KIO/UZP 580/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
-
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 - art. 5, art. 6)
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 484/04 V Ca 678/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 580/09
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska- Romek
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez WAMAG S.A., ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 1, 58–309 Wałbrzych od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40–039 Katowice protestu z dnia 14 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, obejmującego zadanie nr 1.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40–039 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez WAMAG S.A., ul. Prymasa S.
Wyszyńskiego 1, 58–309 Wałbrzych,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40–039 Katowice na rzecz WAMAG S.A., ul. Prymasa
S. Wyszyńskiego 1, 58–309 Wałbrzych stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz WAMAG S.A., ul. Prymasa S.
Wyszyńskiego 1, 58–309 Wałbrzych.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kompania Węglowa S.A. w Katowicach prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawa części do urządzeń wyciągowych dla Oddziału Kompanii Węglowej S.A. KWK
Ziemowit w 2009 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24.10.2008 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/ S 207 -274641.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
Wykonawca – Wamag S.A., zwany dalej Odwołującym, wniósł w dniu 14.04.2009 roku
protest na czynność Zamawiającego z dnia 9.04.2009 roku, polegającą na unieważnieniu
postępowania w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 32 ust. 1 , art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp przez uznanie, że cena
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 1 przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz nie wyłonienie najkorzystniejszej
oferty i nie zawiadomienie o jej wyborze w trybie art. 92 ustawy pzp.
2. art. 5 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp przez zaniechanie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty WAMAG S.A. oraz uczynienie z prawa do zastosowania
przepisów art. 93 ustawy pzp użytku, który jest sprzeczny ze społeczno
- gospodarczym znaczeniem tego prawa, jak również sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego.
Odwołujący, wskazując na interes prawny, wyjaśnił, że z protokołu postępowania wynika, że
kwotą jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania nr 1 wynosi 1 708.000
zł brutto i taką kwotę podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. W otwarciu ofert
uczestniczył pracownik Odwołującego. Cena oferty złożonej przez Odwołującego dla zdania
nr 1 wynosi 1 629 920 zł brutto, a zatem jest mniejsza o 78 080 zł od kwoty podanej na
otwarciu ofert.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, mówi, iż zamawiający
unieważnia postępowania, jeśli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena podana przed
otwarciem ofert wiąże Zamawiającego w tym zakresie, iż nie może on dowolnie wybierać
oferty, która w znaczny sposób odbiega od ceny, którą podano na otwarciu ofert. Kwota ta
oznacza maksimum możliwości finansowych Zamawiającego przewidzianych w planie
finansowym.
W ocenie Odwołującego, nieprawdopodobnym jest aby w sytuacji, gdy przemysł górniczy
boryka się z problemami finansowymi, nie dokonać wyboru oferty, która spełnia wszystkie
wymagania i jest niższa niż planowana w budżecie Zamawiającego na realizację
zamówienia. Zamawiający nie udowodnił, że od momentu podania kwoty zamierzonej na
realizację zamówienia do momentu unieważnienia postępowania zmieniły się radykalnie
możliwości finansowe Zamawiającego, w taki sposób że uniemożliwiają wybór
najkorzystniejszej oferty i muszą skutkować unieważnieniem postępowania. Stanowisko
Zamawiającego jest tym bardziej nieuzasadnione, że Zamawiający dokonał wyboru oferty dla
zadania nr 6, mimo, że cena tej oferty przewyższała kwotę jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na to zadanie częściowe. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał
się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.06.2002 sygn. akt. V Ca 678/02.
