KIO/UZP 615/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
-
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 - art. 104 zd. 1)
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1219/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 615/09
WYROK
z dnia 26 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Aeroklub Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36,
83-000 Pruszcz Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Inspekcja
Weterynaryjna, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich
10, 85-090 Bydgoszcz protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Aeroklub Bydgoski, ul. Biedaszkowo 30, 85-157 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Inspekcję Weterynaryjną, Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich 10, 85-090 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Aeroklub
Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000
Pruszcz Gdański;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Inspekcję Weterynaryjną,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich 10,
85-090 Bydgoszcz na rzecz Konsorcjum firm: Aeroklub Gdański,
Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz
Gdański stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Aeroklub
Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000
Pruszcz Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Inspekcja Weterynaryjna Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, 85-090
Bydgoszcz , ul. Powstańców Wielkopolskich 10, wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykładanie szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów za pomocą
samolotów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.02.2009 r. Nr 2009/S 31–045612.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
„Pzp”.
30.03.2009 r. upłynął termin składania ofert. Złożono 2 oferty.
16.04.2009 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aeroklubu Bydgoskiego – oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy konsorcjum Aeroklub Gdański Pruszcz Gdański i PPHU Gwaizada Krzysztof
Bilarzewski, Pruszcz Gdański. Pisemnie wykonawcy otrzymali informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty 24.04. 2009 r.
22.04.2009 r. wykonawca konsorcjum Aeroklub Gdański złożył protest wobec
zaniechania przez zamawiającego czynności do których na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych był zobowiązany tj. czynności
wykluczenia wykonawcy Aeroklub Bydgoski, który nie spełnia wymogów udziału w
postępowaniu i zaniechania odrzucenia jego oferty a w konsekwencji przeciw wyborowi
oferty Aeroklubu Bydgoskiego za najkorzystniejszą.
24.04.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu.
27.04.2009 r. (poniedziałek) Aeroklub Bydgoski przystąpił do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu.
28.04.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Uzasadnienie Zamawiający uznaje za bezzasadny zarzut naruszenia wskazanych w
proteście przepisów Prawa zamówień Publicznych.
Braki dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków przez Aeroklub Bydgoski,
którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą są brakami do uzupełnienia,
zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp. Dlatego braki te nie dają podstawy do odrzucenia tej oferty.
Zamawiający zaprzecza, iż uniemożliwił wykonawcy zapoznanie się z ofertą
konkurencyjną. Jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający umożliwił
protestującemu zapoznanie się z ofertą Aeroklubu Bydgoskiego, miało to miejsce w dn.
07.04.2009 r. Natomiast 17.04.2009 r. pracownik zamawiającego przebywał 1 dzień na
urlopie na żądanie, zaś protestujący nie uprzedzał wcześniej o wizycie, dlatego zamawiający
nie był w stanie udostępnić dokumentacji protestującemu. 20.04.2009 r. (następny dzień
roboczy) udostępniono protestującemu do wglądu dokumentację zamawiającego. Nie
naruszało to w żaden sposób zachowania terminu do wniesienia protestu ani nie ograniczyło
praw protestującego do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Twierdzenie protestującego, iż wezwanie z 31.03.2009 r. nie było wezwaniem do
przedstawienia konkretnych dokumentów lecz jedynie pismem dążącym do wyjaśnienia
treści oferty jest twierdzeniem nieprawdziwym. Z treści ww. pisma wynika w sposób
jednoznaczny, iż zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „wzywa”
protestującego do uzupełnienia braków oferty. Zresztą uzupełnienie pozostałych brakujących
dokumentów (poza wymienionym w pkt 4) wskazuje, iż protestujący zrozumiał treść
wezwania. śądanie przedstawienia wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca wynika wprost z pkt 10.10 ppkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Protestujący nie uzupełnił mimo wezwania tego
brakującego dokumentu twierdząc, iż go złoży, gdy będzie dokładnie określony termin
wykonania zamówienia. Zaznaczyć tutaj należy, iż termin wykonania zamówienia został
precyzyjnie określony w pkt 5 specyfikacji. Wobec powyższego wykluczenie protestującego z
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 pkt 10 Pzp) było w pełni uzasadnione. Tak
więc oferta protestującego podlega odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego oferta protestującego jest nieważna, ponieważ została
złożona przez osobę nieuprawnioną, co wynika z wpisu do KRS Aeroklubu Gdańskiego
(dział 2 rubryka 1). Zarzut protestującego, iż zamawiający winien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwać protestującego do złożenia właściwego pełnomocnictwa jest bezzasadny. Zgodnie z
wpisem do KRS udzielenie pełnomocnictwa wymaga zawsze reprezentacji łącznej albo
Prezesa z Dyrektorem Aeroklubu, albo Wiceprezesa z Dyrektorem Aeroklubu. Pani Joanna
J. (Dyrektor Aeroklubu), która podpisała ofertę, w świetle tego postanowienia nie może być
pełnomocnikiem Aeroklubu. Zgodnie z art. 104 zd. 1 Kc czynność dokonana przez Panią
Joannę J. (złożenie oferty) jest nieważna. W tym przypadku zamawiający nie miał obowiązku
wezwania o uzupełnienie dokumentów przez złożenie prawidłowego pełnomocnictwa, bo
takie nie mogło być udzielone osobie, która podpisała ofertę.
