KIO/UZP 584/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 584/09 1 z 15
Sygn. akt KIO/UZP 584/09
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Hala Ludowa Sp. z o.o. ul. Wystawowa 1,
51-618 Wrocław
protestu z dnia 10 kwietnia 2009 r.
przy udziale PBH ARKOP K. Pianowski i S-ka Sp. Jawna
ul. Jerzmanowska 18, 54-530 Wrocław zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 584/09 2 z 15
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Hala
Ludowa Sp. z o.o. ul. Wystawowa 1, 51-618 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX
DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Hala Ludowa Sp. z o.o. ul. Wystawowa 1, 51-618
Wrocław na rzecz BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUDIMEX DROMEX
S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych dla zadania „utworzenie Regionalnego Centrum Turystyki
Biznesowej we Wrocławiu”, znak postępowania: ZP/PN/2/2009/DIR,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 6 lutego 2009 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2009/S 25–035985. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 45.001.864,27 zł, tj. 11.607.094,00 euro.
2 kwietnia 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez PBH ARKOP
KIO/UZP 584/09 3 z 15
K. Pianowski i S-ka Sp. Jawna, zwaną dalej Przystępującym. Oferta
Odwołującego w rankingu ofert zajęła pozycję 2.
Na tę decyzję 10 kwietnia 2009 r. Odwołujący złożył protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 44 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, pomimo iż podlega on wykluczeniu z postępowania z uwagi
na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale IV
ust. 2 pkt b) drugi myślnik specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
poprzez niewykluczenie go,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu jako zawierająca
błąd w obliczeniu ceny oraz poprzez nieodrzucenie takiej oferty,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne
traktowanie oferentów podczas oceny złożonych przez nich ofert
domagając się:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia Przystępującego jako nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu,
4. odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art.
24 ust. 3 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz
5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty założonej przez
Odwołującego.
Odwołujący swoje zarzuty i żądania uzasadnił w następujący sposób.
Po pierwsze, w dziale IV pkt 2 ppkt b) drugi myślnik specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” Zamawiający
postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
KIO/UZP 584/09 4 z 15
technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w tym
dysponują lub będą dysponować m.in. kierownikiem robót branży sanitarnej
posiadającym uprawnienia w specjalności instalacji w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych.
Przystępujący w załączniku nr 4 do oferty „Wykaz osób którymi dysponuje
lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonywania zamówienia”
jako kierownika robót branży sanitarnej wskazał pana Wojciecha C. na
potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedstawiając decyzję nr 35/93/UW
z 29 stycznia 1993 r. nadającą uprawnienia
w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji sanitarnych, uprawniającą
pana Wojciecha C. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i
robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów
instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
sanitarnych obejmujących instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne,
gazowe i wentylacyjno-klimatyzacyjne oraz decyzję 399/77/Wwm
z 16 grudnia 1977 r. nadającą uprawnienia w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci sanitarnych, uprawniającą do kierowania, nadzorowania
i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania
konstrukcyjnych elementów sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego
w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych uzbrojenia terenu – o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych.
Z decyzji tych wynika, iż uprawnienia w zakresie sieci sanitarnych nie
obejmują sieci sanitarnych cieplnych, a więc Przystępujący nie spełnia
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować jego
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a jego oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po drugie, zgodnie z pkt. 2 działu XII specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający zobowiązał
oferentów do określenia ceny w kwotach netto i brutto z wyodrębnieniem
KIO/UZP 584/09 5 z 15
VAT. Natomiast cena przedstawiona przez oferentów w „Formularzu
ofertowym” miała być wyliczona przez nich zgodnie z obowiązującymi
przepisami na dzień składania ofert i zgodnie z przepisami ustawy o podatku
od towarów i usług i podatku akcyzowym. Zamawiający zapowiedział też, iż
błędnie określonej stawki VAT nie uzna za omyłkę rachunkową, lecz błąd
w obliczeniu ceny.
Tymczasem Przystępujący w punkcie 1.1. „Formularza ofertowego”
zaoferował wykonanie całości prac za cenę ryczałtową ogółem netto:
48.181.000,00 zł w tym 50.000,00 zł pielęgnacja zieleni słownie: (…)
powiększonej o podatek VAT 22% tj. 10.588.820,00 zł oraz 7% tj. 3.500,00 zł
co stanowi cenę ryczałtową ogółem brutto 58.773.320,00 zł. słownie: (…)”
Przystępujący wyodrębnił więc z przedmiotu zamówienia „pielęgnację zieleni”
na kwotę 50.000,00 zł netto oraz określił dla niej stawkę VAT w wysokości
7%. Zdaniem Odwołującego jednak brak jest podstaw do zastosowania 7%
stawki VAT w zakresie części przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym
w niniejszym przypadku do całości przedmiotu zamówienia powinna być
zastosowana 22% stawka VAT, bowiem przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót ogólnobudowlanych polegających na przebudowie
i rozbudowie budynku Pawilonu Restauracyjnego przy Hali Stulecia, tj.
kompleksowa usługa obejmująca m.in. wyburzenia, roboty ziemne,
fundamenty, dach, zagospodarowanie terenu (w tym: wycinkę i nasadzenia
drzew i krzewów, trawniki, schody tarasowe, murki oporowe, punkt
widokowy), roboty drogowe, wodno – kanalizacyjne itd. Oznacza to, że
Zamawiający jest zainteresowany nabyciem wyłącznie kompleksowej usługi
od jednego podmiotu w celu wykonania całości inwestycji.
Zgodnie z art. 29 ust. l ustawy o podatku od towarów i usług podstawą
opodatkowania jest obrót. Obrotem zaś jest kwota należna z tytułu
sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna
obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Tak więc podstawą
opodatkowania jest całość świadczenia należnego od nabywcy pomniejszona
o kwotę należnego podatku, zatem niedopuszczalne jest rozbijanie kwoty
KIO/UZP 584/09 6 z 15
należnej od całości świadczenia na poszczególne jego składniki, wyłącznie
w celu zastosowania korzystniejszej stawki VAT.