Czynność unieważnienia postępowania stanowi niewątpliwie nadużycie prawa w rozumieniu
art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp., przeczy istocie postępowania i zmierza do naruszenia
jego podstawowych zasad równości, bezstronności, uczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 20.04.2009 roku, doręczonym Odwołującemu dnia 21.04, Zamawiający
oddalił protest i wskazał, że bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na zadanie nr 1
zamierza przeznaczyć 1 708 000 zł brutto. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia
poziom cen szacunkowych, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy pzp, ustalony przez
Zamawiającego z należytą starannością był utrudniony, ze względu na dynamiczne zmiany
cen stali w 2008 roku, małą konkurencję na rynku w przedmiocie zamówienia oraz z uwagi
na fakt, że zakup taki jest realizowany przez Zamawiającego stosunkowo rzadko.
Wartość szacunkowa ustalona została w oparciu o najtańszą ofertę wstępną, a Odwołujący
także złożył ofertę wstępną. Wykonawcy, składając oferty uwzględnili wzrost cen czynników
produkcji jaki wystąpił w pierwszej połowie 2008 roku, uwzględnili także prognozowany przez
producentów stali i ekspertów wzrost cen stali na połowę 2008 roku i cały 2009 rok.
W rzeczywistości zapowiadane i uwzględnione w ofertach wstępnych, wzrosty cen stali w IV
kwartale 2008 i w 2009 roku nie wystąpiły, przeciwnie w okresie tym nastąpił gwałtowny
spadek cen.
Wartość przyjęta w planie zakupów materiałowych w roku 2009 w zakresie zadania nr 1
wynosi 1 207 800 zł brutto.
Ponadto Zamawiający wskazał na zmiany czynników kosztotwórczych (koszty energii,
robocizny i stali węglowej) i podał, że wyliczony dopuszczalny wzrost ceny kształtuje się na
poziomie 6,79 %.
Wyjaśnił, że zaistniała sytuacja jest wynikiem nadzwyczajnej zmiany stosunków
gospodarczych spowodowanych kryzysem finansowym jaki wystąpił w skali globalnej w IV
kwartale 2008 roku. Skutkiem kryzysu jest odwrócenie tendencji cenowych na rynku
surowców, w tym cen węgla i stali. Ceny tych produktów od IV kwartału 2008 roku wykazują
tendencję spadkową.
Zamawiający wskazał także na spadek przychodów ze sprzedaży, który w I kwartale 2009
roku wyniósł o 7 616 tys. mniej i stwierdził, że przychody ze sprzedaży określają możliwości
finansowe zakupu materiałów.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 29.04.2009 roku wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i uchylenie zaskarżonej czynności unieważnienia
postępowania oraz
2. przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Na wstępie, Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania a Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem ewentualne uwzględnienie zarzutów w nim
zawartych skutkuje unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, co stwarza
możliwość uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia.
Zamówienie zostało podzielone na 7 zadań, obejmujących dostawy różnych części do
urządzeń wyciągowych. Przedmiotem protestu i odwołania jest zadanie nr 1, obejmujące
wykonanie i dostawę 2 szt. skipów 30 T.
Zgodnie z treścią protokołu ZP- 1, ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonano w
dniu 13.10.2008 roku, na podstawie rozeznania cen rynkowych w kopalniach i zakładach
Kompanii Węglowej S.A. W części szczegółowej protokołu dla zadania nr 1 podano, że
kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie tej części zamówienia
wynosi 1 708 000 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert, wyznaczonego na dzień 1.12.2008 roku, na zdanie nr 1
złożono dwie oferty:
1. oferta Odwołującego z ceną 1 629 000 zł brutto.
2. oferta FMG Pioma S.A. z ceną 1 903 200 zł brutto.
Bezspornym między stronami jest, że kwota oferty zaproponowana przez Odwołującego na
zadanie nr 1, jest mniejsza od kwoty, jaką Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem
ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp.
W ocenie Izby, podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty przeznaczonej na
finansowanie zamówienia ma na celu zapobieżenie bezzasadnemu i arbitralnemu
unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówienia. Zamawiający, składając oświadczenie
w sprawie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia zobowiązuje się
przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy
podanej przez niego wysokości środków.