05.05.2009 r. wykonawca konsorcjum Aeroklub Gdański złożył odwołanie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) w stosunku do Aeroklubu Bydgoskiego – zaniechanie dokonania czynności, do których
zamawiający był zobowiązany tj. czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w
sytuacji, gdy nie spełnia on wymogów udziału w postępowaniu (nie udokumentował ich), a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty i przeciw uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą –
przez co naruszeniu uległy przepisy:
a) art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
b) art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) w stosunku do odwołującego – bezprawnego wykluczenia z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty oraz uznania, że jego oferta jest nieważna, co odbyło
bezprawnego wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty oraz
uznania, że jego oferta jest nieważna
3) uniemożliwienia odwołującemu swobodnego wglądu w protokół postępowania oraz
do załączników do protokołu w terminie na złożenie protestu co stanowi naruszenie art. 8
ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i co za tym idzie ograniczało odwołującemu korzystanie
ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wnosi o:
1) dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym (art. 187 ust. 5 Pzp);
2) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny
formalnej ofert poprzedzonej zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej zapoznał się z ofertą
Aeroklubu Bydgoskiego. Wówczas brakowało w niej szeregu dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków podmiotowych, które były wymagane w specyfikacji.
Po wyborze najkorzystniejszej oferty uniemożliwiono odwołującemu zapoznanie się z
ofertą konkurencyjną tłumacząc brakiem dostępu do dokumentacji z powodu urlopu
pracownika. Jest to naruszenie zasady jawności i ograniczenie praw do korzystania ze
środków ochrony prawnej w terminie przewidzianym na wniesienie protestu.
Odwołujący miał wgląd do oferty konkurencyjnej dopiero dnia 20.04.2009 roku. Nadal
była ona niekompletna.
Wątpliwości budził również sposób prowadzenia protokołu postępowania. Ani z protokołu
ani z załączników nie wynikało, że Zamawiający stosował względem uczestników
postępowania procedurę z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający miał 10 dni na rozstrzygnięcie protestu z dnia 22 kwietnia 2009 roku (art.
183 ust. 1 pkt 4 Pzp). Ten czas pozwalał mu na zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp,
po to aby mieć możliwość oceny zasadności zarzutów protestu. Skoro w rozstrzygnięciu
protestu sam przyznaje, że rzeczywiście są braki w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza
to bez względu na to czy są to braki usuwalne, czy też nie, o ile na dzień rozstrzygania
protestu braki takie istnieją, protest winien w zakresie uznawanych zarzutów zostać
uwzględniony.
Nie ma możliwości prawnych uzupełniania brakujących dokumentów po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, skoro taką możliwość widzi, to winien protest
w zakresie podniesionych zarzutów uwzględnić i dokonać powtórnej oceny ofert przy
zastosowaniu procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Prezentowane w rozstrzygnięciu protestu
stanowisko Zamawiającego tj. zapowiedź usuwania braków w ofercie Aeroklubu
Bydgoskiego potwierdza zarzut preferencyjnego traktowania tego wykonawcy. Owe
preferencje wynikają z tego, że:
1) zamawiający z góry zakłada, nie dysponując wymaganymi dokumentami, że Aeroklub
Bydgoski spełnia warunki podmiotowe;
2) Aeroklub Bydgoski będzie mógł dostarczyć brakujące dokumenty po wyborze
najkorzystniejszej oferty;
3) podejmowane przez zamawiającego działania nie mają odzwierciedlenia w protokole
postępowania;
4) zapowiada się, że przepis art. 26 ust. 3 będzie stosowany względem preferencyjnie
traktowanego wykonawcy przy jednoczesnej odmowie stosowania tego przepisu względem
odwołującego.
Faktem jest, że Zamawiający w dniu 31.03.2009 r. skierował do Odwołującego wezwanie
powołując w nim art. 26 ust. 3 Pzp, jednak treść tego wezwania wskazywała wprost, że
Zamawiający nie żąda przedstawienia konkretnych dokumentów lecz dąży do wyjaśnienia
treści oferty lub oświadczeń i dokumentów (art. 26 ust. 4 Pzp). Zamieszczenie w informacji o
wyniku postępowania stwierdzenia, że wezwanie to pozostało bez odzewu jest
nieprawdziwe. Odwołujący dysponuje odpowiedzią na wezwanie opatrzoną datą wpływu do
Zamawiającego 07.04.2009 roku.
Odpowiedź jest zupełna w takim zakresie, w jakim wezwanie znajdowało umocowanie w
art. 26 ust. 3 Pzp.