Samo umiejscowienie „usług zielonych” w opisie przedmiaru robót (CDI 563-
10-2008) dotyczącym zagospodarowania terenu, łącznie z montażem kosza
na śmieci, stojaka na rowery, wykonaniem schodów tarasowych, murków
oporowych, punktu widokowego itp. wskazuje bezsprzecznie, że mamy
do czynienia z usługą kompleksową (świadczeniami powiązanymi tak ściśle,
że w aspekcie gospodarczym tworzą jedną całość), a wydzielenie z niej części
robót w celu zastosowania obniżonej stawki VAT, ma charakter sztuczny
i stoi w ewidentnej sprzeczności z przepisami.
Powyższe potwierdzają liczne wyroki Sądów Administracyjnych, orzeczenia
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz indywidualne interpretacje
prawa, w tym orzeczenie ETS z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04
Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van
Financien, w którym ETS orzekł, że ujednoliconą podstawę wymiaru podatku
należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta
(rozumianego jako konsumenta przeciętnego) są tak ściśle związane,
że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to świadczenia te lub czynności
stanowią jednolite świadczenie opodatkowane podatkiem od wartości
dodanej.
Dlatego oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny,
a obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie przedmiotowej oferty, zgodnie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po trzecie, Zamawiający naruszył też art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty oferenta
podlegającego wykluczeniu oraz którego oferta podlega odrzuceniu.
24 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o oddaleniu
protestu, stwierdzając, iż:
1. pan Wojciech C. posiada stosowne uprawnienia, zgodnie
z decyzją z 16 grudnia 1977 r. stwierdzającą przygotowanie do pełnienia
KIO/UZP 584/09 7 z 15
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych wydaną na
podstawie § 5 ust. 2, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a rozporządzenia Ministra
Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. Zgodnie
z § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a tego rozporządzenia sieci sanitarne w rozumieniu
tego przepisu obejmują sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia
terenu. Dlatego Przystępujący spełnia postawiony warunek udziału
w postępowaniu, a zarzut w tym punkcie podlega oddaleniu.
2. W przedmiotowej sprawie istnieją wątpliwości interpretacyjne co do tego
jaką stawkę VAT w zakresie pielęgnacji zieleni należało zastosować.
Przystępujący i Odwołujący przedstawiają w tym zakresie odmienne
stanowisko. Jako że ciężar udowodnienia podstaw odrzucenia oferty, zgodne
z art. 6 kc, spoczywałby na Zamawiającym, który, wiedząc o rozbieżnościach
interpretacyjnych i nie mając oficjalnej interpretacji podatkowej, nie mógł
dokonać odrzucenia żadnej z ofert, a w konsekwencji stawkę VAT
zastosowaną przez Przystępującego uznał za właściwą. Ponieważ zaś
Odwołujący nie wykazał właściwym dowodem – interpretacją podatkową
– że oferta Przystępującego zawierała błędną stawkę VAT, złożony przez niego
protest należało oddalić.
3. Ponieważ Zamawiający nie uznał za zasadne zarzutów co do podstaw
wykluczenia i odrzucenia oferty, nie można się też zgodzić ze stanowiskiem
Odwołującego, co do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nierówne traktowanie oferentów.
30 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 4 maja 2009 r.) odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2,
art. 24 ust. 4, art. 44, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych „oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania
lub z niego wynikających”, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż zawiera
KIO/UZP 584/09 8 z 15
błąd w obliczeniu ceny, a w efekcie – dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
W związku z tym wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenie ponownej
oceny ofert, wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych i uznania jego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w
obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego.
W odwołaniu Odwołujący powtórzył zarzuty ustosunkowując się do nowych
argumentów.
Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, pan C. nie
posiada odpowiednich uprawnień budowlanych. Uprawnienia budowlane
potwierdzone decyzją z 16 grudnia 1977 r. nie obejmują sieci cieplnych.
Prawdą jest, iż zakres przyznanych uprawnień budowlanych należy oceniać
przez pryzmat przepisów prawa obowiązujących w dacie nadania stosownych
uprawnień, jednak przepisy obowiązujące
w tamtym czasie wskazywały, iż uprawnienia przyznaje się w specjalności
instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych, które obejmują sieci
wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu. Organ nadający
uprawnienia określał zakres, w jakim nadawane były uprawnienia
konkretnej osobie. W przypadku pana C. uprawnienia budowlane w
specjalności instalacyjnej zostały ograniczone wyłącznie
do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, a więc z samej redakcji przepisu
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska nie
wynika, iż nadanie uprawnień w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej
w zakresie sieci sanitarnych wiązało się automatycznie z objęciem zakresem
uprawnień wszystkich sieci wymienionych w tym przepisie.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędnej stawki VAT Odwołujący dodał,
iż zgodnie z § 3 projektu umowy ostateczne rozliczenia z wykonawcą odbędą
się po dokonaniu odbioru końcowego, który powinien przypaść na 14 dni
KIO/UZP 584/09 9 z 15
przed upływem terminu realizacji wyznaczonym na 31 marca 2010 r.
W międzyczasie dokonywane będą płatności częściowe w oparciu o protokoły
częściowego odbioru robót. Tym samym Zamawiający nie będzie wypłacał
wykonawcy żadnych środków pieniężnych po dokonaniu odbioru końcowego
z tytułu wykonywanych przez wykonawcę czynności związanych
z pielęgnacją zieleni. Całość wynagrodzenia zostanie wypłacona z chwilą
ukończenia inwestycji budowlanej i jej pozytywnego odbioru końcowego (§ 3
ust. 3 umowy). Również ta okoliczność przemawia więc za tym, że nie mamy
do czynienia z odrębnymi usługami w zakresie pielęgnacji zieleni
wykonywanymi po zakończeniu robót budowlanych, a jedynie z usługą
wchodzącą w zakres robót budowlanych (i realizowaną po zakończeniu prac
związanych z rozbudową pawilonu, a więc jeszcze w toku realizacji
zamówienia), co uniemożliwia jej wydzielenie i odrębne opodatkowanie.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz
do odwołania przystąpił Przystępujący przedstawiając następujące
argumenty.
1. z treści decyzji nr 399/77/Wwm z 16 grudnia 1977 r. wynika, iż pan C.
posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji
kierownika budowy i robót w specjalności techniczno – budowlanej:
instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych obejmującej sieci
wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, cieplne uzbrojenia terenu. Takie
stanowisko prezentuje również Polska Izba Inżynierów Budownictwa, która
w kwestii zakresu uprawnień budowlanych wielokrotnie prezentowała swoje
stanowisko wskazując, iż należy je oceniać indywidualnie uwzględniając
przepisy, jakie obowiązywały w dniu uzyskania decyzji. Nieuprawnione jest
twierdzenie, że uprawnienia pana C. mają charakter ograniczony, które to
określenie pojawia się dopiero w rozporządzeniu z roku 1994. Poza tym
przedmiot zamówienia w tym postępowaniu nie obejmuje sieci cieplnych.
Zgodnie z działem II pkt 17 a, b, c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz § 1 pkt 17 d, e, f Zamawiający określił sieci jako „sieci
wodociągowo – kanalizacyjne: sieć wody, kanalizacja sanitarna
KIO/UZP 584/09 10 z 15
i technologiczna, kanalizacja deszczowa”, a na ten zakres pan C.
uprawnienia posiada.
2. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, w tym
również prac związanych z zagospodarowaniem terenu. Przystępujący,
wyceniając przedmiar robót CDI 563-10-2008 dotyczący zagospodarowania
terenu, doliczył należny VAT w wysokości 22%. Natomiast Zamawiający
ponadto wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje dodatkowo usługi
pielęgnacji zieleni, które będą realizowane zgodnie z wytycznymi inwestora po
odbiorze końcowym obiektu przez okres 3 lat w okresie rękojmi. Wynika to
z opisu na str. 15 projektu zagospodarowania terenu II.D.4.7. oraz
odpowiedzi na pytania wykonawców nr XXIII pkt 11 i XXVI pkt II. Jest to
usługa polegająca na podlewaniu, nawożeniu, przycinaniu, formowaniu
krzewów, usuwaniu kwiatostanów, odchwaszczaniu i oprysku. Usługa
pielęgnacji zieleni nie stanowi robót budowlanych i usług towarzyszących jej
realizacji, lecz jest usługą wyodrębnioną, wykonywaną dopiero po dokonaniu
odbioru końcowego, a więc objętą stawką 7%. Nie stanowi żadnego
argumentu przeciw powyższemu to, iż we wzorze formularza oferty
Zamawiający nie rozróżnił stawek VAT. Natomiast przywołane fragmenty
wyroków i interpretacji nie odnoszą się do niniejszego stanu faktycznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, przystąpień oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego uprawnień pana Wojciecha C. Izba
uznała, iż zarzut braku uprawnień dotyczących sieci cieplnych potwierdził
się. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 ppkt b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem robót w
branży sanitarnej posiadającym uprawnienia w specjalności instalacji w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych.
KIO/UZP 584/09 11 z 15
Zamawiający użył więc określenia specjalności zastosowanej w art. 14 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 1994 r., Nr 89,
poz. 414 z późn. zm.) oraz wydanym na jej podstawie rozporządzeniu
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 83, poz. 578).
Zgodnie z § 23 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci
i instalacje cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne,
z doborem właściwych urządzeń w projekcie budowlanym oraz ich
instalowaniem w procesie budowy lub remontu. Natomiast uprawnienia
budowlane w tej specjalności w ograniczonym zakresie uprawniają
do projektowania, z doborem właściwych urządzeń, lub kierowania robotami
budowlanymi przy wykonywaniu instalacji wraz z przyłączami
i instalowaniem tych urządzeń dla obiektów budowlanych o kubaturze
do 1 000 m3.
Zatem bezsporne jest, iż uprawnienia te, w pojęciu ustawowym, obejmują
również sieci cieplne. A ponieważ Zamawiający, formułując warunek udziału
w postępowaniu, wprost zastosował nazwę i jej zakres zawarty w ustawie
Prawo budowlane, w taki sposób należy rozumieć sformułowany przez niego
warunek. Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył wymagania
posiadanych uprawnień, np. poprzez wyłączenie spornych sieci cieplnych,
niezależnie od tego, czy miały być one wykonywane, czy nie. Należy bowiem
zwrócić uwagę, iż, z punktu widzenia procedury udzielania zamówienia
publicznego, czym innym jest przedmiot zamówienia, który będzie
wykonywany dopiero po zawarciu umowy, a czym innym warunek udziału
w postępowaniu, którego spełnieniem wykonawcy mają się wykazać
na etapie samej procedury udzielania zamówienia. Ponieważ postawiony
warunek nie został oprotestowany w stosownym czasie, jest on na obecnym
etapie postępowania wiążący.
KIO/UZP 584/09 12 z 15
Z przedstawionych decyzji nr 399/77/Wwm z 16 grudnia 1977 r. oraz nr
35/93/UW z 29 stycznia 1993 r. wynika jednoznacznie, iż pan Wojciech C.
posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno –
inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych (decyzja z 1977 r.) oraz instalacji
sanitarnych (decyzja z 1993 r.). Obie decyzje zostały wydane na podstawie
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia
20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.). § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a tego
rozporządzenia (w brzmieniu sprzed zmiany w 1988 r.) stanowił, iż
specjalność instalacyjno – inżynieryjną w zakresie sieci sanitarnych obejmuje
sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu (w roku 1988
dodano także sieci gazowe). Tak więc już w momencie wydawania decyzji z
1977 r. zakres uprawnień dotyczących instalacji sanitarnych obejmował sieci
cieplne. Jednak w spornej decyzji nr 399/77/Wwm organ wydający określił,
iż „obywatel(ka) mgr inż. Wojciech C. upoważniony(a) jest do kierowania,
nadzorowania i kontrolowania budowy i robót kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych
uzbrojenia terenu – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”.
Tak więc, pomimo iż obowiązujące w chwili wydania decyzji przepisy
przewidywały taką opcję, z treści decyzji nr 399/77/Wwm wynika
jednoznacznie, iż w tym konkretnym przypadku organ nie nadał uprawnień
w zakresie sieci cieplnych.
Jeżeli decyzja nadaje inne uprawnienia, niż wynikałoby to bezpośrednio z jej
treści, Przystępujący powinien przedstawić interpretację wyjaśniającą jej
treść, wydaną przez okręgową komisję kwalifikacyjną właściwej miejscowo
okręgowej izby inżynierów budownictwa w trybie art. 113 § 2 kpa.
Prawomocne postanowienia wydawane przez okręgowe komisje
kwalifikacyjne, jako integralna część decyzji, są wiążące dla wszystkich
organów orzekających w sprawach indywidualnych.
Jednak, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy, który nie
KIO/UZP 584/09 13 z 15
złożył wymaganych dokumentów lub który złożył dokumenty zawierające
błędy, bez wezwania go do ich uzupełnienia. Dokumenty te powinny
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W niniejszym przypadku
istnieje zarówno możliwość, iż Przystępujący wykaże spełnianie postawionego
warunku na dzień składania ofert, jak też, że go nie wykaże, zatem sytuacja
ta może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, toteż, zgodnie z art. 191
ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględniła odwołanie.
W odniesieniu do zarzutu błędnie naliczonej stawki VAT Izba stwierdziła, iż,
Zamawiający zakresem zamówienia objął nie tylko roboty budowlane, lecz
także pielęgnację zieleni przez okres 3 lat. Potwierdzają to wyraźnie
odpowiedzi nr XXIII pyt. 11: „Pielęgnacja zieleni – w PZT jest określona na 3
lata, a jej zakres obejmuje m.in. również podlewanie. Czy okres pielęgnacji
w takim szerokim zakresie należy wliczyć do wartości oferty?” Odp.:
„Pielęgnacja zieleni – należy wliczyć do wartości oferty pełen zakres
pielęgnacji.” oraz nr XXVI pyt. II: „Czy w zakres zadania wchodzi 3-letnia
pielęgnacja przez okres 3 lat nasadzeń drzew, krzewów, bylin i traw (zapis
w projekcie zagospodarowania terenu – pkt II.D.4.7)? Czy należy uzupełnić
przedmiar? Odp.: „Tak, wchodzi w zakres zadania, należy uzupełnić
przedmiar.” Przy tym, zgodnie z rozdziałem III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, termin wykonania zamówienia został ustalony na 31
marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wielokrotnie podkreślała, iż
nie jest organem uprawnionym do samodzielnego dokonywania interpretacji
przepisów prawa podatkowego. Zgodnie z art. 14 b ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Ordynacja podatkowa interpretacje takie może wydawać Minister
Finansów, który swoje uprawnienia scedował na wybrane Izby Skarbowe.
Krajowa Izba Odwoławcza kieruje się więc dowodami przedstawionymi przez
Strony, z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 6 kc. A zatem
w niniejszym postępowaniu to na Odwołującym spoczywał ciężar
udowodnienia swojego twierdzenia, iż Przystępujący zastosował
nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług. Tymczasem ani wraz
KIO/UZP 584/09 14 z 15
z odwołaniem, ani w trakcie rozprawy Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu na potwierdzenie swojego stanowiska, na którym Izba mogłaby się
oprzeć. Przytoczone orzecznictwo i interpretacje Izb Skarbowych można
potraktować wyłącznie jako stanowisko Strony, a dodatkowo – nawet
przytoczone fragmenty nie odpowiadają wprost stanowi faktycznemu
w niniejszej sprawie. Spornym pod względem podatkowym zakresem
świadczenia jest pielęgnacja terenów przez okres 3 lat, a więc częściowo już
po wykonaniu robót budowlanych, których zakończenie zostało przewidziane
na 31 marca 2010 r., a więc, które mają trwać tylko kilka miesięcy. Zatem
zamówienie obejmuje ponad 2-letni okres po zakończeniu robót
budowlanych, w trakcie którego wykonawca będzie musiał świadczyć usługę
pielęgnacji. Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, iż pielęgnacja zieleni
w tym okresie jest z zamawianymi robotami budowlanymi „tak ściśle
związana, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość,
której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter” (stanowisko ETS i WSA
w Bydgoszczy). Natomiast interpretacje dyrektorów Izb Skarbowych dotyczą
zasadniczo samego zakładania zieleni i zagospodarowywania terenów
zielonych wchodzących w skład zadań budowlanych, a nie ich dalszego
utrzymania.
Również sama przewidziana chwila dokonywania rozliczeń pomiędzy
wykonawcą a Zamawiającym nie przesądza o stawce VAT – płatność „z góry”
lub „z dołu” nie wpływa na wymiar podatku. O wysokości stawki VAT nie
decyduje także sposób przygotowania przez Zamawiającego formularza
oferty.
Zatem Izba w tym wypadku nie mogła uwzględnić zarzutu Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionego rachunku, stosownie do § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 584/09 15 z 15
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 584/09
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Hala Ludowa Sp. z o.o. ul. Wystawowa 1,
51-618 Wrocław
protestu z dnia 10 kwietnia 2009 r.
przy udziale PBH ARKOP K. Pianowski i S-ka Sp. Jawna
ul. Jerzmanowska 18, 54-530 Wrocław zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 584/09 2 z 15
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Hala
Ludowa Sp. z o.o. ul. Wystawowa 1, 51-618 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX
DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Hala Ludowa Sp. z o.o. ul. Wystawowa 1, 51-618
Wrocław na rzecz BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUDIMEX DROMEX
S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych dla zadania „utworzenie Regionalnego Centrum Turystyki
Biznesowej we Wrocławiu”, znak postępowania: ZP/PN/2/2009/DIR,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 6 lutego 2009 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2009/S 25–035985. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 45.001.864,27 zł, tj. 11.607.094,00 euro.
2 kwietnia 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez PBH ARKOP
KIO/UZP 584/09 3 z 15
K. Pianowski i S-ka Sp. Jawna, zwaną dalej Przystępującym. Oferta
Odwołującego w rankingu ofert zajęła pozycję 2.
Na tę decyzję 10 kwietnia 2009 r. Odwołujący złożył protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 44 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, pomimo iż podlega on wykluczeniu z postępowania z uwagi
na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale IV
ust. 2 pkt b) drugi myślnik specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
poprzez niewykluczenie go,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu jako zawierająca
błąd w obliczeniu ceny oraz poprzez nieodrzucenie takiej oferty,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne
traktowanie oferentów podczas oceny złożonych przez nich ofert
domagając się:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny ofert,
3. wykluczenia Przystępującego jako nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu,
4. odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art.
24 ust. 3 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz
5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty założonej przez
Odwołującego.
Odwołujący swoje zarzuty i żądania uzasadnił w następujący sposób.
Po pierwsze, w dziale IV pkt 2 ppkt b) drugi myślnik specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” Zamawiający
postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
KIO/UZP 584/09 4 z 15
technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w tym
dysponują lub będą dysponować m.in. kierownikiem robót branży sanitarnej
posiadającym uprawnienia w specjalności instalacji w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych.
Przystępujący w załączniku nr 4 do oferty „Wykaz osób którymi dysponuje
lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonywania zamówienia”
jako kierownika robót branży sanitarnej wskazał pana Wojciecha C. na
potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedstawiając decyzję nr 35/93/UW
z 29 stycznia 1993 r. nadającą uprawnienia
w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji sanitarnych, uprawniającą
pana Wojciecha C. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i
robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów
instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
sanitarnych obejmujących instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne,
gazowe i wentylacyjno-klimatyzacyjne oraz decyzję 399/77/Wwm
z 16 grudnia 1977 r. nadającą uprawnienia w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci sanitarnych, uprawniającą do kierowania, nadzorowania
i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania
konstrukcyjnych elementów sieci oraz oceniania i badania stanu technicznego
w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych uzbrojenia terenu – o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych.
Z decyzji tych wynika, iż uprawnienia w zakresie sieci sanitarnych nie
obejmują sieci sanitarnych cieplnych, a więc Przystępujący nie spełnia
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować jego
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a jego oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po drugie, zgodnie z pkt. 2 działu XII specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający zobowiązał
oferentów do określenia ceny w kwotach netto i brutto z wyodrębnieniem
KIO/UZP 584/09 5 z 15
VAT. Natomiast cena przedstawiona przez oferentów w „Formularzu
ofertowym” miała być wyliczona przez nich zgodnie z obowiązującymi
przepisami na dzień składania ofert i zgodnie z przepisami ustawy o podatku
od towarów i usług i podatku akcyzowym. Zamawiający zapowiedział też, iż
błędnie określonej stawki VAT nie uzna za omyłkę rachunkową, lecz błąd
w obliczeniu ceny.
Tymczasem Przystępujący w punkcie 1.1. „Formularza ofertowego”
zaoferował wykonanie całości prac za cenę ryczałtową ogółem netto:
48.181.000,00 zł w tym 50.000,00 zł pielęgnacja zieleni słownie: (…)
powiększonej o podatek VAT 22% tj. 10.588.820,00 zł oraz 7% tj. 3.500,00 zł
co stanowi cenę ryczałtową ogółem brutto 58.773.320,00 zł. słownie: (…)”
Przystępujący wyodrębnił więc z przedmiotu zamówienia „pielęgnację zieleni”
na kwotę 50.000,00 zł netto oraz określił dla niej stawkę VAT w wysokości
7%. Zdaniem Odwołującego jednak brak jest podstaw do zastosowania 7%
stawki VAT w zakresie części przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym
w niniejszym przypadku do całości przedmiotu zamówienia powinna być
zastosowana 22% stawka VAT, bowiem przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót ogólnobudowlanych polegających na przebudowie
i rozbudowie budynku Pawilonu Restauracyjnego przy Hali Stulecia, tj.
kompleksowa usługa obejmująca m.in. wyburzenia, roboty ziemne,
fundamenty, dach, zagospodarowanie terenu (w tym: wycinkę i nasadzenia
drzew i krzewów, trawniki, schody tarasowe, murki oporowe, punkt
widokowy), roboty drogowe, wodno – kanalizacyjne itd. Oznacza to, że
Zamawiający jest zainteresowany nabyciem wyłącznie kompleksowej usługi
od jednego podmiotu w celu wykonania całości inwestycji.
Zgodnie z art. 29 ust. l ustawy o podatku od towarów i usług podstawą
opodatkowania jest obrót. Obrotem zaś jest kwota należna z tytułu
sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna
obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Tak więc podstawą
opodatkowania jest całość świadczenia należnego od nabywcy pomniejszona
o kwotę należnego podatku, zatem niedopuszczalne jest rozbijanie kwoty
KIO/UZP 584/09 6 z 15
należnej od całości świadczenia na poszczególne jego składniki, wyłącznie
w celu zastosowania korzystniejszej stawki VAT.
Samo umiejscowienie „usług zielonych” w opisie przedmiaru robót (CDI 563-
10-2008) dotyczącym zagospodarowania terenu, łącznie z montażem kosza
na śmieci, stojaka na rowery, wykonaniem schodów tarasowych, murków
oporowych, punktu widokowego itp. wskazuje bezsprzecznie, że mamy
do czynienia z usługą kompleksową (świadczeniami powiązanymi tak ściśle,
że w aspekcie gospodarczym tworzą jedną całość), a wydzielenie z niej części
robót w celu zastosowania obniżonej stawki VAT, ma charakter sztuczny
i stoi w ewidentnej sprzeczności z przepisami.
Powyższe potwierdzają liczne wyroki Sądów Administracyjnych, orzeczenia
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz indywidualne interpretacje
prawa, w tym orzeczenie ETS z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04
Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van
Financien, w którym ETS orzekł, że ujednoliconą podstawę wymiaru podatku
należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta
(rozumianego jako konsumenta przeciętnego) są tak ściśle związane,
że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to świadczenia te lub czynności
stanowią jednolite świadczenie opodatkowane podatkiem od wartości
dodanej.
Dlatego oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny,
a obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie przedmiotowej oferty, zgodnie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po trzecie, Zamawiający naruszył też art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty oferenta
podlegającego wykluczeniu oraz którego oferta podlega odrzuceniu.
24 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o oddaleniu
protestu, stwierdzając, iż:
1. pan Wojciech C. posiada stosowne uprawnienia, zgodnie
z decyzją z 16 grudnia 1977 r. stwierdzającą przygotowanie do pełnienia
KIO/UZP 584/09 7 z 15
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych wydaną na
podstawie § 5 ust. 2, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a rozporządzenia Ministra
Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. Zgodnie
z § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a tego rozporządzenia sieci sanitarne w rozumieniu
tego przepisu obejmują sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia
terenu. Dlatego Przystępujący spełnia postawiony warunek udziału
w postępowaniu, a zarzut w tym punkcie podlega oddaleniu.
2. W przedmiotowej sprawie istnieją wątpliwości interpretacyjne co do tego
jaką stawkę VAT w zakresie pielęgnacji zieleni należało zastosować.
Przystępujący i Odwołujący przedstawiają w tym zakresie odmienne
stanowisko. Jako że ciężar udowodnienia podstaw odrzucenia oferty, zgodne
z art. 6 kc, spoczywałby na Zamawiającym, który, wiedząc o rozbieżnościach
interpretacyjnych i nie mając oficjalnej interpretacji podatkowej, nie mógł
dokonać odrzucenia żadnej z ofert, a w konsekwencji stawkę VAT
zastosowaną przez Przystępującego uznał za właściwą. Ponieważ zaś
Odwołujący nie wykazał właściwym dowodem – interpretacją podatkową
– że oferta Przystępującego zawierała błędną stawkę VAT, złożony przez niego
protest należało oddalić.
3. Ponieważ Zamawiający nie uznał za zasadne zarzutów co do podstaw
wykluczenia i odrzucenia oferty, nie można się też zgodzić ze stanowiskiem
Odwołującego, co do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nierówne traktowanie oferentów.
30 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 4 maja 2009 r.) odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2,
art. 24 ust. 4, art. 44, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych „oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania
lub z niego wynikających”, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż zawiera
KIO/UZP 584/09 8 z 15
błąd w obliczeniu ceny, a w efekcie – dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
W związku z tym wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenie ponownej
oceny ofert, wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych i uznania jego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w
obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego.
W odwołaniu Odwołujący powtórzył zarzuty ustosunkowując się do nowych
argumentów.
Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, pan C. nie
posiada odpowiednich uprawnień budowlanych. Uprawnienia budowlane
potwierdzone decyzją z 16 grudnia 1977 r. nie obejmują sieci cieplnych.
Prawdą jest, iż zakres przyznanych uprawnień budowlanych należy oceniać
przez pryzmat przepisów prawa obowiązujących w dacie nadania stosownych
uprawnień, jednak przepisy obowiązujące
w tamtym czasie wskazywały, iż uprawnienia przyznaje się w specjalności
instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych, które obejmują sieci
wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu. Organ nadający
uprawnienia określał zakres, w jakim nadawane były uprawnienia
konkretnej osobie. W przypadku pana C. uprawnienia budowlane w
specjalności instalacyjnej zostały ograniczone wyłącznie
do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, a więc z samej redakcji przepisu
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska nie
wynika, iż nadanie uprawnień w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej
w zakresie sieci sanitarnych wiązało się automatycznie z objęciem zakresem
uprawnień wszystkich sieci wymienionych w tym przepisie.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędnej stawki VAT Odwołujący dodał,
iż zgodnie z § 3 projektu umowy ostateczne rozliczenia z wykonawcą odbędą
się po dokonaniu odbioru końcowego, który powinien przypaść na 14 dni
KIO/UZP 584/09 9 z 15
przed upływem terminu realizacji wyznaczonym na 31 marca 2010 r.