Użycie przez ustawodawcę odmiennych sformułowań - w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
„zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy pzp „zamawiający zamierza
przeznaczyć” - stwarza możliwość dokonywania zmian finansowych w okresie między datą
otwarcia ofert a datą rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Przepisy ustawy
dopuszczają zatem możliwość bieżącego reagowania, również po otwarciu ofert, na
zachodzące zmiany sytuacji finansowej jednostki przeprowadzającej postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to tym bardziej uzasadnione, że pomiędzy
otwarciem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej może upłynąć nawet kilka miesięcy, a w
rozpatrywanym przypadku okres ten wyniósł ponad 4 miesiące.
Nie ulega zatem wątpliwości, że kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert może
ulec zarówno zwiększeniu jak i zmniejszeniu w stosunku do pierwotnych, podanych
bezpośrednio przed otwarciem ofert możliwości finansowych Zamawiającego.
Ocena czy w konkretnej sprawie zachodzi okoliczność braku środków finansowych na
realizację zamówienia, wynikła na skutek pogorszenia się sytuacji finansowej, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp. Zgodnie z orzecznictwem, przywoływanym także w trakcie rozprawy przez
Zamawiającego, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości
posiadanych środków jest dopuszczalne wówczas gdy „uszczuplenie tych środków” wynika
z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego. Podobne stanowisko
wyraził Sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30.10.2005 r. Sygn. II Ca 484/04 niepubl.).
Ciężar udowodnienia faktu braku środków finansowych na realizację zadania nr 1, zgodnie z
treścią art. 6 k.c. spoczywa zatem w całości na Zamawiającym.
W ocenie Izby, Zamawiający w trakcie przeprowadzonego postępowania dowodowego, nie
wykazał skutecznie, że powoływane przez niego ogólne pogorszenie się kondycji finansowej,
spowodowało utratę bądź przesunięcie środków finansowych, pierwotnie przeznaczonych na
realizację przedmiotowego zamówienia publicznego. Ogólne powoływanie się na
pogorszenie sytuacji finansowej, spowodowanej spadkiem przychodów ze sprzedaży węgla
oraz globalny kryzys gospodarczy i podjęcie z tym związanych działań antykryzysowych
w jednostce Zamawiającego, bez przedstawienia żadnych dowodów, jest w ocenie Izby,
niewystarczające dla wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia postępowania.
Z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy: decyzji z dnia
21.08.2008 roku nr 330803083/2008 dotyczącej wszczęcia postępowania o zamówienie oraz
decyzji z dnia 13.10 2008 roku nr 330803083/2008 dotyczącej ponownego oszacowania
wartości postępowania, wynika, że:
1. wartość szacunkowa dla całości zamówienia ustalona:
• w dniu 21.08.2008 roku we wniosku o wszczęcie postępowania, wyniosła 2 506 828
zł netto,
• w dniu 13.10.2008 roku, w wyniku ponownego oszacowania wartości zamówienia
wyniosła 2 539 828 zł netto.
2. wartość, ujęta w Planie zamówień materiałowych na rok 2009 dla całości zamówienia
wynosi 2 049 448 zł ( grupa materiałowa 292-9 części do urządzeń wyciągowych).
Wskazane wartości odnoszą się do całości zamówień dotyczących zakupów części do
urządzeń wyciągowych i wynika z nich, że Zamawiający zabezpieczył środki finansowe na
realizację tego rodzaju zamówień w wysokości 2 049 448 zł. Zamawiający nie przedstawił
dokumentu, który wskazywałby na wartość aktualnie posiadanych środków finansowych na
realizację zadania nr 1, obejmującego dostawę 2 szt. skipów.
Przedstawiona weryfikacja wartości szacunkowej zamówień materiałowych zaplanowanych
na rok 2009, stanowiąca załącznik do decyzji z dnia 13.10.2008 roku nr 330803083/2008,
odnosi się, co prawda do poszczególnych części do urządzeń materiałowych i wskazuje na
cenę 1 sztuki skipa w wysokości 495 000 zł, ale dotyczy ona jedynie wartości szacunkowej
zamówienia i nie może świadczyć o możliwościach finansowych Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba, uznała, że Zamawiający nie udowodnił, że w planie
zakupów materiałowych środki finansowe przeznaczone na realizację zamówienia, objętego
zadaniem nr 1 są niewystarczające na dokonanie zakupu za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego w ofercie złożonej w dniu 1.12.2008 roku. Twierdzenie Zamawiającego, ujęte
w treści rozstrzygnięcia protestu, że „wartość przyjęta w planie zakupów materiałowych w
2009 roku dla przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1 wynosi 1 207 800 zł brutto”,
pozostało zatem bez dowodu.
Powoływana przez Zamawiającego okoliczność spadku cen stali, o ile może mieć istotny
wpływ na cenę urządzeń, będących przedmiotem zamówienia a zatem wartość szacunkową
zamówienia o tyle, nie wpływa w żaden sposób na kondycję finansową i możliwości
finansowe Zamawiającego.
Zamawiający nie może w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne dokonywać
zmiany wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania
o zamówienie publiczne. Wniosek taki wynika z dyspozycji art. 35 ust. 2 ustawy pzp, który
dopuszcza ponowne oszacowanie zamówienia w sytuacji wystąpienia zmiany okoliczności,
mających wpływ na dokonane ustalenie, zastrzegając jednocześnie, że zmiana wartości jest
możliwa wyłącznie przed wszczęciem postępowania.
Zatem niedopuszczalnym i niezgodnym z przepisami ustawy pzp jest zmniejszenie
wysokości kwoty przeznaczonej pierwotnie na finansowanie zamówienia, wynikające
wyłącznie ze zmiany wartości szacunkowej zamówienia spowodowanej spadkiem cen stali.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 86
ust. 3 i art. 32 ust. 1 ustawy pzp a także art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w zakresie zadania nr 1.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
oraz ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska- Romek
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez WAMAG S.A., ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 1, 58–309 Wałbrzych od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40–039 Katowice protestu z dnia 14 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, obejmującego zadanie nr 1.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40–039 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez WAMAG S.A., ul. Prymasa S.
Wyszyńskiego 1, 58–309 Wałbrzych,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40–039 Katowice na rzecz WAMAG S.A., ul. Prymasa
S. Wyszyńskiego 1, 58–309 Wałbrzych stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz WAMAG S.A., ul. Prymasa S.
Wyszyńskiego 1, 58–309 Wałbrzych.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kompania Węglowa S.A. w Katowicach prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
dostawa części do urządzeń wyciągowych dla Oddziału Kompanii Węglowej S.A. KWK
Ziemowit w 2009 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24.10.2008 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/ S 207 -274641.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
Wykonawca – Wamag S.A., zwany dalej Odwołującym, wniósł w dniu 14.04.2009 roku
protest na czynność Zamawiającego z dnia 9.04.2009 roku, polegającą na unieważnieniu
postępowania w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 32 ust. 1 , art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp przez uznanie, że cena
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 1 przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz nie wyłonienie najkorzystniejszej
oferty i nie zawiadomienie o jej wyborze w trybie art. 92 ustawy pzp.
2. art. 5 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp przez zaniechanie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty WAMAG S.A. oraz uczynienie z prawa do zastosowania
przepisów art. 93 ustawy pzp użytku, który jest sprzeczny ze społeczno
- gospodarczym znaczeniem tego prawa, jak również sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego.
Odwołujący, wskazując na interes prawny, wyjaśnił, że z protokołu postępowania wynika, że
kwotą jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania nr 1 wynosi 1 708.000
zł brutto i taką kwotę podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. W otwarciu ofert
uczestniczył pracownik Odwołującego. Cena oferty złożonej przez Odwołującego dla zdania
nr 1 wynosi 1 629 920 zł brutto, a zatem jest mniejsza o 78 080 zł od kwoty podanej na
otwarciu ofert.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, mówi, iż zamawiający
unieważnia postępowania, jeśli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena podana przed
otwarciem ofert wiąże Zamawiającego w tym zakresie, iż nie może on dowolnie wybierać
oferty, która w znaczny sposób odbiega od ceny, którą podano na otwarciu ofert. Kwota ta
oznacza maksimum możliwości finansowych Zamawiającego przewidzianych w planie
finansowym.
W ocenie Odwołującego, nieprawdopodobnym jest aby w sytuacji, gdy przemysł górniczy
boryka się z problemami finansowymi, nie dokonać wyboru oferty, która spełnia wszystkie
wymagania i jest niższa niż planowana w budżecie Zamawiającego na realizację
zamówienia. Zamawiający nie udowodnił, że od momentu podania kwoty zamierzonej na
realizację zamówienia do momentu unieważnienia postępowania zmieniły się radykalnie
możliwości finansowe Zamawiającego, w taki sposób że uniemożliwiają wybór
najkorzystniejszej oferty i muszą skutkować unieważnieniem postępowania. Stanowisko
Zamawiającego jest tym bardziej nieuzasadnione, że Zamawiający dokonał wyboru oferty dla
zadania nr 6, mimo, że cena tej oferty przewyższała kwotę jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na to zadanie częściowe. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał
się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.06.2002 sygn. akt. V Ca 678/02.
Czynność unieważnienia postępowania stanowi niewątpliwie nadużycie prawa w rozumieniu
art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp., przeczy istocie postępowania i zmierza do naruszenia
jego podstawowych zasad równości, bezstronności, uczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 20.04.2009 roku, doręczonym Odwołującemu dnia 21.04, Zamawiający
oddalił protest i wskazał, że bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na zadanie nr 1
zamierza przeznaczyć 1 708 000 zł brutto. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia
poziom cen szacunkowych, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy pzp, ustalony przez
Zamawiającego z należytą starannością był utrudniony, ze względu na dynamiczne zmiany
cen stali w 2008 roku, małą konkurencję na rynku w przedmiocie zamówienia oraz z uwagi
na fakt, że zakup taki jest realizowany przez Zamawiającego stosunkowo rzadko.
Wartość szacunkowa ustalona została w oparciu o najtańszą ofertę wstępną, a Odwołujący
także złożył ofertę wstępną. Wykonawcy, składając oferty uwzględnili wzrost cen czynników
produkcji jaki wystąpił w pierwszej połowie 2008 roku, uwzględnili także prognozowany przez
producentów stali i ekspertów wzrost cen stali na połowę 2008 roku i cały 2009 rok.
W rzeczywistości zapowiadane i uwzględnione w ofertach wstępnych, wzrosty cen stali w IV
kwartale 2008 i w 2009 roku nie wystąpiły, przeciwnie w okresie tym nastąpił gwałtowny
spadek cen.
Wartość przyjęta w planie zakupów materiałowych w roku 2009 w zakresie zadania nr 1
wynosi 1 207 800 zł brutto.
Ponadto Zamawiający wskazał na zmiany czynników kosztotwórczych (koszty energii,
robocizny i stali węglowej) i podał, że wyliczony dopuszczalny wzrost ceny kształtuje się na
poziomie 6,79 %.
Wyjaśnił, że zaistniała sytuacja jest wynikiem nadzwyczajnej zmiany stosunków
gospodarczych spowodowanych kryzysem finansowym jaki wystąpił w skali globalnej w IV
kwartale 2008 roku. Skutkiem kryzysu jest odwrócenie tendencji cenowych na rynku
surowców, w tym cen węgla i stali. Ceny tych produktów od IV kwartału 2008 roku wykazują
tendencję spadkową.
Zamawiający wskazał także na spadek przychodów ze sprzedaży, który w I kwartale 2009
roku wyniósł o 7 616 tys. mniej i stwierdził, że przychody ze sprzedaży określają możliwości
finansowe zakupu materiałów.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 29.04.2009 roku wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i uchylenie zaskarżonej czynności unieważnienia
postępowania oraz
2. przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Na wstępie, Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania a Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem ewentualne uwzględnienie zarzutów w nim
zawartych skutkuje unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, co stwarza
możliwość uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia.
Zamówienie zostało podzielone na 7 zadań, obejmujących dostawy różnych części do
urządzeń wyciągowych. Przedmiotem protestu i odwołania jest zadanie nr 1, obejmujące
wykonanie i dostawę 2 szt. skipów 30 T.
Zgodnie z treścią protokołu ZP- 1, ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonano w
dniu 13.10.2008 roku, na podstawie rozeznania cen rynkowych w kopalniach i zakładach
Kompanii Węglowej S.A. W części szczegółowej protokołu dla zadania nr 1 podano, że
kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie tej części zamówienia
wynosi 1 708 000 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert, wyznaczonego na dzień 1.12.2008 roku, na zdanie nr 1
złożono dwie oferty:
1. oferta Odwołującego z ceną 1 629 000 zł brutto.
2. oferta FMG Pioma S.A. z ceną 1 903 200 zł brutto.
Bezspornym między stronami jest, że kwota oferty zaproponowana przez Odwołującego na
zadanie nr 1, jest mniejsza od kwoty, jaką Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem
ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp.
W ocenie Izby, podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty przeznaczonej na
finansowanie zamówienia ma na celu zapobieżenie bezzasadnemu i arbitralnemu
unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówienia. Zamawiający, składając oświadczenie
w sprawie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia zobowiązuje się
przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy
podanej przez niego wysokości środków.
Użycie przez ustawodawcę odmiennych sformułowań - w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
„zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy pzp „zamawiający zamierza
przeznaczyć” - stwarza możliwość dokonywania zmian finansowych w okresie między datą
otwarcia ofert a datą rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Przepisy ustawy
dopuszczają zatem możliwość bieżącego reagowania, również po otwarciu ofert, na
zachodzące zmiany sytuacji finansowej jednostki przeprowadzającej postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to tym bardziej uzasadnione, że pomiędzy
otwarciem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej może upłynąć nawet kilka miesięcy, a w
rozpatrywanym przypadku okres ten wyniósł ponad 4 miesiące.
Nie ulega zatem wątpliwości, że kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert może
ulec zarówno zwiększeniu jak i zmniejszeniu w stosunku do pierwotnych, podanych
bezpośrednio przed otwarciem ofert możliwości finansowych Zamawiającego.
Ocena czy w konkretnej sprawie zachodzi okoliczność braku środków finansowych na
realizację zamówienia, wynikła na skutek pogorszenia się sytuacji finansowej, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp. Zgodnie z orzecznictwem, przywoływanym także w trakcie rozprawy przez
Zamawiającego, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości
posiadanych środków jest dopuszczalne wówczas gdy „uszczuplenie tych środków” wynika
z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego. Podobne stanowisko
wyraził Sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30.10.2005 r. Sygn. II Ca 484/04 niepubl.).
Ciężar udowodnienia faktu braku środków finansowych na realizację zadania nr 1, zgodnie z
treścią art. 6 k.c. spoczywa zatem w całości na Zamawiającym.
W ocenie Izby, Zamawiający w trakcie przeprowadzonego postępowania dowodowego, nie
wykazał skutecznie, że powoływane przez niego ogólne pogorszenie się kondycji finansowej,
spowodowało utratę bądź przesunięcie środków finansowych, pierwotnie przeznaczonych na
realizację przedmiotowego zamówienia publicznego. Ogólne powoływanie się na
pogorszenie sytuacji finansowej, spowodowanej spadkiem przychodów ze sprzedaży węgla
oraz globalny kryzys gospodarczy i podjęcie z tym związanych działań antykryzysowych
w jednostce Zamawiającego, bez przedstawienia żadnych dowodów, jest w ocenie Izby,
niewystarczające dla wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia postępowania.
Z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy: decyzji z dnia
21.08.2008 roku nr 330803083/2008 dotyczącej wszczęcia postępowania o zamówienie oraz
decyzji z dnia 13.10 2008 roku nr 330803083/2008 dotyczącej ponownego oszacowania
wartości postępowania, wynika, że:
1. wartość szacunkowa dla całości zamówienia ustalona:
• w dniu 21.08.2008 roku we wniosku o wszczęcie postępowania, wyniosła 2 506 828
zł netto,
• w dniu 13.10.2008 roku, w wyniku ponownego oszacowania wartości zamówienia
wyniosła 2 539 828 zł netto.
2. wartość, ujęta w Planie zamówień materiałowych na rok 2009 dla całości zamówienia
wynosi 2 049 448 zł ( grupa materiałowa 292-9 części do urządzeń wyciągowych).
Wskazane wartości odnoszą się do całości zamówień dotyczących zakupów części do
urządzeń wyciągowych i wynika z nich, że Zamawiający zabezpieczył środki finansowe na
realizację tego rodzaju zamówień w wysokości 2 049 448 zł. Zamawiający nie przedstawił
dokumentu, który wskazywałby na wartość aktualnie posiadanych środków finansowych na
realizację zadania nr 1, obejmującego dostawę 2 szt. skipów.
Przedstawiona weryfikacja wartości szacunkowej zamówień materiałowych zaplanowanych
na rok 2009, stanowiąca załącznik do decyzji z dnia 13.10.2008 roku nr 330803083/2008,
odnosi się, co prawda do poszczególnych części do urządzeń materiałowych i wskazuje na
cenę 1 sztuki skipa w wysokości 495 000 zł, ale dotyczy ona jedynie wartości szacunkowej
zamówienia i nie może świadczyć o możliwościach finansowych Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba, uznała, że Zamawiający nie udowodnił, że w planie
zakupów materiałowych środki finansowe przeznaczone na realizację zamówienia, objętego
zadaniem nr 1 są niewystarczające na dokonanie zakupu za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego w ofercie złożonej w dniu 1.12.2008 roku. Twierdzenie Zamawiającego, ujęte
w treści rozstrzygnięcia protestu, że „wartość przyjęta w planie zakupów materiałowych w
2009 roku dla przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1 wynosi 1 207 800 zł brutto”,
pozostało zatem bez dowodu.
Powoływana przez Zamawiającego okoliczność spadku cen stali, o ile może mieć istotny
wpływ na cenę urządzeń, będących przedmiotem zamówienia a zatem wartość szacunkową
zamówienia o tyle, nie wpływa w żaden sposób na kondycję finansową i możliwości
finansowe Zamawiającego.
Zamawiający nie może w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne dokonywać
zmiany wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania
o zamówienie publiczne. Wniosek taki wynika z dyspozycji art. 35 ust. 2 ustawy pzp, który
dopuszcza ponowne oszacowanie zamówienia w sytuacji wystąpienia zmiany okoliczności,
mających wpływ na dokonane ustalenie, zastrzegając jednocześnie, że zmiana wartości jest
możliwa wyłącznie przed wszczęciem postępowania.
Zatem niedopuszczalnym i niezgodnym z przepisami ustawy pzp jest zmniejszenie
wysokości kwoty przeznaczonej pierwotnie na finansowanie zamówienia, wynikające
wyłącznie ze zmiany wartości szacunkowej zamówienia spowodowanej spadkiem cen stali.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 86
ust. 3 i art. 32 ust. 1 ustawy pzp a także art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w zakresie zadania nr 1.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
oraz ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić