KIO/UZP 579/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 579/09
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S”
Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Borowo, 83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz
Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław Szynkiewicz z siedzibą
w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres do korespondencji: Przedsiębiorstwo
Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Lotnicza 25) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę – Miasto Elbląg,
82-300 Elbląg, ul. Łączności 1 protestu z dnia 14 kwietnia 2009 r.
przy udziale Antoniego Klecha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „PRZEMYSŁÓWKA 03” Antoni Klecha
z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. śytnia 1 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjne,
Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Borowo,
83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław
Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres do
korespondencji: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S”
Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Lotnicza 25) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Borowo, 83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz
Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław
Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres
do korespondencji: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe
i Handlowe „E&S” Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Lotnicza 25),
2) dokonać wpłaty kwoty 3 944 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Borowo, 83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz
Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław
Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres
do korespondencji: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe
i Handlowe „E&S” Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Lotnicza 25) na rzecz Gminy – Miasta Elbląg,
82-300 Elbląg, ul. Łączności 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Borowo, 83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz
Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław
Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres
do korespondencji: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe
i Handlowe „E&S” Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Lotnicza 25).
U z a s a d n i e n i e
Gmina-Miasto Elbląg, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę Hospicjum,
ul. Toruńska 17 w Elblągu”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 grudnia 2008 r., poz. 362111.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno, Usługowe
i Handlowe „E&S” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Borowo oraz Wiesława Szynkiewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„DUAL” Wiesław Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, zwanego dalej „Odwołującym”
o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. ze względu na to, iż wykonawca we wskazanym przez Zamawiającego terminie nie
złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres
60 dni. Tym samym Zamawiający odrzucił jego ofertę złożoną przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu oraz z uwagi na to, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”. Złożone
przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie odpowiadają przedmiarom robót stanowiącym
załącznik do SIWZ, a powstałe różnice nie stanowią omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie mogą być przez Zamawiającego poprawione.
Nadto pismem tym Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Antoniego Klechy prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBO „PRZEMYSŁÓWKA 03” Antoni Klecha z siedzibą w Elblągu,
zwanego dalej „PRZEMYSŁÓWKA”.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego podjęte w toku przedmiotowego
postępowania, tj.: błędną ocenę ofert i zaniechanie wyjaśnienia ich treści skutkujące
odrzuceniem oferty Odwołującego i wykluczeniem go z postępowania oraz dokonaniem
wyboru wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 24 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo spełnienia wszystkich wymogów
udziału w postępowaniu,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści jego oferty,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez
zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, których dokonanie nie
zmienia oferty w sposób istotny.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania, a także wyboru oferty wykonawcy
PRZEMYSŁÓWKA,
2. dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
w dniu 17 kwietnia 2009 r. wyraził zgodę na wydłużony okres związania ofertą, załączając
gwarancję bankową dotyczącą wadium w tym okresie.
Nadto dodał, iż w jego ofercie (w kilku miejscach kosztorysu ofertowego) wystąpiły
omyłki, które powinny być przez Zamawiającego poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Niezgodności te polegały:
1. w poz. 37 – branża ogólnobudowlana - na przyjęciu innej podstawy wyceny, gdyż
wskazał on KNR 2-02 0231-01 zamiast prawidłowo KNR 2-02 0210-02 B-02;
przedmiot wykonania nie zmienił się, zmianie uległa jedynie podstawa wyceny.
2. na zaoferowaniu rynien dachowych o średnicy 150 mm zamiast prawidłowo 18 mm.
Błąd ten jest efektem wynikającym z programu do kosztorysowania, przy użyciu
którego sporządzono ofertę, a który nie zawiera pozycji rynien 180 mm.
3. błąd w zaoferowaniu w kilku pozycjach kosztorysu wykopu na kable o innej
głębokości niż wymagana nie ma znaczenia z punktu widzenia wykonania całości
przedmiotu zamówienia.
Poprawienie wskazanych niezgodności spowodowałoby wzrost ceny oferty
o około 2 500, 00 zł i mimo to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą cenowo.
Nadto zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty, podnosząc, że błędy w ofercie
wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA, mimo iż rzutowały na cenę oferty zostały przez
Zamawiającego poprawione w sposób nieuprawniony. Dodał także, iż wykonawca ten dla
dwóch osób, spośród czterech, wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, nie
załączył stosownych oświadczeń o zobowiązaniu się do wykonania zamówienia.