W międzyczasie dokonywane będą płatności częściowe w oparciu o protokoły
częściowego odbioru robót. Tym samym Zamawiający nie będzie wypłacał
wykonawcy żadnych środków pieniężnych po dokonaniu odbioru końcowego
z tytułu wykonywanych przez wykonawcę czynności związanych
z pielęgnacją zieleni. Całość wynagrodzenia zostanie wypłacona z chwilą
ukończenia inwestycji budowlanej i jej pozytywnego odbioru końcowego (§ 3
ust. 3 umowy). Również ta okoliczność przemawia więc za tym, że nie mamy
do czynienia z odrębnymi usługami w zakresie pielęgnacji zieleni
wykonywanymi po zakończeniu robót budowlanych, a jedynie z usługą
wchodzącą w zakres robót budowlanych (i realizowaną po zakończeniu prac
związanych z rozbudową pawilonu, a więc jeszcze w toku realizacji
zamówienia), co uniemożliwia jej wydzielenie i odrębne opodatkowanie.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz
do odwołania przystąpił Przystępujący przedstawiając następujące
argumenty.
1. z treści decyzji nr 399/77/Wwm z 16 grudnia 1977 r. wynika, iż pan C.
posiada przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji
kierownika budowy i robót w specjalności techniczno – budowlanej:
instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych obejmującej sieci
wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, cieplne uzbrojenia terenu. Takie
stanowisko prezentuje również Polska Izba Inżynierów Budownictwa, która
w kwestii zakresu uprawnień budowlanych wielokrotnie prezentowała swoje
stanowisko wskazując, iż należy je oceniać indywidualnie uwzględniając
przepisy, jakie obowiązywały w dniu uzyskania decyzji. Nieuprawnione jest
twierdzenie, że uprawnienia pana C. mają charakter ograniczony, które to
określenie pojawia się dopiero w rozporządzeniu z roku 1994. Poza tym
przedmiot zamówienia w tym postępowaniu nie obejmuje sieci cieplnych.
Zgodnie z działem II pkt 17 a, b, c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz § 1 pkt 17 d, e, f Zamawiający określił sieci jako „sieci
wodociągowo – kanalizacyjne: sieć wody, kanalizacja sanitarna
KIO/UZP 584/09 10 z 15
i technologiczna, kanalizacja deszczowa”, a na ten zakres pan C.
uprawnienia posiada.
2. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, w tym
również prac związanych z zagospodarowaniem terenu. Przystępujący,
wyceniając przedmiar robót CDI 563-10-2008 dotyczący zagospodarowania
terenu, doliczył należny VAT w wysokości 22%. Natomiast Zamawiający
ponadto wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje dodatkowo usługi
pielęgnacji zieleni, które będą realizowane zgodnie z wytycznymi inwestora po
odbiorze końcowym obiektu przez okres 3 lat w okresie rękojmi. Wynika to
z opisu na str. 15 projektu zagospodarowania terenu II.D.4.7. oraz
odpowiedzi na pytania wykonawców nr XXIII pkt 11 i XXVI pkt II. Jest to
usługa polegająca na podlewaniu, nawożeniu, przycinaniu, formowaniu
krzewów, usuwaniu kwiatostanów, odchwaszczaniu i oprysku. Usługa
pielęgnacji zieleni nie stanowi robót budowlanych i usług towarzyszących jej
realizacji, lecz jest usługą wyodrębnioną, wykonywaną dopiero po dokonaniu
odbioru końcowego, a więc objętą stawką 7%. Nie stanowi żadnego
argumentu przeciw powyższemu to, iż we wzorze formularza oferty
Zamawiający nie rozróżnił stawek VAT. Natomiast przywołane fragmenty
wyroków i interpretacji nie odnoszą się do niniejszego stanu faktycznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, przystąpień oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego uprawnień pana Wojciecha C. Izba
uznała, iż zarzut braku uprawnień dotyczących sieci cieplnych potwierdził
się. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 ppkt b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem robót w
branży sanitarnej posiadającym uprawnienia w specjalności instalacji w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych.
KIO/UZP 584/09 11 z 15
Zamawiający użył więc określenia specjalności zastosowanej w art. 14 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 1994 r., Nr 89,
poz. 414 z późn. zm.) oraz wydanym na jej podstawie rozporządzeniu
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 83, poz. 578).
Zgodnie z § 23 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci
i instalacje cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne,
z doborem właściwych urządzeń w projekcie budowlanym oraz ich
instalowaniem w procesie budowy lub remontu. Natomiast uprawnienia
budowlane w tej specjalności w ograniczonym zakresie uprawniają
do projektowania, z doborem właściwych urządzeń, lub kierowania robotami
budowlanymi przy wykonywaniu instalacji wraz z przyłączami
i instalowaniem tych urządzeń dla obiektów budowlanych o kubaturze
do 1 000 m3.
Zatem bezsporne jest, iż uprawnienia te, w pojęciu ustawowym, obejmują
również sieci cieplne. A ponieważ Zamawiający, formułując warunek udziału
w postępowaniu, wprost zastosował nazwę i jej zakres zawarty w ustawie
Prawo budowlane, w taki sposób należy rozumieć sformułowany przez niego
warunek. Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył wymagania
posiadanych uprawnień, np. poprzez wyłączenie spornych sieci cieplnych,
niezależnie od tego, czy miały być one wykonywane, czy nie. Należy bowiem
zwrócić uwagę, iż, z punktu widzenia procedury udzielania zamówienia
publicznego, czym innym jest przedmiot zamówienia, który będzie
wykonywany dopiero po zawarciu umowy, a czym innym warunek udziału
w postępowaniu, którego spełnieniem wykonawcy mają się wykazać
na etapie samej procedury udzielania zamówienia. Ponieważ postawiony
warunek nie został oprotestowany w stosownym czasie, jest on na obecnym
etapie postępowania wiążący.
KIO/UZP 584/09 12 z 15
Z przedstawionych decyzji nr 399/77/Wwm z 16 grudnia 1977 r. oraz nr
35/93/UW z 29 stycznia 1993 r. wynika jednoznacznie, iż pan Wojciech C.
posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno –
inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych (decyzja z 1977 r.) oraz instalacji
sanitarnych (decyzja z 1993 r.). Obie decyzje zostały wydane na podstawie
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia
20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.). § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a tego
rozporządzenia (w brzmieniu sprzed zmiany w 1988 r.) stanowił, iż
specjalność instalacyjno – inżynieryjną w zakresie sieci sanitarnych obejmuje
sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia terenu (w roku 1988
dodano także sieci gazowe). Tak więc już w momencie wydawania decyzji z
1977 r. zakres uprawnień dotyczących instalacji sanitarnych obejmował sieci
cieplne. Jednak w spornej decyzji nr 399/77/Wwm organ wydający określił,
iż „obywatel(ka) mgr inż. Wojciech C. upoważniony(a) jest do kierowania,
nadzorowania i kontrolowania budowy i robót kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych
uzbrojenia terenu – o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”.
Tak więc, pomimo iż obowiązujące w chwili wydania decyzji przepisy
przewidywały taką opcję, z treści decyzji nr 399/77/Wwm wynika
jednoznacznie, iż w tym konkretnym przypadku organ nie nadał uprawnień
w zakresie sieci cieplnych.
Jeżeli decyzja nadaje inne uprawnienia, niż wynikałoby to bezpośrednio z jej
treści, Przystępujący powinien przedstawić interpretację wyjaśniającą jej
treść, wydaną przez okręgową komisję kwalifikacyjną właściwej miejscowo
okręgowej izby inżynierów budownictwa w trybie art. 113 § 2 kpa.
Prawomocne postanowienia wydawane przez okręgowe komisje
kwalifikacyjne, jako integralna część decyzji, są wiążące dla wszystkich
organów orzekających w sprawach indywidualnych.
Jednak, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy, który nie
KIO/UZP 584/09 13 z 15
złożył wymaganych dokumentów lub który złożył dokumenty zawierające
błędy, bez wezwania go do ich uzupełnienia. Dokumenty te powinny
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W niniejszym przypadku
istnieje zarówno możliwość, iż Przystępujący wykaże spełnianie postawionego
warunku na dzień składania ofert, jak też, że go nie wykaże, zatem sytuacja
ta może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, toteż, zgodnie z art. 191
ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględniła odwołanie.
W odniesieniu do zarzutu błędnie naliczonej stawki VAT Izba stwierdziła, iż,
Zamawiający zakresem zamówienia objął nie tylko roboty budowlane, lecz
także pielęgnację zieleni przez okres 3 lat. Potwierdzają to wyraźnie
odpowiedzi nr XXIII pyt. 11: „Pielęgnacja zieleni – w PZT jest określona na 3
lata, a jej zakres obejmuje m.in. również podlewanie. Czy okres pielęgnacji
w takim szerokim zakresie należy wliczyć do wartości oferty?” Odp.:
„Pielęgnacja zieleni – należy wliczyć do wartości oferty pełen zakres
pielęgnacji.” oraz nr XXVI pyt. II: „Czy w zakres zadania wchodzi 3-letnia
pielęgnacja przez okres 3 lat nasadzeń drzew, krzewów, bylin i traw (zapis
w projekcie zagospodarowania terenu – pkt II.D.4.7)? Czy należy uzupełnić
przedmiar? Odp.: „Tak, wchodzi w zakres zadania, należy uzupełnić
przedmiar.” Przy tym, zgodnie z rozdziałem III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, termin wykonania zamówienia został ustalony na 31
marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wielokrotnie podkreślała, iż
nie jest organem uprawnionym do samodzielnego dokonywania interpretacji
przepisów prawa podatkowego. Zgodnie z art. 14 b ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Ordynacja podatkowa interpretacje takie może wydawać Minister
Finansów, który swoje uprawnienia scedował na wybrane Izby Skarbowe.
Krajowa Izba Odwoławcza kieruje się więc dowodami przedstawionymi przez
Strony, z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 6 kc. A zatem
w niniejszym postępowaniu to na Odwołującym spoczywał ciężar
udowodnienia swojego twierdzenia, iż Przystępujący zastosował
nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług. Tymczasem ani wraz
KIO/UZP 584/09 14 z 15
z odwołaniem, ani w trakcie rozprawy Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu na potwierdzenie swojego stanowiska, na którym Izba mogłaby się
oprzeć. Przytoczone orzecznictwo i interpretacje Izb Skarbowych można
potraktować wyłącznie jako stanowisko Strony, a dodatkowo – nawet
przytoczone fragmenty nie odpowiadają wprost stanowi faktycznemu
w niniejszej sprawie. Spornym pod względem podatkowym zakresem
świadczenia jest pielęgnacja terenów przez okres 3 lat, a więc częściowo już
po wykonaniu robót budowlanych, których zakończenie zostało przewidziane
na 31 marca 2010 r., a więc, które mają trwać tylko kilka miesięcy. Zatem
zamówienie obejmuje ponad 2-letni okres po zakończeniu robót
budowlanych, w trakcie którego wykonawca będzie musiał świadczyć usługę
pielęgnacji. Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, iż pielęgnacja zieleni
w tym okresie jest z zamawianymi robotami budowlanymi „tak ściśle
związana, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość,
której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter” (stanowisko ETS i WSA
w Bydgoszczy). Natomiast interpretacje dyrektorów Izb Skarbowych dotyczą
zasadniczo samego zakładania zieleni i zagospodarowywania terenów
zielonych wchodzących w skład zadań budowlanych, a nie ich dalszego
utrzymania.
Również sama przewidziana chwila dokonywania rozliczeń pomiędzy
wykonawcą a Zamawiającym nie przesądza o stawce VAT – płatność „z góry”
lub „z dołu” nie wpływa na wymiar podatku. O wysokości stawki VAT nie
decyduje także sposób przygotowania przez Zamawiającego formularza
oferty.
Zatem Izba w tym wypadku nie mogła uwzględnić zarzutu Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionego rachunku, stosownie do § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 584/09 15 z 15
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………