dotyczących wykonanych robót, gdyż
sprawozdanie nie wyróżnia robót budowlanych od innych usług. Co prawda
wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, więc, zgodnie
z art. 26 ust. 1 tej ustawy, Zamawiający powinien od wykonawców żądać
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a nie wyłącznie oświadczeń. Jednak tylko z tego przepisu
nie można wywodzić niedopuszczalności spornego warunku, gdyż
prowadziłoby to do sytuacji, w której w postępowaniach poniżej tzw. progów
unijnych warunek taki byłby dopuszczalny i prawidłowy, natomiast powyżej
progów już nie. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują
takiego różnicowania.
5. Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 4 ppkt d) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy muszą spełniać następujący warunek udziału
w postępowaniu: „posiadają środki obrotowe lub zdolność kredytową
z uwzględnieniem potrącenia na inne zobowiązania umowne, stanowiącą
15% ceny ofertowej zapewniając tym zdolność do finansowania robót
KIO/UZP 565/09 11 z 16
w trakcie realizacji pomiędzy płatnościami ze strony zamawiającego
do wysokości 15% wartości robót.”
Odwołujący zakwestionował 3 elementy tego warunku: określenie „środki
obrotowe”, konieczność uwzględnienia w informacji z banku lub SKOK
potrącenia na inne zobowiązania umowne oraz określenie wysokości środków
na 15% ceny ofertowej, a nie konkretnej kwoty.
Zarzut dotyczący sformułowania warunku poprzez odniesienie się do 15%
ceny nie został podniesiony w proteście, zatem, zgodnie z art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może zostać rozpatrzony przez
Izbę.
Izba wskazuje, iż Zamawiający powinien wykreślić z treści warunku słowa
„z uwzględnieniem potrącenia na inne zobowiązania umowne”. Jeśli bowiem
oznaczają one zwykłe czynności banku podejmowane przy wystawianiu takiej
informacji, są one zbędne, a budzą wątpliwości co do treści informacji, którą
należy przedstawić. Określenie „środki obrotowe”, jak stwierdził
Zamawiający, zostało użyte omyłkowo i oznacza „środki finansowe” – zatem
powinno zostać skorygowane przy okazji zmiany warunku.
Kwestie te Zamawiający mógłby również wyjaśnić w sposób przewidziany
w art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak, w braku
odpowiedniego zapytania, powinien zastosować modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
6. W rozdziale 13. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
sposobu przygotowania oferty” Zamawiający zawarł kwestionowane
postanowienie: „W przypadku oferty składanej przez konsorcjum,
Zamawiający, dokonując oceny, czy konsorcjum spełnia wymagania
określone w SIWZ, uwzględni uprawnienia, posiadaną wiedzę
i doświadczenie, potencjał techniczny, personel oraz sytuację ekonomiczną
i finansową członków konsorcjum. W związku z powyższym, wraz z ofertą
członkowie konsorcjum mogą złożyć jeden komplet dokumentów: wykaz
zrealizowanych zamówień, informacje o wartości robót budowlanych
wykonanych, informacje o sytuacji finansowej za ostatnie 3 lata oraz dowody
posiadania kapitału obrotowego (dostęp do linii kredytowej lub innych źródeł
KIO/UZP 565/09 12 z 16
finansowania), informacje o kwalifikacjach i doświadczeniach podstawowego
personelu kierowniczego którym dysponują lub będą dysponować podmioty
wchodzące w skład konsorcjum w wykonaniu zamówienia. Do oferty powinny
zostać załączone dokumenty: aktualny odpis z właściwego rejestru albo
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenia
z US, ZUS-u, informacje z Krajowego Rejestru Karnego przygotowane
odrębnie w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum.”
Podobne postanowienie Zamawiający zawarł w punkcie 4. i 5. rozdziału 6.
„Wykonawcy występujący wspólnie”: „4) Wszelkie zawarte w SIWZ warunki
i wymagania dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców,
o których mowa w ppkt. 1). [wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia]
5) Podmioty występujące wspólnie muszą złożyć odrębne dla każdego
podmiotu dokumenty dotyczące pkt 8 SIWZ ppkt. 1 – 6.”
W rozdziale 8. pkt 1 – 6 Zamawiający wymienił dokumenty takie jak:
oświadczenie wykonawcy z art. 22 i 24 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odpis z rejestru lub zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej,
urzędu skarbowego i ZUS oraz informacje z KRK.
Zdaniem Izby postanowienie rozdziału 6. pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia można czytać wyłącznie tak, iż wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia pozostałe dokumenty, wymienione
w punkcie 7 – 12 rozdziału 8. mogą złożyć wspólnie lub dla jednego z nich.
Są to: informacja z banku lub SKOK, wykaz wykonanych inwestycji
budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
informacja o rocznym obrocie, informacja o personelu kierowniczym oraz
zobowiązania innych wykonawców do udostępnienia osób. Taki sposób
żądania dokumentów jest standardowy i uzasadniony sposobem
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podobnie i łącznie z tym postanowieniem należy czytać postanowienie
zawarte w rozdziale 13., jakkolwiek powtórzenie to było zbędne, a określenia
dokumentów zostały użyte dość niefortunnie, gdyż ich nazwy nie do końca
pokrywają się z nazwami zastosowanymi w rozdziale 8. i 13. pkt 4 lit. a.
KIO/UZP 565/09 13 z 16
Jednak pomimo tego nazwy te dadzą się połączyć z dokumentami
wymienionymi w tych rozdziałach. Zatem to postanowienie nie stanowi
podstawy do twierdzenia o nierównym traktowaniu wykonawców
występujących samodzielnie i wspólnie.
7. W punkcie 17. „Wybór najkorzystniejszej oferty” Zamawiający stwierdził,
że „zawiadomienie wykonawcy o wyborze jego oferty będzie jednocześnie
zaproszeniem do zawarcia umowy, pod warunkiem wniesienia przez
wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy i dostarczenia
kosztorysu szczegółowego w układzie jak w tabeli elementów rozliczeniowych.
Poprzez kosztorys oferent zdefiniuje źródło kosztów składających się na
realizację poszczególnych robót budowlanych określonych w dokumentacji
projektowej, SIWZ oraz postanowieniach projektu umowy.”
Izba nie ma podstaw, by stwierdzić, iż Zamawiający nie może żądać
kosztorysu, nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego ani,
że nie może go żądać dopiero jako załącznika do umowy. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał, iż kosztorys posłuży mu do oceny
zaawansowania robót oraz wzajemnych rozliczeń w przypadku rozwiązania
umowy przed zakończeniem realizacji robót, zatem jego żądanie nie jest
nieuzasadnione.
Jednak Izba zwraca uwagę, że, jak wynika z art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który mówi o formalnościach, jakie powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz zasad badania ofert, po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej Zamawiający może wymagać tylko dopełnienia
„formalności”. Natomiast Zamawiający nie może przenieść na ten moment
etapu badania ofert.
8. Wymagania dotyczące koniecznych elementów treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały zawarte w art. 36 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wśród wymagań tych nie ma konieczności opisania sposobu
poprawiania omyłek rachunkowych. Zatem nie można czynić
Zamawiającemu zarzutu nielegalności jego działań w tym zakresie. Co
KIO/UZP 565/09 14 z 16
prawda pojawiają się postulaty wprowadzania takich postanowień do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak są to jedynie sugestie,
a ich celowość jest kwestionowana przez przeciwników takich zapisów – nie
bez przyczyny sztywne i z góry ustalone zasady poprawiania omyłek zostały
usunięte z ustawy Prawo zamówień publicznych na rzecz opcji ich
poprawienia w sposób racjonalnie i arytmetycznie wynikający z konkretnej
zaistniałej sytuacji.
Przykład dotyczący poprawienia sprzeczności pomiędzy ceną podaną liczbą
i słownie pojawił się dopiero w rozstrzygnięciu protestu jako odpowiedź na
„pytanie” zawarte w proteście, więc nie był objęty jego zarzutami, zatem nie
może zostać rozpatrzony przez Izbę.
9. Odnośnie postanowień ogólnych warunków umowy – Izba nie dopatrzyła
się naruszenia zasad współżycia społecznego ani przepisów prawa
stwierdzając, co następuje.
Strony mogą kształtować postanowienia umowy w sposób odpowiadający ich
wymaganiom. W przypadku zamówienia publicznego to zamawiający określa
wymagania w stosunku do wykonawców i za realizację tych wymagań płaci
wynagrodzenie, które ustala wykonawca. Takim wymaganiem jest również
punkt 2.5.2. ogólnych warunków umowy i powinien być traktowany jako
część usługi świadczonej Zamawiającemu przez wykonawcę.
W punkcie 4.13.2. istotnych postanowień umowy Zamawiający zawarł
postanowienie, iż wykonawca za odstąpienie od umowy z przyczyn od niego
zależnych, zapłaci karę umowną w wysokości 10% ceny umownej. Natomiast
w punkcie 3.5.2. istotnych postanowień umownych Zamawiający przewidział
tylko 5% kary. Jednak należy zwrócić uwagę, iż wykonawcy
od Zamawiającego należą się także odsetki, jeśli naruszenie umowy nastąpi
przez opóźnienie w płatnościach – a takie jest główne świadczenie
Zamawiającego. Poza tym Zamawiający przewidział karę za odstąpienie od
umowy w przypadku określonym w art. 145 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jakkolwiek ustawa Prawo zamówień publicznych takiej sankcji
w ogóle nie przewiduje, zatem, niezależnie od wysokości kary umownej,
KIO/UZP 565/09 15 z 16
Zamawiający wprowadził do umowy postanowienie korzystne dla
wykonawców.
Pkt 4.13.3. ogólnych warunków umowy Odwołujący powinien czytać łącznie
z pozostałymi postanowieniami punktu 4.13. dotyczącego kar umownych,
który to punkt w całości dotyczy kar umownych płaconych przez wykonawcę.
Zamawiający zawarł identyczne postanowienie odnoszące się do wykonawcy
w punkcie 3.5.3. ogólnych warunków umowy.
Istotą zawarcia umowy, jak i jej zmiany jest wspólna wola obu stron
i musi ona zaistnieć niezależnie od stwierdzenia zawartego w punkcie 9.1.1.
ogólnych warunków umowy „za zgodą Zamawiającego” – nie oznacza ono
jeszcze, iż zmiana ta może nastąpić bez zgody wykonawcy. Poza tym
w punkcie 9.1.4. stwierdzono wyraźnie, iż „wszystkie zmiany umowy
dokonywane są w formie pisemnej i muszą być podpisane przez
upoważnionych przedstawicieli obu stron”. Zatem ten fragment punktu
9.1.1. nie ma żadnego wpływu na realizację umowy i postanowienia tego nie
trzeba oceniać pod kątem zgodności z zasadami współżycia społecznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionego rachunku, stosownie do § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 565/09 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………