Pismem 15 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca PRZEMYSŁÓWKA otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 17 kwietnia 2009 r. wykonawca PRZEMYSŁÓWKA przystąpił do protestu,
przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując m.in., iż Odwołujący nie
złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres
60 dni. Podniósł także, że złożona przez Odwołującego oferta nie budziła wątpliwości,
dlatego też nie wzywał go do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Odnosząc się do
poszczególnych pozycji kosztorysowych dodał, iż niezgodności w ofercie Odwołującego
powodują, że zakres świadczenia przez niego zaoferowany jest niezgodny z zakresem
wymaganym przez Zamawiającego i postanowieniami SIWZ.
Za nieuprawnione uznał także zarzuty podniesione pod adresem wykonawcy
PRZEMYSŁOWKA.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 30 kwietnia 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 29 kwietnia 2009 r.).
Odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania oraz argumenty zawarte w proteście.
Dodatkowo wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W dniu 7 maja 2009 r. (pismem z 4 dnia maja 2009 r.) wykonawca PRZEMYSŁÓWKA
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieuprawnionego zaniechania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ „Opis sposobu przygotowania
oferty” pkt 5 litera b) wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego
sporządzonego zgodnie z wymaganiami pkt XII SIWZ.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym popełnił szereg omyłek, które jego zdaniem
powinny być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba, odnosząc się do poszczególnych omyłek w kosztorysie ofertowym załączonym
do oferty Odwołującego, stwierdziła, co następuje:
1. w poz. 37 „Przedmiaru robót: Budynek”, „Branża: ogólnobudowlana” Odwołujący nie
uwzględnił modyfikacji SIWZ dokonanych przez Zamawiającego i zastosował KNR
2-02 0231-01, podczas, gdy Zamawiający wymagał zastosowania KNR
2-02 0210-02 B-02, co oznacza, iż zmianie uległa podstawa wyceny. Nadto
Odwołujący faktycznie zmodyfikował – jak podniósł Zamawiający na rozprawie, a
czemu Odwołujący nie zaprzeczył – nakłady rzeczowe (wynikające z norm). Na
skutek czego niemożliwym stało się dokonanie poprawy powstałych omyłek, gdyż nie
można było ustalić jaki nakład pracy dotyczy robocizny, a jaki pracy innego sprzętu, w
tym przypadku pompy do betonu na samochodzie. Izba nie przychyliła się do
stanowiska Odwołującego, który twierdził, że wystarczającym dla dokonania poprawki
w przedmiotowej pozycji jest pominięcie w opisie pozycji pompy do betonu i
zastosowanie właściwego KNR-u. Z przedłożonej dokumentacji bowiem wynika, iż
Odwołujący w kwestionowanej pozycji modyfikował także nakłady pracy, wpisując
inne niż wynikało to wprost z tabel KNR-u, przy czym Odwołujący nie przeczył, iż było
to celowe działanie, jak również nie podnosił, iż modyfikacja ta była efektem pomyłki.
Tym samym należy się zgodzić z Zamawiającym, iż dokonanie poprawy tej właśnie
pozycji wymagało by ustaleń z Odwołującym, gdyż należałoby dokonać poprawienia
opisów wykonywanych robót, nakładów i cen jednostkowych, a co wykracza poza
zakres art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2. w poz. 85 „Przedmiaru robót: budynek”, „Branża: ogólnobudowlana” Odwołujący
zaoferował rynny dachowe z PCW łączone na uszczelki - półokrągłe o średnicy 150
mm, podczas gdy Zamawiający wymagał rynien o średnicy 180 mm. Błąd ten – jak
podniósł Odwołujący – jest efektem zastosowania określonego programu do
kosztorysowania, który nie zawiera pozycji dla rynien o średnicy 180 mm. Izba
uznała, iż poprawienie tej omyłki jest także niemożliwe, gdyż Zamawiający dokonując
zmiany opisu zobowiązany by był dokonać zmiany ceny jednostkowej, która nie jest
mu znana. Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż cena dla rur o średnicy 150 mm,
jak i o średnicy 180 mm jest taka sama. Niemniej jednak nie można, w sposób
jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości, wywieść tego z przedłożonego
Zamawiającemu kosztorysu ofertowego.