Dokumenty przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia
powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego. Celem złożenia
oświadczeń i warunków jest uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o zdolności wykonawcy
do realizacji zadania lub potwierdzenia właściwości oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych. Ze złożonych dokumentów, w tym dokumentów uzupełnianych, winno więc
wynikać, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin składania ofert. Ustawodawca w komentowanym przepisie
używa określeń precyzyjnych; daje możliwość żądania oświadczeń i dokumentów. Ich wybór
należy do Zamawiającego. O ile zamiarem zamawiającego jest uzyskanie tych dokumentów
– zamiar ten powinien być wyartykułowany. W ocenie odwołującego, zamawiający nie żądał
przedstawienia:
– pisemnego zobowiązania innych podmiotów (leasingodawców) do udostępnienia
potencjału technicznego;
– pełnomocnictwa.
W pkt 3 i 4 wezwania Zamawiający przedstawił jedynie wątpliwość dot. liczby samolotów
oraz personelu; liczba samolotów ujętych w planie wyłożenia szczepionki (6 szt.) nie
pokrywała się z liczbą samolotów ujętych w wykazie sprzętu (3 szt.) oraz liczbą personelu.
Odwołujący wyjaśnił tę kwestię. Wyjaśnienie nie upoważniało zamawiającego do
wykluczenia odwołującego, gdyż zamawiający nie sprecyzował żądania. Niezależnie do tego
w żadnym z postanowień specyfikacji zamawiający nie określił minimum sprzętowego.
Odwołujący wobec nie określenia przez Zamawiającego minimum sprzętowego oraz
sposobu zredagowania pkt 3 i 4 wezwania z dnia 31.03.2009 roku odwołujący nie miał
obowiązku składania pisemnego zobowiązania leasingodawców do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Aby żądać dokumentu na
potwierdzenie spełniania warunku musi być skonkretyzowany warunek progowy; innymi
słowy wskazane minimum, gdyż przepis art. 25 Pzp upoważnia zamawiającego do żądania
od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.
Zamawiający nie ma prawa wzywania wykonawców o uzupełnienie dokumentu, skoro nie
wymagał go w specyfikacji – wyrok KIO/UZP 1219/08. W konsekwencji zamawiający nie ma
prawa wykluczania wykonawcy z powodu nie spełniania warunku progowego skoro ten
warunek nie został skonkretyzowany. Zamawiający nie może negatywnymi skutkami baraku
precyzji swoich żądań obciążać wykonawcy.
Zamawiający uznał również, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp) ponieważ została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co wynika z wypisu
KRS Aeroklubu.
Z uzasadnienia stanowiska zamawiającego wynika, że uznaje on pełnomocnictwo
udzielone dyrektorowi przez Aeroklub Gdański za wadliwe. Dalej jak wynika z rozstrzygnięcia
protestu wada ta jest nieusuwalna. W konsekwencji zdaniem zamawiającego oferta
odwołującego podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp) ponieważ została podpisana
przez osobę nieuprawnioną.
Rozstrzygnięcie protestu dot. kwestii pełnomocnictwa i dalej nieważności oferty
potwierdzają podniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem
odwołującego między stronami nie ma sporu co do tego, że odwołujący nie był wzywany do
uzupełnienia pełnomocnictwa przez złożenie takiego, które wg wymagań zamawiającego
odpowiada reprezentacji z KRS.
Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza. O ile nawet przyjmować, że winien on
uzupełnić ofertę w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego, to odwołujący jest to w
stanie uczynić. Odwołujący wobec sporu mógłby z własnej inicjatywy złożyć brakujące
dokumenty, jednak wobec redakcji art. 26 ust. 3 Pzp, dla zachowania procedury niezbędne
jest wezwanie zamawiającego.
22.05.2009 r. wykonawca Aeroklub Bydgoski zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dowody z oryginalnej dokumentacji
postępowania, wyjaśnień odwołującego i zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut pierwszy – zaniechania, w stosunku do
Aeroklubu Bydgoskiego, dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany tj.
czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca nie
udokumentował spełnienia wymogów udziału w postępowaniu – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ma obowiązek przeanalizować każdy z dokumentów załączonych do oferty
wskazujących na spełnienie warunków postawionych w specyfikacji. W przypadku, gdy
zamawiający stwierdzi braki w dokumentach załączonych do oferty, zamawiający jest
obowiązany do zażądania uzupełnienia tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie może pozostawić tej czynności do wykonania po terminie wyboru
najkorzystniejszej oferty, nawet mimo że podstawnie wie, że pewne dokumenty wykonawca
na pewno posiada lub jest w stanie uzyskać. Ze względu na zasadę pisemności
postępowania, wyrażoną w art. 9 ust. 1 Pzp, zamawiający musi opierać się tylko na
dokumentach sporządzonych na piśmie i dołączonych do oferty względnie dołączonych do
uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Dlatego wykonawca musi potwierdzić spełnienie warunku posiadania niezbędnego
doświadczenia, nawet gdy usługi wykonywał dla zamawiającego. Jednak ze względu na
zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający musi
w takim samym stopniu wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków w
specyfikacji. W związku z tym tłumaczenie, że usługa była wykonywana dla zamawiającego
nie może zostać zaakceptowane przez skład orzekający Izby.