3. w poz. 4, 5 i 26 „Przedmiaru robót elektrycznych zewnętrznych”, „Branża:
elektryczna” oraz w poz. 1 i 2 „Przedmiaru robót elektrycznych – garaż”, „Branża:
elektryczna” Odwołujący zaoferował ręczne wykopanie oraz zasypanie płytszych
wykopów dla kabli niż wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. W
kwestionowanych pozycjach – jak podkreślił Zamawiający na rozprawie - są różne
nakłady i ceny jednostkowe, przykładowo wskazując poz. 4 i poz. 26, w których to
pozycjach mimo tego samego opisu Odwołujący przyjął różne nakłady i różne ceny
jednostkowe (w poz. 4 przyjęto nakłady „0.5589*0.955=0.5337495r-g/m*14.00złoty/r-
g” oraz cenę jednostkową 7,47 zł, zaś w poz. 26 nakłady
„0.5852*0.955=0.558866rg/m* 14.00złoty/r-g” oraz cenę jednostkową 7,82 zł).
Powyższe oznacza, iż dla dokonania poprawy kwestionowanych pozycji nie
wystarczy zmiana opisu pozycji, ale i dokonanie kalkulacji określonych pozycji, a co -
jak wynika z faktycznego opisu zawartego w kosztorysie ofertowym – Odwołujący
faktycznie czynił, nie stosując wprost nakładów wyspecyfikowanych w KNR.
Reasumując należy stwierdzić, iż niemożliwym jest poprawienie, na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłek powstałych w kwestionowanych pozycjach kosztorysu
ofertowego złożonego przez Odwołującego ze względu na to, iż nieuprawnionym jest – jak
oświadczył Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący – dokonanie jedynie zmian w
opisie kwestionowanych pozycji, przyjmując, iż cena jednostkowa w nich wskazana jest
prawidłowa. Niewłaściwy opis pozycji kosztorysowej z pewnością należy zaliczyć do katalogu
omyłek, które mogą być poprawione zgodnie z ww. przepisem. Niemniej jednak w
kwestionowanych pozycjach konieczna byłaby zmiana kalkulacji bowiem sam Odwołujący
dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego przyjmował nakłady inne niż nakłady
wskazane dla tych pozycji w obowiązujących tabelach KNR, na dowód czego Zamawiający
okazał Izbie przykładowe pozycje (poz. 37). Natomiast bezsprzecznie omyłki, które mogą
być poprawione w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinny mieć taki charakter, by czynności
ich poprawienia mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, a więc bez udziału wykonawcy w
tej czynności, a co w niniejszym stanie faktycznym nie jest możliwe.
Tym samym przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.
Zarzut bezprawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2009 r. zwrócił się do
Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni
oraz przedłużenie okresu ważności wadium.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 marca 2009 r. przesłał
Gwarancję Bankową nr GK09-0060005 na kwotę PLN 30.000,00 z dnia 06 stycznia 2009 r.
(zmiana 4), „potwierdzając przedłużenie terminu ważności wadium, na zwiększony czas
związania ofertą o okres 60 dni”.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania, wskazując jako podstawę wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj.
niezłożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o
okres 60 dni.
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami (...)” pkt 2 zamieścił postanowienie, iż oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres
związania ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Natomiast art. 85 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli
nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W ocenie Izby z treści powyższego przepisu wynika, iż aby doszło do skutecznego
przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą, koniecznym jest jednoczesne
złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertę oraz
przedłużenie okresu ważności wadium (wniesienie nowego wadium) na przedłużony okres
związania ofertą.
Bezspornym jest, iż Odwołujący, w załączeniu do pisma z dnia 16 marca 2009 r.,
złożył Gwarancję Bankową nr GK09-0060005 na kwotę PLN 30.000,00 z dnia 06 stycznia
2009 r. (zmiana 4), która - jak wynika z przedmiotowego pisma - „potwierdza przedłużenie
terminu ważności wadium, na zwiększony czas związania ofertą o okres 60 dni”. Tak więc
przedmiotowe pismo zostało złożone przez Odwołującego w formie pisemnej.
Kwestią sporną jest natomiast ustalenie, czy ww. pismo jest wystarczającym do
uznania, iż Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą, czy jest
jedynie – jak podnosi Zamawiający – pismem potwierdzającym fakt przekazania dokumentu
(gwarancji bankowej) .
Zdaniem Izby Odwołujący, w ww. piśmie, wyraził pisemną zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą, wskazując, iż przedłożona Gwarancja Bankowa potwierdza
„przedłużenie terminu ważności wadium, na zwiększony czas związania ofertą o okres 60
dni”. Nie jest to tylko domniemanie, ale z treści cytowanego sformułowania wynika wprost
wola przedłużenia okresu związania ofertą. Wszelkie oświadczenia, jak słusznie podniósł
Odwołujący, należy bowiem tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostały złożone,
a ten sam zwrot w zależności od kontekstu może mieć różne znaczenie, a jego interpretacja
uzależniona jest w określonych okolicznościach od zewnętrznych zobiektywizowanych
kryteriów. Odwołujący, składając Gwarancję Bankową, jednoznacznie bowiem stwierdził, iż
została ona złożona na „zwiększony czas związania ofertą o okres 60 dni”, co oznacza, iż
została zachowana jednoczesność wymagana w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Tym samym Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż Odwołujący nie
złożył wymaganego oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą.
W obecnym stanie prawnym zarzut ten nie może być rozpatrywany w oderwaniu od art. 191
ust. 1a ustawy Pzp, który wskazuje, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. W niniejszym
stanie faktycznym, nawet gdyby Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący złożył
oświadczenie przedłużające okres związania ofertą, to z uwagi na to, iż oferta Odwołującego
i tak podlega odrzuceniu ze względu na omyłki zawarte w kosztorysie ofertowym, które –
zdaniem Izby – nie mogą być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powyższe
nie ma i nie może mieć wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentów przedłożonych na
rozprawie przez Odwołującego „symulacji czynności”, które – jego zdaniem – powinien
wykonać Zamawiający, traktując je jako stanowisko Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, oraz koszty dojazdu w wysokości
344,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S”
Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Borowo, 83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz
Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław Szynkiewicz z siedzibą
w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres do korespondencji: Przedsiębiorstwo
Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Lotnicza 25) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę – Miasto Elbląg,
82-300 Elbląg, ul. Łączności 1 protestu z dnia 14 kwietnia 2009 r.
przy udziale Antoniego Klecha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „PRZEMYSŁÓWKA 03” Antoni Klecha
z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. śytnia 1 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjne,
Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Borowo,
83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław
Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres do
korespondencji: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S”
Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Lotnicza 25) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Borowo, 83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz
Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław
Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres
do korespondencji: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe
i Handlowe „E&S” Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Lotnicza 25),
2) dokonać wpłaty kwoty 3 944 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Borowo, 83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz
Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław
Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres
do korespondencji: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe
i Handlowe „E&S” Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Lotnicza 25) na rzecz Gminy – Miasta Elbląg,
82-300 Elbląg, ul. Łączności 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Borowo, 83-332 Borowo, ul. Długa 23 oraz
Wiesława Szynkiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „DUAL” Wiesław
Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Sadowa 56 A (adres
do korespondencji: Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe
i Handlowe „E&S” Sp. z o.o., Oddział w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Lotnicza 25).
U z a s a d n i e n i e
Gmina-Miasto Elbląg, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę Hospicjum,
ul. Toruńska 17 w Elblągu”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 grudnia 2008 r., poz. 362111.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno, Usługowe
i Handlowe „E&S” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Borowo oraz Wiesława Szynkiewicza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„DUAL” Wiesław Szynkiewicz z siedzibą w Elblągu, zwanego dalej „Odwołującym”
o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. ze względu na to, iż wykonawca we wskazanym przez Zamawiającego terminie nie
złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres
60 dni. Tym samym Zamawiający odrzucił jego ofertę złożoną przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu oraz z uwagi na to, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”. Złożone
przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie odpowiadają przedmiarom robót stanowiącym
załącznik do SIWZ, a powstałe różnice nie stanowią omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie mogą być przez Zamawiającego poprawione.