W takim przypadku zamawiający był obowiązany zażądać uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia, zgodnie z
rozdz. 10 ust. 10.10 pkt 11, str. 11 specyfikacji.
Jak wykazano podczas rozprawy i nie zaprzeczono temu pozostałe dokumenty zostały
właściwie uzupełnione, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp oprócz zapytań o udzielenie informacji o
osobach z Krajowego Rejestru Karnego. Dokumenty te powinny, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp, potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wymagań
określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. W rozpoznawanym postępowaniu termin składania ofert upłynął 30.03. 2009 r.,
natomiast wykonawca przedstawił odpowiednie dokumenty z datą 05 i 06.05.2009 r. W
związku z tą różnicą dat zamawiający nie może wziąć takich uzupełnień pod uwagę i jest
zobligowany wykluczyć wykonawcę z postępowania, a jego ofertę uznawać jako odrzuconą i
w żaden sposób nie może wybrać takiej oferty za najkorzystniejszą.
W związku z tym zaniechanie zażądania uzupełnienia niektórych dokumentów oraz
uznanie dokumentów nie potwierdzających spełniania przez wykonawcę wymagań udziału w
postępowaniu określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert i mimo to wybranie oferty za najkorzystniejszą jest naruszeniem
wskazanych przez odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także art.
7 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut drugi – bezprawnego wykluczenia z udziału w
postępowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego oraz uznania, że jego oferta jest nieważna –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. 10 ust. 10.10 pkt 9 specyfikacji pozostawił sprawę oznaczenia
niezbędnej liczby samolotów do wykonania zamówienia samym wykonawcom, cyt. „Wykaz
niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywana
będzie w oparciu o dokumenty złożone przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu
metodą warunku granicznego – spełnia/nie spełnia.”. Ponadto zamawiający nie żądał
załączenia do oferty pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego do wykonania zamówienia ani wskazania części zamówienia, której
wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. W związku z tym zamawiający nie może
po upływie terminu składania ofert modyfikować tego warunku i żądać od wykonawców
wykazania dysponowania jakąś inną liczbą samolotów niż wskazana przez samego
wykonawcę. Jak to już wielokrotnie zostało stwierdzone, zamawiający nie może
negatywnymi konsekwencjami braku precyzji żądań zawartych w specyfikacji obciążać
wykonawców.
Odnośnie podpisu oferty przez osobę nieuprawnioną, zamawiający pominął fakt, że
wykonawca złożył do oferty „Umowę konsorcjum w zamówieniach publicznych” (str. 116
oferty). Z umowy tej wynika pełnomocnictwo dla Pani Joanny Barbary J. do cyt.
„reprezentowania konsorcjum przed Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,” i jest ono prawidłowe (reprezentacja
zgodna z KRS). W razie gdy odpowiednie dokumenty załączone do oferty budzą u
zamawiającego wątpliwości, zamawiający powinien skorzystać z przepisów art. 26 ust. 3 Pzp
i zażądać uzupełnienia tych dokumentów. W wykazie dokumentów jakich uzupełnienia może
zażądać zamawiający znajduje się m.in. pełnomocnictwo. Dlatego odrzucenie wykonawcy ze
względu na brak odpowiedniego pełnomocnictwa – a w razie powstania wątpliwości – bez
zażądania uzupełnienia takiego pełnomocnictwa jest naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, a
także art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z tym zarzuty bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zdaniem
składu orzekającego Izby zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut trzeci – uniemożliwienia odwołującemu
swobodnego wglądu w protokół postępowania oraz do załączników do protokołu w terminie
na złożenie protestu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie był uprzedzony o zamiarze dokonania wglądu do dokumentacji
postępowania przez wykonawcę w dniu 17.04.2009 r. Musiał odmówić w tym dniu prawa do
wglądu do dokumentacji, gdyż pracownik zajmujący się dokumentacją był na urlopie.
Następnie zamawiający udostępnił dokumentację w pierwszym roboczym dniu po odmowie
wglądu. Odbyło się to 20.04. 2009 r. To opóźnienie nie wpłynęło w sposób istotny na
niemożność złożenia środków odwoławczych przez odwołującego.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut odmowy odwołującemu
swobodnego wglądu do dokumentacji postępowania nie zasługuje na uwzględnienie i
zamawiający w tym zakresie nie naruszył art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i nie
ograniczył odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. art.
24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także art. 7 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 3
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także art. 26 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Ewa Jankowska
Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Aeroklub Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36,
83-000 Pruszcz Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Inspekcja
Weterynaryjna, Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich
10, 85-090 Bydgoszcz protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Aeroklub Bydgoski, ul. Biedaszkowo 30, 85-157 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Inspekcję Weterynaryjną, Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich 10, 85-090 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Aeroklub
Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000
Pruszcz Gdański;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Inspekcję Weterynaryjną,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, ul. Powstańców Wielkopolskich 10,
85-090 Bydgoszcz na rzecz Konsorcjum firm: Aeroklub Gdański,
Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000 Pruszcz
Gdański stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Aeroklub
Gdański, Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą GWIAZDA – PPHU, ul. Powstańców Warszawy 36, 83-000
Pruszcz Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Inspekcja Weterynaryjna Wojewódzki Inspektorat Weterynarii, 85-090
Bydgoszcz , ul. Powstańców Wielkopolskich 10, wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykładanie szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów za pomocą
samolotów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.02.2009 r. Nr 2009/S 31–045612.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
„Pzp”.
30.03.2009 r. upłynął termin składania ofert. Złożono 2 oferty.
16.04.2009 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aeroklubu Bydgoskiego – oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy konsorcjum Aeroklub Gdański Pruszcz Gdański i PPHU Gwaizada Krzysztof
Bilarzewski, Pruszcz Gdański. Pisemnie wykonawcy otrzymali informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty 24.04. 2009 r.
22.04.2009 r. wykonawca konsorcjum Aeroklub Gdański złożył protest wobec
zaniechania przez zamawiającego czynności do których na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych był zobowiązany tj. czynności
wykluczenia wykonawcy Aeroklub Bydgoski, który nie spełnia wymogów udziału w
postępowaniu i zaniechania odrzucenia jego oferty a w konsekwencji przeciw wyborowi
oferty Aeroklubu Bydgoskiego za najkorzystniejszą.
24.04.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu.
27.04.2009 r. (poniedziałek) Aeroklub Bydgoski przystąpił do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu.
28.04.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Uzasadnienie Zamawiający uznaje za bezzasadny zarzut naruszenia wskazanych w
proteście przepisów Prawa zamówień Publicznych.
Braki dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków przez Aeroklub Bydgoski,
którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą są brakami do uzupełnienia,
zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp. Dlatego braki te nie dają podstawy do odrzucenia tej oferty.
Zamawiający zaprzecza, iż uniemożliwił wykonawcy zapoznanie się z ofertą
konkurencyjną. Jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający umożliwił
protestującemu zapoznanie się z ofertą Aeroklubu Bydgoskiego, miało to miejsce w dn.
07.04.2009 r. Natomiast 17.04.2009 r. pracownik zamawiającego przebywał 1 dzień na
urlopie na żądanie, zaś protestujący nie uprzedzał wcześniej o wizycie, dlatego zamawiający
nie był w stanie udostępnić dokumentacji protestującemu. 20.04.2009 r. (następny dzień
roboczy) udostępniono protestującemu do wglądu dokumentację zamawiającego. Nie
naruszało to w żaden sposób zachowania terminu do wniesienia protestu ani nie ograniczyło
praw protestującego do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Twierdzenie protestującego, iż wezwanie z 31.03.2009 r. nie było wezwaniem do
przedstawienia konkretnych dokumentów lecz jedynie pismem dążącym do wyjaśnienia
treści oferty jest twierdzeniem nieprawdziwym. Z treści ww. pisma wynika w sposób
jednoznaczny, iż zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp „wzywa”
protestującego do uzupełnienia braków oferty. Zresztą uzupełnienie pozostałych brakujących
dokumentów (poza wymienionym w pkt 4) wskazuje, iż protestujący zrozumiał treść
wezwania. śądanie przedstawienia wykazu niezbędnych narzędzi i urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca wynika wprost z pkt 10.10 ppkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Protestujący nie uzupełnił mimo wezwania tego
brakującego dokumentu twierdząc, iż go złoży, gdy będzie dokładnie określony termin
wykonania zamówienia. Zaznaczyć tutaj należy, iż termin wykonania zamówienia został
precyzyjnie określony w pkt 5 specyfikacji. Wobec powyższego wykluczenie protestującego z
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 pkt 10 Pzp) było w pełni uzasadnione. Tak
więc oferta protestującego podlega odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego oferta protestującego jest nieważna, ponieważ została
złożona przez osobę nieuprawnioną, co wynika z wpisu do KRS Aeroklubu Gdańskiego
(dział 2 rubryka 1). Zarzut protestującego, iż zamawiający winien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwać protestującego do złożenia właściwego pełnomocnictwa jest bezzasadny. Zgodnie z
wpisem do KRS udzielenie pełnomocnictwa wymaga zawsze reprezentacji łącznej albo
Prezesa z Dyrektorem Aeroklubu, albo Wiceprezesa z Dyrektorem Aeroklubu. Pani Joanna
J. (Dyrektor Aeroklubu), która podpisała ofertę, w świetle tego postanowienia nie może być
pełnomocnikiem Aeroklubu. Zgodnie z art. 104 zd. 1 Kc czynność dokonana przez Panią
Joannę J. (złożenie oferty) jest nieważna. W tym przypadku zamawiający nie miał obowiązku
wezwania o uzupełnienie dokumentów przez złożenie prawidłowego pełnomocnictwa, bo
takie nie mogło być udzielone osobie, która podpisała ofertę.
05.05.2009 r. wykonawca konsorcjum Aeroklub Gdański złożył odwołanie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) w stosunku do Aeroklubu Bydgoskiego – zaniechanie dokonania czynności, do których
zamawiający był zobowiązany tj. czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w
sytuacji, gdy nie spełnia on wymogów udziału w postępowaniu (nie udokumentował ich), a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty i przeciw uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą –
przez co naruszeniu uległy przepisy:
a) art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
b) art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) w stosunku do odwołującego – bezprawnego wykluczenia z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty oraz uznania, że jego oferta jest nieważna, co odbyło
bezprawnego wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty oraz
uznania, że jego oferta jest nieważna
3) uniemożliwienia odwołującemu swobodnego wglądu w protokół postępowania oraz
do załączników do protokołu w terminie na złożenie protestu co stanowi naruszenie art. 8
ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i co za tym idzie ograniczało odwołującemu korzystanie
ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wnosi o:
1) dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym (art. 187 ust. 5 Pzp);
2) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny
formalnej ofert poprzedzonej zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej zapoznał się z ofertą
Aeroklubu Bydgoskiego. Wówczas brakowało w niej szeregu dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków podmiotowych, które były wymagane w specyfikacji.
Po wyborze najkorzystniejszej oferty uniemożliwiono odwołującemu zapoznanie się z
ofertą konkurencyjną tłumacząc brakiem dostępu do dokumentacji z powodu urlopu
pracownika. Jest to naruszenie zasady jawności i ograniczenie praw do korzystania ze
środków ochrony prawnej w terminie przewidzianym na wniesienie protestu.
Odwołujący miał wgląd do oferty konkurencyjnej dopiero dnia 20.04.2009 roku. Nadal
była ona niekompletna.
Wątpliwości budził również sposób prowadzenia protokołu postępowania. Ani z protokołu
ani z załączników nie wynikało, że Zamawiający stosował względem uczestników
postępowania procedurę z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający miał 10 dni na rozstrzygnięcie protestu z dnia 22 kwietnia 2009 roku (art.
183 ust. 1 pkt 4 Pzp). Ten czas pozwalał mu na zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp,
po to aby mieć możliwość oceny zasadności zarzutów protestu. Skoro w rozstrzygnięciu
protestu sam przyznaje, że rzeczywiście są braki w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza
to bez względu na to czy są to braki usuwalne, czy też nie, o ile na dzień rozstrzygania
protestu braki takie istnieją, protest winien w zakresie uznawanych zarzutów zostać
uwzględniony.
Nie ma możliwości prawnych uzupełniania brakujących dokumentów po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, skoro taką możliwość widzi, to winien protest
w zakresie podniesionych zarzutów uwzględnić i dokonać powtórnej oceny ofert przy
zastosowaniu procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Prezentowane w rozstrzygnięciu protestu
stanowisko Zamawiającego tj. zapowiedź usuwania braków w ofercie Aeroklubu
Bydgoskiego potwierdza zarzut preferencyjnego traktowania tego wykonawcy. Owe
preferencje wynikają z tego, że:
1) zamawiający z góry zakłada, nie dysponując wymaganymi dokumentami, że Aeroklub
Bydgoski spełnia warunki podmiotowe;
2) Aeroklub Bydgoski będzie mógł dostarczyć brakujące dokumenty po wyborze
najkorzystniejszej oferty;
3) podejmowane przez zamawiającego działania nie mają odzwierciedlenia w protokole
postępowania;
4) zapowiada się, że przepis art. 26 ust. 3 będzie stosowany względem preferencyjnie
traktowanego wykonawcy przy jednoczesnej odmowie stosowania tego przepisu względem
odwołującego.
Faktem jest, że Zamawiający w dniu 31.03.2009 r. skierował do Odwołującego wezwanie
powołując w nim art. 26 ust. 3 Pzp, jednak treść tego wezwania wskazywała wprost, że
Zamawiający nie żąda przedstawienia konkretnych dokumentów lecz dąży do wyjaśnienia
treści oferty lub oświadczeń i dokumentów (art. 26 ust. 4 Pzp). Zamieszczenie w informacji o
wyniku postępowania stwierdzenia, że wezwanie to pozostało bez odzewu jest
nieprawdziwe. Odwołujący dysponuje odpowiedzią na wezwanie opatrzoną datą wpływu do
Zamawiającego 07.04.2009 roku.
Odpowiedź jest zupełna w takim zakresie, w jakim wezwanie znajdowało umocowanie w
art. 26 ust. 3 Pzp.
Dokumenty przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia
powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego. Celem złożenia
oświadczeń i warunków jest uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o zdolności wykonawcy
do realizacji zadania lub potwierdzenia właściwości oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych. Ze złożonych dokumentów, w tym dokumentów uzupełnianych, winno więc
wynikać, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin składania ofert. Ustawodawca w komentowanym przepisie
używa określeń precyzyjnych; daje możliwość żądania oświadczeń i dokumentów. Ich wybór
należy do Zamawiającego. O ile zamiarem zamawiającego jest uzyskanie tych dokumentów
– zamiar ten powinien być wyartykułowany. W ocenie odwołującego, zamawiający nie żądał
przedstawienia:
– pisemnego zobowiązania innych podmiotów (leasingodawców) do udostępnienia
potencjału technicznego;
– pełnomocnictwa.
W pkt 3 i 4 wezwania Zamawiający przedstawił jedynie wątpliwość dot. liczby samolotów
oraz personelu; liczba samolotów ujętych w planie wyłożenia szczepionki (6 szt.) nie
pokrywała się z liczbą samolotów ujętych w wykazie sprzętu (3 szt.) oraz liczbą personelu.
Odwołujący wyjaśnił tę kwestię. Wyjaśnienie nie upoważniało zamawiającego do
wykluczenia odwołującego, gdyż zamawiający nie sprecyzował żądania. Niezależnie do tego
w żadnym z postanowień specyfikacji zamawiający nie określił minimum sprzętowego.
Odwołujący wobec nie określenia przez Zamawiającego minimum sprzętowego oraz
sposobu zredagowania pkt 3 i 4 wezwania z dnia 31.03.2009 roku odwołujący nie miał
obowiązku składania pisemnego zobowiązania leasingodawców do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Aby żądać dokumentu na
potwierdzenie spełniania warunku musi być skonkretyzowany warunek progowy; innymi
słowy wskazane minimum, gdyż przepis art. 25 Pzp upoważnia zamawiającego do żądania
od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania.
Zamawiający nie ma prawa wzywania wykonawców o uzupełnienie dokumentu, skoro nie
wymagał go w specyfikacji – wyrok KIO/UZP 1219/08. W konsekwencji zamawiający nie ma
prawa wykluczania wykonawcy z powodu nie spełniania warunku progowego skoro ten
warunek nie został skonkretyzowany. Zamawiający nie może negatywnymi skutkami baraku
precyzji swoich żądań obciążać wykonawcy.
Zamawiający uznał również, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp) ponieważ została podpisana przez osobę nieuprawnioną, co wynika z wypisu
KRS Aeroklubu.
Z uzasadnienia stanowiska zamawiającego wynika, że uznaje on pełnomocnictwo
udzielone dyrektorowi przez Aeroklub Gdański za wadliwe. Dalej jak wynika z rozstrzygnięcia
protestu wada ta jest nieusuwalna. W konsekwencji zdaniem zamawiającego oferta
odwołującego podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp) ponieważ została podpisana
przez osobę nieuprawnioną.
Rozstrzygnięcie protestu dot. kwestii pełnomocnictwa i dalej nieważności oferty
potwierdzają podniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem
odwołującego między stronami nie ma sporu co do tego, że odwołujący nie był wzywany do
uzupełnienia pełnomocnictwa przez złożenie takiego, które wg wymagań zamawiającego
odpowiada reprezentacji z KRS.
Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza. O ile nawet przyjmować, że winien on
uzupełnić ofertę w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego, to odwołujący jest to w
stanie uczynić. Odwołujący wobec sporu mógłby z własnej inicjatywy złożyć brakujące
dokumenty, jednak wobec redakcji art. 26 ust. 3 Pzp, dla zachowania procedury niezbędne
jest wezwanie zamawiającego.
22.05.2009 r. wykonawca Aeroklub Bydgoski zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dowody z oryginalnej dokumentacji
postępowania, wyjaśnień odwołującego i zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut pierwszy – zaniechania, w stosunku do
Aeroklubu Bydgoskiego, dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany tj.
czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca nie
udokumentował spełnienia wymogów udziału w postępowaniu – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ma obowiązek przeanalizować każdy z dokumentów załączonych do oferty
wskazujących na spełnienie warunków postawionych w specyfikacji. W przypadku, gdy
zamawiający stwierdzi braki w dokumentach załączonych do oferty, zamawiający jest
obowiązany do zażądania uzupełnienia tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie może pozostawić tej czynności do wykonania po terminie wyboru
najkorzystniejszej oferty, nawet mimo że podstawnie wie, że pewne dokumenty wykonawca
na pewno posiada lub jest w stanie uzyskać. Ze względu na zasadę pisemności
postępowania, wyrażoną w art. 9 ust. 1 Pzp, zamawiający musi opierać się tylko na
dokumentach sporządzonych na piśmie i dołączonych do oferty względnie dołączonych do
uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Dlatego wykonawca musi potwierdzić spełnienie warunku posiadania niezbędnego
doświadczenia, nawet gdy usługi wykonywał dla zamawiającego. Jednak ze względu na
zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający musi
w takim samym stopniu wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków w
specyfikacji. W związku z tym tłumaczenie, że usługa była wykonywana dla zamawiającego
nie może zostać zaakceptowane przez skład orzekający Izby.
W takim przypadku zamawiający był obowiązany zażądać uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia, zgodnie z
rozdz. 10 ust. 10.10 pkt 11, str. 11 specyfikacji.
Jak wykazano podczas rozprawy i nie zaprzeczono temu pozostałe dokumenty zostały
właściwie uzupełnione, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp oprócz zapytań o udzielenie informacji o
osobach z Krajowego Rejestru Karnego. Dokumenty te powinny, zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp, potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wymagań
określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. W rozpoznawanym postępowaniu termin składania ofert upłynął 30.03. 2009 r.,
natomiast wykonawca przedstawił odpowiednie dokumenty z datą 05 i 06.05.2009 r. W
związku z tą różnicą dat zamawiający nie może wziąć takich uzupełnień pod uwagę i jest
zobligowany wykluczyć wykonawcę z postępowania, a jego ofertę uznawać jako odrzuconą i
w żaden sposób nie może wybrać takiej oferty za najkorzystniejszą.
W związku z tym zaniechanie zażądania uzupełnienia niektórych dokumentów oraz
uznanie dokumentów nie potwierdzających spełniania przez wykonawcę wymagań udziału w
postępowaniu określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert i mimo to wybranie oferty za najkorzystniejszą jest naruszeniem
wskazanych przez odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także art.
7 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut drugi – bezprawnego wykluczenia z udziału w
postępowaniu i odrzuceniu oferty odwołującego oraz uznania, że jego oferta jest nieważna –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. 10 ust. 10.10 pkt 9 specyfikacji pozostawił sprawę oznaczenia
niezbędnej liczby samolotów do wykonania zamówienia samym wykonawcom, cyt. „Wykaz
niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywana
będzie w oparciu o dokumenty złożone przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu
metodą warunku granicznego – spełnia/nie spełnia.”. Ponadto zamawiający nie żądał
załączenia do oferty pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego do wykonania zamówienia ani wskazania części zamówienia, której
wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. W związku z tym zamawiający nie może
po upływie terminu składania ofert modyfikować tego warunku i żądać od wykonawców
wykazania dysponowania jakąś inną liczbą samolotów niż wskazana przez samego
wykonawcę. Jak to już wielokrotnie zostało stwierdzone, zamawiający nie może
negatywnymi konsekwencjami braku precyzji żądań zawartych w specyfikacji obciążać
wykonawców.
Odnośnie podpisu oferty przez osobę nieuprawnioną, zamawiający pominął fakt, że
wykonawca złożył do oferty „Umowę konsorcjum w zamówieniach publicznych” (str. 116
oferty). Z umowy tej wynika pełnomocnictwo dla Pani Joanny Barbary J. do cyt.
„reprezentowania konsorcjum przed Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,” i jest ono prawidłowe (reprezentacja
zgodna z KRS). W razie gdy odpowiednie dokumenty załączone do oferty budzą u
zamawiającego wątpliwości, zamawiający powinien skorzystać z przepisów art. 26 ust. 3 Pzp
i zażądać uzupełnienia tych dokumentów. W wykazie dokumentów jakich uzupełnienia może
zażądać zamawiający znajduje się m.in. pełnomocnictwo. Dlatego odrzucenie wykonawcy ze
względu na brak odpowiedniego pełnomocnictwa – a w razie powstania wątpliwości – bez
zażądania uzupełnienia takiego pełnomocnictwa jest naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, a
także art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z tym zarzuty bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zdaniem
składu orzekającego Izby zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut trzeci – uniemożliwienia odwołującemu
swobodnego wglądu w protokół postępowania oraz do załączników do protokołu w terminie
na złożenie protestu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie był uprzedzony o zamiarze dokonania wglądu do dokumentacji
postępowania przez wykonawcę w dniu 17.04.2009 r. Musiał odmówić w tym dniu prawa do
wglądu do dokumentacji, gdyż pracownik zajmujący się dokumentacją był na urlopie.
Następnie zamawiający udostępnił dokumentację w pierwszym roboczym dniu po odmowie
wglądu. Odbyło się to 20.04. 2009 r. To opóźnienie nie wpłynęło w sposób istotny na
niemożność złożenia środków odwoławczych przez odwołującego.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut odmowy odwołującemu
swobodnego wglądu do dokumentacji postępowania nie zasługuje na uwzględnienie i
zamawiający w tym zakresie nie naruszył art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i nie
ograniczył odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. art.
24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także art. 7 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 3
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także art. 26 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………