Nadto pismem tym Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Antoniego Klechy prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBO „PRZEMYSŁÓWKA 03” Antoni Klecha z siedzibą w Elblągu,
zwanego dalej „PRZEMYSŁÓWKA”.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego podjęte w toku przedmiotowego
postępowania, tj.: błędną ocenę ofert i zaniechanie wyjaśnienia ich treści skutkujące
odrzuceniem oferty Odwołującego i wykluczeniem go z postępowania oraz dokonaniem
wyboru wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 24 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo spełnienia wszystkich wymogów
udziału w postępowaniu,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści jego oferty,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez
zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, których dokonanie nie
zmienia oferty w sposób istotny.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania, a także wyboru oferty wykonawcy
PRZEMYSŁÓWKA,
2. dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
w dniu 17 kwietnia 2009 r. wyraził zgodę na wydłużony okres związania ofertą, załączając
gwarancję bankową dotyczącą wadium w tym okresie.
Nadto dodał, iż w jego ofercie (w kilku miejscach kosztorysu ofertowego) wystąpiły
omyłki, które powinny być przez Zamawiającego poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Niezgodności te polegały:
1. w poz. 37 – branża ogólnobudowlana - na przyjęciu innej podstawy wyceny, gdyż
wskazał on KNR 2-02 0231-01 zamiast prawidłowo KNR 2-02 0210-02 B-02;
przedmiot wykonania nie zmienił się, zmianie uległa jedynie podstawa wyceny.
2. na zaoferowaniu rynien dachowych o średnicy 150 mm zamiast prawidłowo 18 mm.
Błąd ten jest efektem wynikającym z programu do kosztorysowania, przy użyciu
którego sporządzono ofertę, a który nie zawiera pozycji rynien 180 mm.
3. błąd w zaoferowaniu w kilku pozycjach kosztorysu wykopu na kable o innej
głębokości niż wymagana nie ma znaczenia z punktu widzenia wykonania całości
przedmiotu zamówienia.
Poprawienie wskazanych niezgodności spowodowałoby wzrost ceny oferty
o około 2 500, 00 zł i mimo to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą cenowo.
Nadto zakwestionował wybór najkorzystniejszej oferty, podnosząc, że błędy w ofercie
wykonawcy PRZEMYSŁÓWKA, mimo iż rzutowały na cenę oferty zostały przez
Zamawiającego poprawione w sposób nieuprawniony. Dodał także, iż wykonawca ten dla
dwóch osób, spośród czterech, wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, nie
załączył stosownych oświadczeń o zobowiązaniu się do wykonania zamówienia.
Pismem 15 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca PRZEMYSŁÓWKA otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 17 kwietnia 2009 r. wykonawca PRZEMYSŁÓWKA przystąpił do protestu,
przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując m.in., iż Odwołujący nie
złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres
60 dni. Podniósł także, że złożona przez Odwołującego oferta nie budziła wątpliwości,
dlatego też nie wzywał go do składania jakichkolwiek wyjaśnień. Odnosząc się do
poszczególnych pozycji kosztorysowych dodał, iż niezgodności w ofercie Odwołującego
powodują, że zakres świadczenia przez niego zaoferowany jest niezgodny z zakresem
wymaganym przez Zamawiającego i postanowieniami SIWZ.
Za nieuprawnione uznał także zarzuty podniesione pod adresem wykonawcy
PRZEMYSŁOWKA.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 30 kwietnia 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 29 kwietnia 2009 r.).
Odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania oraz argumenty zawarte w proteście.
Dodatkowo wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W dniu 7 maja 2009 r. (pismem z 4 dnia maja 2009 r.) wykonawca PRZEMYSŁÓWKA
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieuprawnionego zaniechania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale X SIWZ „Opis sposobu przygotowania
oferty” pkt 5 litera b) wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego
sporządzonego zgodnie z wymaganiami pkt XII SIWZ.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym popełnił szereg omyłek, które jego zdaniem
powinny być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba, odnosząc się do poszczególnych omyłek w kosztorysie ofertowym załączonym
do oferty Odwołującego, stwierdziła, co następuje:
1. w poz. 37 „Przedmiaru robót: Budynek”, „Branża: ogólnobudowlana” Odwołujący nie
uwzględnił modyfikacji SIWZ dokonanych przez Zamawiającego i zastosował KNR
2-02 0231-01, podczas, gdy Zamawiający wymagał zastosowania KNR
2-02 0210-02 B-02, co oznacza, iż zmianie uległa podstawa wyceny. Nadto
Odwołujący faktycznie zmodyfikował – jak podniósł Zamawiający na rozprawie, a
czemu Odwołujący nie zaprzeczył – nakłady rzeczowe (wynikające z norm). Na
skutek czego niemożliwym stało się dokonanie poprawy powstałych omyłek, gdyż nie
można było ustalić jaki nakład pracy dotyczy robocizny, a jaki pracy innego sprzętu, w
tym przypadku pompy do betonu na samochodzie. Izba nie przychyliła się do
stanowiska Odwołującego, który twierdził, że wystarczającym dla dokonania poprawki
w przedmiotowej pozycji jest pominięcie w opisie pozycji pompy do betonu i
zastosowanie właściwego KNR-u. Z przedłożonej dokumentacji bowiem wynika, iż
Odwołujący w kwestionowanej pozycji modyfikował także nakłady pracy, wpisując
inne niż wynikało to wprost z tabel KNR-u, przy czym Odwołujący nie przeczył, iż było
to celowe działanie, jak również nie podnosił, iż modyfikacja ta była efektem pomyłki.
Tym samym należy się zgodzić z Zamawiającym, iż dokonanie poprawy tej właśnie
pozycji wymagało by ustaleń z Odwołującym, gdyż należałoby dokonać poprawienia
opisów wykonywanych robót, nakładów i cen jednostkowych, a co wykracza poza
zakres art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2. w poz. 85 „Przedmiaru robót: budynek”, „Branża: ogólnobudowlana” Odwołujący
zaoferował rynny dachowe z PCW łączone na uszczelki - półokrągłe o średnicy 150
mm, podczas gdy Zamawiający wymagał rynien o średnicy 180 mm. Błąd ten – jak
podniósł Odwołujący – jest efektem zastosowania określonego programu do
kosztorysowania, który nie zawiera pozycji dla rynien o średnicy 180 mm. Izba
uznała, iż poprawienie tej omyłki jest także niemożliwe, gdyż Zamawiający dokonując
zmiany opisu zobowiązany by był dokonać zmiany ceny jednostkowej, która nie jest
mu znana. Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż cena dla rur o średnicy 150 mm,
jak i o średnicy 180 mm jest taka sama. Niemniej jednak nie można, w sposób
jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości, wywieść tego z przedłożonego
Zamawiającemu kosztorysu ofertowego.
3. w poz. 4, 5 i 26 „Przedmiaru robót elektrycznych zewnętrznych”, „Branża:
elektryczna” oraz w poz. 1 i 2 „Przedmiaru robót elektrycznych – garaż”, „Branża:
elektryczna” Odwołujący zaoferował ręczne wykopanie oraz zasypanie płytszych
wykopów dla kabli niż wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. W
kwestionowanych pozycjach – jak podkreślił Zamawiający na rozprawie - są różne
nakłady i ceny jednostkowe, przykładowo wskazując poz. 4 i poz. 26, w których to
pozycjach mimo tego samego opisu Odwołujący przyjął różne nakłady i różne ceny
jednostkowe (w poz. 4 przyjęto nakłady „0.5589*0.955=0.5337495r-g/m*14.00złoty/r-
g” oraz cenę jednostkową 7,47 zł, zaś w poz. 26 nakłady
„0.5852*0.955=0.558866rg/m* 14.00złoty/r-g” oraz cenę jednostkową 7,82 zł).
Powyższe oznacza, iż dla dokonania poprawy kwestionowanych pozycji nie
wystarczy zmiana opisu pozycji, ale i dokonanie kalkulacji określonych pozycji, a co -
jak wynika z faktycznego opisu zawartego w kosztorysie ofertowym – Odwołujący
faktycznie czynił, nie stosując wprost nakładów wyspecyfikowanych w KNR.
Reasumując należy stwierdzić, iż niemożliwym jest poprawienie, na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłek powstałych w kwestionowanych pozycjach kosztorysu
ofertowego złożonego przez Odwołującego ze względu na to, iż nieuprawnionym jest – jak
oświadczył Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący – dokonanie jedynie zmian w
opisie kwestionowanych pozycji, przyjmując, iż cena jednostkowa w nich wskazana jest
prawidłowa. Niewłaściwy opis pozycji kosztorysowej z pewnością należy zaliczyć do katalogu
omyłek, które mogą być poprawione zgodnie z ww. przepisem. Niemniej jednak w
kwestionowanych pozycjach konieczna byłaby zmiana kalkulacji bowiem sam Odwołujący
dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego przyjmował nakłady inne niż nakłady
wskazane dla tych pozycji w obowiązujących tabelach KNR, na dowód czego Zamawiający
okazał Izbie przykładowe pozycje (poz. 37). Natomiast bezsprzecznie omyłki, które mogą
być poprawione w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinny mieć taki charakter, by czynności
ich poprawienia mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, a więc bez udziału wykonawcy w
tej czynności, a co w niniejszym stanie faktycznym nie jest możliwe.
Tym samym przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.
Zarzut bezprawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2009 r. zwrócił się do
Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni
oraz przedłużenie okresu ważności wadium.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 marca 2009 r. przesłał
Gwarancję Bankową nr GK09-0060005 na kwotę PLN 30.000,00 z dnia 06 stycznia 2009 r.
(zmiana 4), „potwierdzając przedłużenie terminu ważności wadium, na zwiększony czas
związania ofertą o okres 60 dni”.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania, wskazując jako podstawę wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj.
niezłożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o
okres 60 dni.
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami (...)” pkt 2 zamieścił postanowienie, iż oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres
związania ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Natomiast art. 85 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli
nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W ocenie Izby z treści powyższego przepisu wynika, iż aby doszło do skutecznego
przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą, koniecznym jest jednoczesne
złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertę oraz
przedłużenie okresu ważności wadium (wniesienie nowego wadium) na przedłużony okres
związania ofertą.
Bezspornym jest, iż Odwołujący, w załączeniu do pisma z dnia 16 marca 2009 r.,
złożył Gwarancję Bankową nr GK09-0060005 na kwotę PLN 30.000,00 z dnia 06 stycznia
2009 r. (zmiana 4), która - jak wynika z przedmiotowego pisma - „potwierdza przedłużenie
terminu ważności wadium, na zwiększony czas związania ofertą o okres 60 dni”. Tak więc
przedmiotowe pismo zostało złożone przez Odwołującego w formie pisemnej.
Kwestią sporną jest natomiast ustalenie, czy ww. pismo jest wystarczającym do
uznania, iż Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą, czy jest
jedynie – jak podnosi Zamawiający – pismem potwierdzającym fakt przekazania dokumentu
(gwarancji bankowej) .
Zdaniem Izby Odwołujący, w ww. piśmie, wyraził pisemną zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą, wskazując, iż przedłożona Gwarancja Bankowa potwierdza
„przedłużenie terminu ważności wadium, na zwiększony czas związania ofertą o okres 60
dni”. Nie jest to tylko domniemanie, ale z treści cytowanego sformułowania wynika wprost
wola przedłużenia okresu związania ofertą. Wszelkie oświadczenia, jak słusznie podniósł
Odwołujący, należy bowiem tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostały złożone,
a ten sam zwrot w zależności od kontekstu może mieć różne znaczenie, a jego interpretacja
uzależniona jest w określonych okolicznościach od zewnętrznych zobiektywizowanych
kryteriów. Odwołujący, składając Gwarancję Bankową, jednoznacznie bowiem stwierdził, iż
została ona złożona na „zwiększony czas związania ofertą o okres 60 dni”, co oznacza, iż
została zachowana jednoczesność wymagana w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Tym samym Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż Odwołujący nie
złożył wymaganego oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą.
W obecnym stanie prawnym zarzut ten nie może być rozpatrywany w oderwaniu od art. 191
ust. 1a ustawy Pzp, który wskazuje, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. W niniejszym
stanie faktycznym, nawet gdyby Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący złożył
oświadczenie przedłużające okres związania ofertą, to z uwagi na to, iż oferta Odwołującego
i tak podlega odrzuceniu ze względu na omyłki zawarte w kosztorysie ofertowym, które –
zdaniem Izby – nie mogą być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powyższe
nie ma i nie może mieć wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentów przedłożonych na
rozprawie przez Odwołującego „symulacji czynności”, które – jego zdaniem – powinien
wykonać Zamawiający, traktując je jako stanowisko Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, oraz koszty dojazdu w wysokości
344,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić