Wyrok

KIO/UZP 621/09, KIO/UZP 622/09

Powołane przepisy:

  1. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 20 listopada 2007 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 - art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 3 ust. 1 pkt 4, art. 3 ust. 1 pkt 5, art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. a, art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b, art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, art. 3 ust. 1 pkt 6, art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, art. 10 ust. 1, art. 10 ust. 2, art. 11 ust. 8, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 1 pkt 4-8, art. 24 ust. 1 pkt 4-9, art. 24 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 3, art. 25, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 29, art. 29 ust. 1, art. 30, art. 30 ust. 6, art. 31, art. 48 ust. 2, art. 60a, art. 60b, art. 60b ust. 1 pkt 1, art. 60c, art. 60d ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 132, art. 132 ust. 1, art. 132 ust. 1 pkt 5, art. 134, art. 134 ust. 1, art. 134 ust. 5, art. 134 ust. 6, art. 146 ust. 1 pkt 5, art. 180 ust. 1, art. 180 ust. 2, art. 180 ust. 3, art. 180 ust. 3 pkt 2, art. 180 ust. 7, art. 191 ust. 1, art. 191 ust. 1a, art. 191 ust. 2 pkt 1, art. 191 ust. 2 pkt 2, art. 191 ust. 6, art. 191 ust. 7) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  2. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 poz. 605 - § 1 ust. 2, § 1 ust. 2 pkt 2) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  3. Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2006 r. Nr 227 poz. 1658 - art. 28 ust. 1, art. 30a) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  4. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128 poz. 886 - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  5. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 21 sierpnia 2006 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164 poz. 1163 - art. 194, art. 195) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw

Dodatkowe informacje:

  • Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
    IV 2004/17

Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 621/09
KIO/UZP 622/09
WYROK
z dnia 4 czerwca 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Renata Tubisz
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2009r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2009r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Pöyry Infra GmbH, Poyry Infra Sp. z o.o., Viaponte – Projectos e
Consultoria de Engenharia S.A., 79-541 Lorrach, Röttelnweiler 22, Alte Vogtei (sygn.
akt KIO/UZP 621/09)
B. Konsorcjum: DB International GmbH, Italferr S.p.A., Ineco Ingenieria y Economia
del Transporte S.A., 10-365 Berlin, Niemcy, Bornitzstrasse 73-75 (sygn. akt KIO/UZP
622/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74 protestów:

A. Konsorcjum: Pöyry Infra GmbH, Poyry Infra Sp. z o.o., Viaponte – Projectos e
Consultoria de Engenharia S.A., 79-541 Lorrach, Röttelnweiler 22, Alte Vogtei z dnia 16
kwietnia 2009r.

B. Konsorcjum: DB International GmbH, Italferr S.p.A., Ineco Ingenieria y Economia
del Transporte S.A., 10-365 Berlin, Niemcy, Bornitzstrasse 73-75 z dnia 20 kwietnia
2009r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Sener Sp. z o.o., Sener Ingenieria y Sistemas S.A.,
CBPBBK ,,Kolprojekt' Sp. z o.o., Egis Poland Sp. z o.o., Egis Rail S.A., 00-517
Warszawa, ul. Marszałkowska 76 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt: KIO/UZP 621/09, KIO/UZP 622/09).
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Konsorcjum: Pöyry Infra GmbH, Poyry Infra
Sp. z o.o., Viaponte – Projectos e Consultoria de Engenharia S.A., 79-541 Lorrach,
Röttelnweiler 22, Alte Vogtei i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w Pzp, w zakresie
wynikającym z uzasadnienia orzeczenia oraz powtórzenie badania i oceny wniosku
Odwołującego się (sygn. akt KIO/UZP 621/09).
2. Oddala odwołanie wniesione przez DB International GmbH, Italferr S.p.A., Ineco
Ingenieria y Economia del Transporte S.A., 10-365 Berlin, Niemcy, Bornitzstrasse 73-
75 o sygn. akt KIO/UZP 622/09 (sygn. akt KIO/UZP 622/09).

3. Kosztami postępowania obciąża:
A. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 621/09
B. Konsorcjum: DB International GmbH, Italferr S.p.A., Ineco Ingenieria y Economia
del Transporte S.A., 10-365 Berlin, Niemcy, Bornitzstrasse 73-75 w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 622/09
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Pöyry Infra GmbH, Poyry Infra Sp. z o.o., Viaponte –

Projectos e Consultoria de Engenharia S.A., 79-541 Lorrach,
Röttelnweiler 22, Alte Vogtei,
B koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: DB International GmbH, Italferr S.p.A., Ineco Ingenieria y
Economia del Transporte S.A., 10-365 Berlin, Niemcy, Bornitzstrasse 73-
75,

2) dokonać wpłaty kwoty 5887 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset
osiemdziesiąt siedem złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz Konsorcjum: Pöyry Infra GmbH,
Poyry Infra Sp. z o.o., Viaponte – Projectos e Consultoria de Engenharia
S.A., 79-541 Lorrach, Röttelnweiler 22, Alte Vogtei stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: DB International GmbH, Italferr S.p.A., Ineco Ingenieria y
Economia del Transporte S.A., 10-365 Berlin, Niemcy, Bornitzstrasse 73-
75 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul.
Targowa 74 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 25 526 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 813 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy osiemset trzynaście złotych
zero groszy)na rzecz Konsorcjum: Pöyry Infra GmbH, Poyry Infra Sp. z
o.o., Viaponte – Projectos e Consultoria de Engenharia S.A., 79-541
Lorrach, Röttelnweiler 22, Alte Vogtei
B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: DB International GmbH, Italferr
S.p.A., Ineco Ingenieria y Economia del Transporte S.A., 10-365 Berlin,
Niemcy, Bornitzstrasse 73-75

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „opracowanie Studium Wykonalności dla
budowy linii kolejowej dużych prędkości Wrocław/Poznań – Łódź - Warszawa”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 grudnia 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod numerem 2008/S 239-318298.
A. Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 621/09.
W dniu 16 kwietnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia z postępowania Odwołującego się i
odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3, art. 60d ust. 1, art. 48 ust. 2 w zw.
z art. 60c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej ustawa Pzp, art. 25 ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mają być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), dalej Rozporządzenie i wnosząc o unieważnienie czynności: oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznania ocen za spełnianie warunków,
wykluczenia Odwołującego się z postępowania i odrzucenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w dialogu i powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz przyznania ocen za spełnianie warunków.
Odwołujący się wyjaśnia, iż przyczyną wykluczenia Odwołującego się było
niespełnienie wymagań przez: 1) Koordynatora Projektu, ze względu na nieposiadanie 3-
letniego doświadczenia w kierowaniu zespołem, 2) Koordynatora ds. sieci i instalacji, ze
względu na niespełnienie wymagań, z uwagi na brak informacji o kierowaniu zespołem, który
wykonał studium wykonalności, 3) Koordynatora ds. eksploatacji - ze względu na brak
doświadczenia w kierowaniu zespołem eksploatacji linii dużych prędkości. W opinii
Odwołującego się stanowisko Zamawiającego jest błędne z następujących przyczyn:
Ad. 1) Koordynator projektu.
W Ogłoszeniu Zamawiający wskazał na następujące wymagania odnośnie
Koordynatora projektu: "Wykształcenie wyższe, co najmniej 3-letnie doświadczenie w
kierowaniu zespołem ekspertów przygotowujących studium wykonalności dla projektów
budowy nowych linii kolejowych dużych prędkości dla V≥250 km/h, w tym zrealizowanie, co

najmniej jednego opracowania studium wykonalności dla Projektu, który został zakończony i
odebrany przez zlecających." Przedstawiony przez Odwołującego się Koordynator spełnia te
wymagania nadmiarowo.
We wniosku Odwołujący się wskazał inwestycje, w których p. Hermann G. kierował
zespołem ekspertów przygotowujących studium wykonalności dla linii dużych prędkości. W
okresie od sierpnia 2004 r. do stycznia 2005 r. proponowany Koordynator był kierownikiem
projektu budowy odcinka szybkiego ruchu Lizbona-Porto, odcinek C1 (inwestycja wykazana
w pkt 1 Wykazu zrealizowanych zamówień). W przedmiotowym Wykazie wyraźnie
wskazano, że prace przy tym projekcie objęły m. in. wykonanie studium wykonalności oraz
projekt wstępny. Ponadto w opisie doświadczenia zawodowego stwierdzono, że obejmuje
ono wykonanie "technicznego studium trasy".
Odnosząc się do budowy odcinka szybkiego ruchu Kolonia - Ren/Men, zawartego w
opisie doświadczenia zawodowego, Odwołujący się podnosi, że jest to inwestycja
wyszczególniona w pkt 2 Wykazu zrealizowanych zamówień, gdzie wyraźnie wskazano na
realizację studium wykonalności. Inwestycja realizowana była w latach 1990-2008.
Dodatkowo, proponowany Koordynator w latach 1990-1997 kierował
przedsięwzięciem dotyczącym budowy odcinka 31 (Limburg -Bad Camberg). W tym okresie
m.in. przeprowadzono: proces zagospodarowania przestrzennego, planowanie wstępne,
proces projektowania i szereg innych czynności (wynikających również z referencji),
składających się na opracowanie studium wykonalności. Już te dwa przedsięwzięcia
wskazują na spełnienie wymagań Zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego Koordynatora. Niemniej, Odwołujący się dodaje, że w okresie od stycznia 1999
r. do grudnia 2000 r. ww. kierował zespołem przygotowującym studium wykonalności dla
odcinka szybkiego ruchu Bankok-Pak Tho Railway Project. Nadto, w latach 1980 -1992
kierował projektowaniem i budową odcinka szybkiego ruchu Hannower-Würzburg. Dla
każdego z kolejnych odcinków tej inwestycji (obszar środkowy, północny, tunele)
przygotowane były studia wykonalności w ramach projektów.
Ad. 2) Koordynator ds. sieci i instalacji.
W Ogłoszeniu Zamawiający wskazał następujące wymagania: "Wykształcenie
wyższe, doświadczenie w ciągu ostatnich 10 lat, w kierowaniu zespołem, który opracował
studium wykonalności dla projektów budowy linii kolejowych dużych prędkości dla V≥250
km/h w części dotyczącej: kolejowych sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych,
elektromagnetycznych i elektrotrakcyjnych". Odwołujący się podkreśla, że Zamawiający nie
określił okresu trwania, ani liczby zrealizowanych studiów wykonalności, co oznacza, że
jednokrotne kierowanie zespołem, który przygotował studium wykonalności czyni zadość
wymaganiom Zamawiającego.

Odnosząc się do doświadczenia zawodowego p. Stefana K., Odwołujący się
stwierdza, że pełnił on funkcje m.in. inżyniera projektu w branży sieci i instalacji
elektrycznych, elektromagnetycznych i elektrotrakcyjnych przy planowaniu i realizacji
projektu "podstawowy tunel św. Gotharda." W opisie doświadczenia zawodowego wyraźnie
wskazano, że proponowany koordynator był odpowiedzialny za przygotowanie oferty w
zakresie RAMS, LCC i sieci trakcyjnych. Dokonując powyższego opisu posłużono się
powszechnie znanymi w branży budowlanej pojęciami, których rozumienie nie powinno
nastręczać trudności. Po pierwsze, p. Stefan K. był inżynierem projektu. Jest to pojęcie nie
zdefiniowane w prawie, w związku z czym należy dokonywać wykładni jego znaczenia z
uwzględnieniem reguł języka fachowego. Pojęcie inżynier projektu (kontraktu) opisane jest w
procedurach FIDIC (Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils). Najbardziej znanym
i reprezentatywnym przykładem dorobku tej federacji są "Warunki kontraktowe dla robót
inżynieryjno budowlanych", tzw. "Czerwona Książka" FIDIC. Są one stosowane przede
wszystkim przy robotach inżynieryjno-budowlanych do zawierania umów w drodze
przetargów (ale także w innym trybie), zarówno międzynarodowych, jak i krajowych. Warunki
są podstawą do zawierania umów finansowanych przez Bank Światowy i PHARE. Z zasad
tych wynika jednoznacznie, że do zakresu obowiązków inżyniera projektu należą kwestie
związane z kierowaniem, nadzorem, a nawet rozliczaniem inwestycji.
Odwołujący się wyjaśnia, iż analiza RAMS (reliabity, availability, mainteinability and
safety), obejmuje kwestie niezawodności, dostępności, możliwości wykonania i
bezpieczeństwa planowanej inwestycji. Natomiast analiza LCC (life cycle costs) odnosi się
do optymalizacji kosztów w aspekcie trwałości wyposażenia i urządzeń.
W związku z powyższymi ustaleniami nie powinno budzić wątpliwości
Zamawiającego, że p. Stefan K. kierował zespołem przygotowującym studium wykonalności
dla projektów budowy linii kolejowych dużych prędkości dla V≥250 km/h, w części
dotyczącej: kolejowych sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, elektromagnetycznych i
elektrotrakcyjnych.
Ponadto Odwołujący się podnosi, iż ww. Koordynator kierował zespołem przy
projektowaniu włączenia trasy szybkiego ruchu na odcinku Kolonia -Ren/Men na dworcu
Kolonia -Deutz, a także przy inwestycjach Transrapid - Monachium i Porto - Lizbona.
Odnosząc się do doświadczenia zawodowego p. Waltera Bogansky, Odwołujący się
stwierdza, że pełnił on funkcję m.in. inżyniera projektu w branży sieci i instalacji
elektrycznych, elektromagnetycznych i elektrotrakcyjnych przy planowaniu i realizacji
projektu "podstawowy tunel św. Gotharda." W opisie doświadczenia zawodowego wyraźnie
wskazano, że proponowany Koordynator był odpowiedzialny za przygotowanie oferty w
zakresie RAMS, LCC i sieci trakcyjnych. W powyższym zakresie Odwołujący się podtrzymuje
argumentację przytoczoną wyżej.

Dodatkowo Odwołujący się zaznacza, że inwestycja Lizbona - Porto, odcinek C1, jest
wyszczególniona w wykazie zrealizowanych zamówień pod nr 1. Opisując powyższe zadanie
wyraźnie wskazano na przygotowanie studium wykonalności, projektu wstępnego oraz
"konceptu i projektu dla sieci trakcyjnej i prądu kolejowego." Pan Walter B. pracował przy tej
inwestycji w okresie od stycznia 2004 r. do stycznia 2005 r., jako kierownik projektu w branży
sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych, elektrotrakcyjnych. W opisie jego
doświadczenia zawodowego wyraźnie wskazano, że pod jego kierownictwem opracowywano
"projekt elektryfikacji odcinka C1" oraz "techniczne studium trasy".
Odnosząc się do inwestycji Kolonia – Ren/Men, w której brał udział ww. w latach
1999-2002 i 1996-2002, Odwołujący się stwierdza, że jest to inwestycja opisana w pkt 2
Wykazu zrealizowanych zamówień, która obejmowała przygotowanie studium wykonalności i
planowanie projektu wstępnego.
Ad. 3) Koordynator ds. eksploatacji linii dużych prędkości.
W Ogłoszeniu Zamawiający wskazał na następujące wymagania: "wykształcenie
wyższe - doświadczenie, przez co najmniej 2 lata łącznie, w ciągu ostatnich 10 lat, w
kierowaniu zespołem dużych prędkości”.
Pan Martin W. w okresie od stycznia 2008 r. do listopada 2008 r. był głównym
planistą sterowania ruchem pociągów dla inwestycji Mecheria – El Bayadah. Wykładnia
pojęcia „główny specjalista” oraz „sterowanie ruchem pociągów” nie powinna budzić
wątpliwości. Z pojęciem „główny specjalista” związane jest kierowanie zespołem ludzi –
trudno sobie wyobrazić, aby funkcja ta, w odniesieniu do tak dużej inwestycji, mogła być
wykonywana jednoosobowo. Z kolei „sterowanie ruchem pociągów” na linii wysokiej
prędkości jest tożsame z „eksploatacją linii dużej prędkości”. Różnice mają sens jedynie
gramatyczny – nie zaś znaczeniowy.
Następnie, w okresie od sierpnia 2004 r. do stycznia 2005 r., p. Martin Will był
specjalistą ds. taboru i elektryfikacji w trakcie inwestycji Lizbona – Porto. Podobnie, jak w
odniesieniu do pojęcia „główny specjalista” nie można odnosić siatki pojęciowej stosowanej
w polskiej administracji publicznej, gdzie stanowisko „specjalisty” jest stanowiskiem
niesamodzielnym i niezwiązanym, z kierowaniem zespołem. Pan Marin W. kierował więc
zespołem w zakresie taboru i elektryfikacji, co należy utożsamiać z pracami związanymi z
eksploatacją linii dużych prędkości (nie ulega wątpliwości, że kwestie taboru kolejowego są
związane z eksploatacją linii kolejowych).
Ponadto wskazano, że w latach 2004-2008 proponowany Koordynator pracował jako
inżynier projektu i specjalista ds. taboru kolejowego w szeregu różnych przedsięwzięciach,
np. w okresie od lutego 2005 r. do grudnia 2005 r., na zlecenie zarządu kolei w Zhengzhou w
Chinach, badał kwestie dopuszczeń dla liny nośnej kolei wysokiej prędkości, ponadto badał
potencjalne konsekwencje wykolejenia pociągów regionalnych i szybkich, w wyniku działań

przestępczych, procedury konserwacji trakcji oraz szereg innych, wymienionych w opisie,
problemów eksploatacyjnych związanych z taborem i liniami kolejowymi.
Sumując okresy realizacji zadań Mecheria – El Bayadah i Lizbona – Porto uzyska się
17-miesięczny okres doświadczenia. Przyjmując nawet, że nie wszystkie z prac
realizowanych w latach 2004 do 2008 można zakwalifikować, jako spełniające wymagania
Zamawiającego, zadanie realizowane na zlecenie zarządu kolei w Zhengzhou, zaowocowało
doświadczeniem przekraczającym okres 2-letni.
W przedmiocie doświadczenia wykonawcy, Odwołujący się podaje, iż w Ogłoszeniu w
Sekcji III 2.3., Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej
jednego studium wykonalności linii kolejowych dużych prędkości, o długości nie mniejszej niż
100 km, przy czym udział wykonawcy w realizacji opracowanego studium wykonalności
wynosić powinien co najmniej 50% realizacji wartości zamówienia.
Projekt nr 1 nie został zakwalifikowany ze względu na: referencje sprzeczne z
oświadczeniem o zakresie studium wykonalności, brak uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku oraz podanie daty zakończenia projektu.
Zamawiający dopiero na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „studium wykonalności”, stwierdzając, że
zawiera ono co najmniej następujący zakres prac: analiza techniczna, w tym: analiza w
zakresie drogi kolejowej z obiektami inżynieryjnymi, analiza w zakresie energetyki trakcyjnej i
nietrakcyjnej, analiza w zakresie sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacji, analiza
popytu i prognozy ruchu, analiza ekonomiczno-finansowa, analiza wpływu na środowisko.
Dookreślenie rozumienia powyższego pojęcia jest sprzeczne z ustawą Pzp oraz z
postanowieniami Ogłoszenia o zamówieniu. W ogłoszeniu, w Sekcji III 2.3., Zamawiający
wymagał jedynie, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej jednego studium
wykonalności linii kolejowych dużych prędkości, o długości nie mniejszej niż 100 km, przy
czym udział Wykonawcy w realizacji opracowanego studium wykonalności wynosić powinien
co najmniej 50 % realizacji wartości zamówienia. Określając powyższe wymaganie
Zamawiający nie definiował pojęcia "studium wykonalności" oraz nie wskazywał jego
niezbędnych składników. W związku z tym, że pojęcie powyższe nie jest znane przepisom
prawa powszechnie obowiązującego, wykonawcy definiowali je z uwzględnieniem znaczenia,
jakie nadano temu pojęciu w języku potocznym oraz literaturze przedmiotu. Najczęściej
studium wykonalności składa się z analizy rynku, analizy ekonomicznej, analizy technicznej,
strategicznej.
Odwołujący się podał, że przedmiotem wykonanych zamówień w ramach zadania nr
1, było opracowanie studium wykonalności. Dodatkowo, wykonawca wskazał na realizację
prac, których zakres wykracza poza studium wykonalności oraz wyszczególnił niektóre prace
wchodzące w skład studium wykonalności. W ramach zadania nr 1 wykonano studium

wykonalności, projekt wstępny oraz prowadzono kontrolę projektu. Natomiast w referencjach,
mowa jest o projekcie elektryfikacji oraz wsparciu konsultacyjnym i technicznym w zakresie:
projektu trakcji, tuneli, mostów i wiaduktów, taboru kolejowego, pomocy i ogólnej współpracy
pomiędzy wszelkimi usługami. Użyte w referencjach pojęcia są dość pojemne (projekt,
pomoc i ogólna współpraca, wsparcie konsultacyjne) i w swoim zakresie zawierają również
realizację studium wykonalności. Ponadto, Odwołujący się stwierdza, że referencje są na
ogół sporządzane po zakończeniu wykonywania zamówienia i nie są wydawane na potrzeby
konkretnych postępowań, w związku z czym nieuniknione są pewne rozbieżności pomiędzy
treścią takiej referencji, a szczegółowym wymaganiem zamawiającego. Istotne jest również
to, że referencje mają za zadanie potwierdzić prawidłowe i rzetelne wykonanie zamówienia,
a nie stanowią swego rodzaju "zaświadczenia" o zakresie wykonanych robót. Stanowisko
powyższe znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołu Arbitrów.
Odnosząc się do kwestii terminu zakończenia prac nad studium wykonalności,
Odwołujący się stwierdza, że zadania te stanowiły agregat różnych usług, w skład których
wchodziło wykonanie studium wykonalności, wykonanie projektów budowlanych, a niekiedy
wykonawstwo. Tak też chronologicznie przebiegały prace w ramach tych inwestycji. W tej
sytuacji wszystkie czynności odnoszące się do realizacji studium wykonalności zostały
zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, jak podano w wyjaśnieniach żądanych
przez Zamawiającego. Ponadto, referencje nie są z natury wystawiane na użytek
konkretnego postępowania, w związku z tym trudno, żeby dotyczyły każdego z etapów
procesu inwestycyjnego, odrębnie.
Odwołujący się nie zgadza się również z ustaleniem Zamawiającego, że Projekt nr 2
dotyczy linii poniżej 100 km. W pkt 2 Wykazu wykonanych zamówień wyraźnie wskazano, że
dla odcinka 115 km zrealizowano studium wykonalności. Dopiero w dalszej części
doprecyzowano, że dla odcinka 65 km przeprowadzono projekt (w tym studium
wykonalności) i nadzór budowlany, natomiast dla pozostałego odcinka 50 km wykonano
jedynie studium wykonalności.
Zamawiający zarzucił, że brak jest referencji w języku oryginału odnoszących się do
Zadania nr 6. Odwołujący się wskazuje, że dołączone do wniosku dokumenty jednoznacznie
potwierdzają zarówno fakt wystawienia takiego dokumentu, jak również jego treść.
Zaświadczenie wystawione przez Pocztę Portugalską, potwierdza, że sporządzona została
kopia "Oświadczenia wydanego przez Altavia dla Viaponte - Projectos e Consultoria de
Eugenharia S.A." Zaświadczenie zostało wydane 21 stycznia 2009 r. W tym samym urzędzie
uwierzytelniono kopię tłumaczenia ww. zaświadczenia wydanego przez Altavia. Ponadto,
Odwołujący się wyjaśnia, że Zamawiający w Ogłoszeniu wymagał, aby dokumenty w języku
obcym zostały złożone wraz z tłumaczeniem. Można więc przyjąć, że Odwołujący się złożył

referencję dotyczącą Zadania nr 6 w języku polskim. Jednocześnie, Odwołujący się
przyznaje, że jest mu wiadomym, że na etapie postępowania protestacyjnego nie można
uzupełniać dokumentów, jednakże dla zobrazowania sytuacji przedkłada zaświadczenie
wystawione w języku portugalskim przez Altavia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2
Rozporządzenia, Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający żądał przedstawienia
dokumentów potwierdzających zakres wykonanych prac. śądanie to wybiega poza zakres
dokumentów, których może żądać Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, określonych w
Rozporządzeniu. W § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenia prawodawca przewidział m. in.
przedłożenie wykazu wykonanych robót, dostaw lub usług oraz dokumentów
potwierdzających, że te roboty, dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący
się podkreśla, że w § 1 ust. 2 wymieniono enumeratywnie dokumenty, których może żądać
zamawiający. W związku z tym, że w zdaniu wstępnym nie użyto wyrazów "w szczególności"
przyjąć trzeba, że katalog ten ma charakter zamknięty. śądanie dokumentów
potwierdzających niezbędną wiedzę i doświadczenie, innych niż wymienione w § 1 ust. 2
Rozporządzenia, stanowi naruszenie tego przepisu.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął, w ten sposób,
że w zakresie zarzutu nr 1 protest oddalił, zaś w zakresie zarzutu nr 2 protest odrzucił, jako
wniesiony po terminie.
Odnośnie Koordynatora Projektu, Zamawiający stwierdza, że z uwagi na fakt, iż
sformułowania zawarte we Wniosku budziły wątpliwości Zamawiającego, odnośnie
spełnienia spornego warunku, w dniu 12 marca 2009 r., Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego się z prośbą o udzielenie wyjaśnień i uzupełnienie informacji zawartych we
Wniosku. Otrzymane przez Zamawiającego wyjaśnienia i uzupełnienia oraz zawarte
pierwotnie we Wniosku informacje nie pozwoliły uznać przedmiotowego warunku za
spełniony, z uwagi na następujące fakty:
Projekt nr 2, wykazany w doświadczeniu p. Hermanna G. nie jest przygotowaniem
studium wykonalności dla projektów budowy nowych linii kolejowych dużych prędkości.
Projekt ten został wyszczególniony także w Wykazie zamówień zrealizowanych przez
Wykonawcę pod poz. 1. Z załączonych referencji wynika, że: "zakres usług: 1. Projekt
elektryfikacji dla Odcinka C1 Szybkiej Kolei obejmuje: koncepcję i projekt badania
wykonalności podsystemów napowietrznej linii łańcuchowej /nośnej/ i zasilania
energetycznego trakcji, projekt wstępny, analizę projektową końcowego projektu". Użyte
pojęcie "zestawienie techniczne studium trasy" nie wskazuje na studium wykonalności,
spełniające wymagania Zamawiającego. W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 1 kwietnia

2009 r., dotyczących Koordynatora Projektu, Odwołujący się nie wskazuje tego projektu, jako
potwierdzającego doświadczenie p. Hermanna G.
Projekt nr 3, w istocie, nie jest przygotowaniem studium wykonalności dla projektów
budowy nowych linii kolejowych dużych prędkości, ponieważ dotyczy "metodyki oceniania
kooperantów i jakości konstrukcji budowlanych". Wykonawca, pomimo wezwania
Zamawiającego, nie sprecyzował daty zakończenia realizacji tego projektu. Uniemożliwia to
stwierdzenie, że p. Hermann G. rzeczywiście kierował zespołem opracowującym studium
wykonalności. Odwołujący się zwraca uwagę, że studium wykonalności projektu jest
realizowane chronologicznie, jako jeden z pierwszych etapów projektu rozpoczętego dnia 1
stycznia 1990 r., zaś p. Hermann G. wykazuje swoje zaangażowanie w tym projekcie
począwszy od roku 1999 do roku 2002. Stąd więc wynika, że jego udział w projekcie
rozpoczął się już po zrealizowaniu studium wykonalności. Zamawiający nie może uznać za
wiarygodne, że przygotowanie studium wykonalności dla linii o długości 115 km zajęło
Wykonawcy 12-13 lat. Ponadto, w wyjaśnieniach dotyczących Koordynatora Projektu,
Odwołujący się nie wskazuje tego projektu, jako potwierdzającego doświadczenie p.
Hermanna G.
Projekt nr 7 również nie stanowi studium wykonalności dla projektów budowy nowych
linii kolejowych dużych prędkości, bowiem w zakresie projektu nie ma studium wykonalności,
w odróżnieniu od zakresu wykonywanych prac ujętych w Wykazie zamówień wykonanych
przez Wykonawcę. Pan Hermann G. brał udział w projekcie wykazanym we Wniosku w
doświadczeniu Wykonawcy, ale nie ma potwierdzenia, że kierował zespołem
przygotowującym studium wykonalności, gdyż jako pierwsze ze zrealizowanych przez niego
zadań jest wymieniona "obsługa procesu zagospodarowania przestrzennego", które to
zadanie, jest kolejno drugim zadaniem, w doświadczeniu Odwołującego się. Zakres zadań,
realizowanych przez p. Hermanna G. w tym projekcie, nie potwierdza, że było wśród nich
jakiekolwiek opracowanie studium wykonalności w pełnym zakresie. Ponadto, w
wyjaśnieniach dotyczących Koordynatora Projektu, Odwołujący się nie wskazuje tego
projektu, jako potwierdzającego doświadczenie p. Hermanna G.
Wobec braku podania w wyjaśnieniach Wykonawcy, pomimo wezwania
Zamawiającego z dnia 12 marca 2009 r., czasu trwania projektów w układzie
dzień/miesiąc/rok, zgodnie z propozycją Wykonawcy zawartą w wyjaśnieniu z dnia 1 kwietnia
2009 r., Zamawiający zaliczył dwa dni pracy p. Hermannowi G., przy projekcie Bangkok -Pak
Tho Railway Project tj. 31 grudnia1999 r. i 1 stycznia 2000 r.. Wykonawca dopiero w
proteście ujawnił, że "w okresie od stycznia 1999 r. do grudnia 2000 r.” p. Hermann G.
kierował zespołem przygotowującym studium wykonalności dla odcinka szybkiego ruchu
Bangkok–Pak”. Jednak, wyjaśnienie to zostało złożone w dniu 16 kwietnia 2009 r. i jako takie
nie może być uwzględnione przez Zamawiającego w ocenie wniosków, ponieważ zostało

złożone po terminie składania wyjaśnień, który upłynął dla wszystkich wykonawców w dniu 2
kwietnia 2009 r.
Projekt nr 1 zrealizowano dla prędkości V> 220 km/h, a nie dla prędkości V≥250
km/h, stąd nie spełnia wymagań podanych w Ogłoszeniu.
śaden z projektów nr 8 – 14, tj. odcinek szybkiego ruchu Hannover -Würzburg, nie
jest przygotowaniem studium wykonalności dla projektów budowy nowych linii kolejowych
dużych prędkości, ponieważ dotyczą one m.in. kontroli obiektów budowlanych, nadzoru
budowlanego, projektowania i dokumentacji przetargowej, projektów wykonawczych i
procesów zatwierdzania projektu, a zakres wykonywanych prac nie wyczerpuje pełnego
zakresu studium wykonalności. Fakt, że p. Hermann G. brał udział w projekcie, dla którego
wykonano studium wykonalności nie oznacza, że kierował zespołem ekspertów
przygotowującym studium wykonalności dla tego projektu. W wyjaśnieniach z dnia 1 kwietnia
2009 r., dotyczących Koordynatora Projektu, Wykonawca nie wskazuje tych projektów, jako
potwierdzających doświadczenie p. Hermanna G.
W przedmiocie doświadczenia Koordynatora ds. sieci i instalacji elektrycznych,
elektroenergetycznych, elektrotrakcyjnych, Zamawiający wskazuje, że w Ogłoszeniu o
zamówieniu zawarł warunek posiadania doświadczenia w ciągu ostatnich 10 lat, w
kierowaniu zespołem, który opracował studium wykonalności dla projektów budowy linii
kolejowej dużych prędkości dla V≥250 km/h, w części dotyczącej: kolejowych sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych, elektroenergetycznych i elektrotrakcyjnych.
Zamawiający stwierdził, na podstawie informacji zawartych we Wniosku i złożonych
na wezwanie uzupełnieniach i wyjaśnieniach, że nadal brak jest informacji potwierdzającej
kierowanie zespołem, który opracował wymagane studium wykonalności.
Wykonawca we Wniosku zawarł informacje na temat więcej niż jednej osoby
proponowanej do pełnienia tej funkcji, nie przekazując Zamawiającemu informacji o tym,
który z proponowanych koordynatorów kierował zespołem, a który opracował studium
wykonalności w części dotyczącej swojej branży.
Z podanych we Wniosku informacji na temat doświadczenia p. Stefana K. nie wynika,
że kierował zespołem, który opracował studium wykonalności w części dotyczącej swojej
branży. W wyjaśnieniach, przesłanych Zamawiającemu w dniu 1 kwietnia 2009 r.,
dotyczących Koordynatora ds. sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych,
elektrotrakcyjnych, Wykonawca nie wskazuje tych projektów, jako potwierdzających
doświadczenie p. Stefana K. Wykonawca dopiero w proteście przedstawia argumentację, że
pełnił on funkcję kierowniczą j jako inżynier projektu, pouczając Zamawiającego co oznacza
to pojęcie. Zamawiający nie kwestionuje, że przytoczone przez Wykonawcę pojęcie "inżynier
projektu" należy traktować jako funkcję kierowniczą. Z "Warunków kontraktu na budowę dla
robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego" - tzw. Czerwona

Książka FIDIC wynika, że "do zakresu obowiązków inżyniera projektu należą kwestie
związane z kierowaniem, nadzorem, a nawet rozliczaniem inwestycji." Z cytowanej
Czerwonej Ksiązki FIDIC nie wynika jednak, że do zakresu obowiązków inżyniera projektu
należy kierowanie zespołem, który opracował studium wykonalności w swojej branży.
Wzmiankowana pozycja opisuje procesy i zależności pomiędzy stronami na etapie budowy,
czyli realizacji projektu budowlanego. Natomiast, studium wykonalności odnosi się do analiz
w fazie przedprojektowej, które to analizy zdecydują o podjęciu prac (lub ich zaniechaniu).
Odnosząc się do kandydatury p. Waltera B., zaproponowanej jako druga osoba do
pełnienia funkcji Koordynatora ds. sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych,
elektrotrakcyjnych, argumentacja Zamawiającego przeciwko uznaniu doświadczenia tej
osoby do pełnienia powyższej funkcji jest identyczna z wyżej opisaną, a dotyczącą
kandydatury p. Stefana K.
Drugi z Projektów, w doświadczeniu p. Waltera B., nie spełnia warunku
doświadczenia wymaganego Ogłoszeniem, ponieważ odnosi się, jak przyznał sam
Odwołujący się w złożonym proteście, do projektu elektryfikacji odcinka C1, gdzie nie ma
mowy o studium wykonalności budowy nowej linii dużych prędkości. Dodatkowo, występuje
niezgodność pomiędzy informacjami zawartymi we Wniosku a zawartymi w proteście, jeśli
chodzi o okres zaangażowania p. Waltera B. przy tym projekcie: we wniosku sierpień 2004 r.
– styczeń 2005 r., podczas gdy w proteście podano styczeń 2004 r. - styczeń 2005 r.
Pozostałe projekty opisane na potwierdzenie doświadczenia p. Waltera B. nie są
zrealizowanymi studiami wykonalności, a jego udział w tych projektach następuje już po
wykonaniu studium wykonalności. Wykonawca, pomimo wezwania Zamawiającego, nie
sprecyzował daty zakończenia realizacji studium wykonalności dla projektu wskazanego w
poz. 2 Wniosku. Uniemożliwia to jednoznaczne stwierdzenie, że p. Walter B. rzeczywiście
kierował zespołem opracowującym studium wykonalności w okresie ostatnich 10 lat przed
wszczęciem postępowania.
Koordynator ds. eksploatacji linii dużych prędkości nie posiada wymaganego
ogłoszeniem dwuletniego doświadczenia w kierowaniu zespołem eksploatacji linii dużych
prędkości, a co najwyżej 17 miesięcy tj. 6 miesięcy dla projektu nr 2 i 11 miesięcy dla
projektu 6. Na podstawie informacji zawartych w złożonym Wniosku, jak również w
odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego pytania szczegółowe, Wykonawca nie
przedstawił wyjaśnień potwierdzających, że przedstawiony kandydat p. Martin W. spełnia
wymagane warunki w zakresie doświadczenia w kierowaniu zespołem eksploatacji linii
dużych prędkości. Wskazane we wniosku inne doświadczenia p. Martina W., nie spełniają
stawianych wymagań pod względem merytorycznym.
W przedmiocie doświadczenia Odwołującego się, Zamawiający stwierdza, że w
Ogłoszeniu o zamówieniu, zawarł warunek wykonania w okresie trzech lat przed wszczęciem

Postępowania studium wykonalności linii kolejowej dużych prędkości V≥250 km/h, o długości
nie mniejszej niż 100 km, przy czym udział Wykonawcy w realizowanym studium
wykonalności ma wynosić, co najmniej 50% realizacji wartości zamówienia.
Spośród Wykazu zamówień wykonanych przez Odwołującego się, w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, tylko zamówienie, podane pod pozycją nr 5,
spełnia warunki podane w Ogłoszeniu.
Pozostałe zamówienia nie spełniają warunków z następujących względów:
Odnośnie Projektu nr 1, Zamawiający stwierdza, że z załączonych referencji wynika,
iż zamówienie dotyczy projektu elektryfikacji linii kolejowej, a nie studium wykonalności
budowy linii kolejowej dużych prędkości V≥250 km/h. Wykonawca, pomimo wezwania do
przedstawienia dokumentów potwierdzających zakres zrealizowanych projektów, nie
przedstawił, z wyjątkiem referencji i zestawienia we wniosku, żadnych dodatkowych
informacji i wyjaśnień, na temat faktycznego zakresu projektów potwierdzających
doświadczenie Wykonawcy. Dodatkowo, pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 1
kwietnia 2009 r., nie podano daty zakończenia zamówienia, ograniczając się do
stwierdzenia, że zostało zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, ale ponieważ
rozpoczęcie zadania nastąpiło na długo przed tą datą, nie ma możliwości stwierdzenia, że
nie zostało zakończone również przed wskazaną datą. Wykonawca, w udzielonych
wyjaśnieniach z dnia 1 kwietnia 2009 r., potwierdza wykonanie studium wykonalności, ale już
nie potwierdza faktu, że wykonane studium wykonalności dotyczy linii kolejowej dużych
prędkości V≥250 km/h, o długości linii nie mniejszej niż 100 km.
W zakresie Projektu nr 2 Zamawiający wskazuje, że długość linii, dla której
opracowano studium wykonalności, była mniejsza od 100 km. Zamawiający określił w
Ogłoszeniu wyraźnie, że ocenia doświadczenie Wykonawcy w zakresie opracowania
studium wykonalności, a nie nadzoru nad budową. W referencjach, które są istotnym
źródłem informacji dla Zamawiającego, wyraźnie wskazano, że "Łącznie w tych krajach
związkowych spółka Pöyry Infra GmbH zaprojektowała lub wykonała nadzór budowlany dla
ok. 65 km trasy oraz studium wykonalności dla trasy Westerrburgtrasse o długości odcinka
50 km." Wystawiający referencje wyraźnie wyodrębnił studium wykonalności i podał, że
zostało ono wykonane dla konkretnej długości odcinka, tj. 50 km. Adresat referencji powinien
otrzymać referencje na studium wykonalności dla odcinka 115 km, o ile zostało faktycznie
wykonane. Pomimo wezwania Zamawiającego, Wykonawca nie sprecyzował dokładnego
okresu wykonania studium wykonalności w formacie dzień/miesiąc/rok. Z informacji
podanych we wniosku wynika, że projekt rozpoczął się przygotowaniem studium
wykonalności dnia 1 stycznia 1990 r. Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić , że
studium wykonalności zostało zakończone po dniu 8 grudnia 2005 r.

Jeśli chodzi o projekt nr 6, Zamawiający stoi na stanowisku, że studium na potrzeby
przetargu dla konsorcjów ubiegających się o koncesję na połączenie kolejowe, nie jest
studium wykonalności linii kolejowej dużych prędkości. Wykonawca, pomimo wezwania z
dnia 12 marca 2009 r., nie dołączył referencji wystawionej w języku oryginału.
W przedmiocie zarzutu nr 2 Zamawiający podnosi, iż w dniu 9 grudnia 2008 r.
wszczął niniejsze postępowanie. W Ogłoszeniu Zamawiający zawarł m. in. warunek
odnoszący się do wymaganego od wykonawców doświadczenia. Zatem, zarzut iż
Zamawiający nie podał definicji pojęcia „studium wykonalności” w Ogłoszeniu, a dopiero w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień, należy uznać za wniesiony po terminie, a nadto całkowicie
bezzasadny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, Odwołujący
się otrzymał w dniu 12 marca 2009 r., stąd termin na ewentualne wniesienie protestu na jego
treść upłynął w dniu 23 marca 2009 r. Nadto, Zamawiający zauważa, że gdyby nawet zarzut
nie był spóźniony, to i tak jest on chybiony, z uwagi na fakt, że w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów Zamawiający jedynie przypomniał definicję studium wykonalności jako zespołu
analiz przedprojektowych, koniecznych do sporządzenia, celem podjęcia przez inwestora
decyzji o tym, czy zasadne są dalsze prace nad projektem. Przypomniana przez
Zamawiającego definicja pojęcia wskazywała na niezbędny, minimalny zakres analiz, jakie
składają się na studium wykonalności. Z uwagi na fakt, że użyte przez Odwołującego się, w
składanych wraz z wnioskiem dokumentach (Wykaz wykonanych zamówień oraz dokumenty
stwierdzające ich należyte wykonanie) sformułowania budziły w zakwestionowanych
pozycjach wątpliwości, czy opisane tam projekty można zakwalifikować do studiów
wykonalności, stąd Zamawiający przypomniał definicje prac kwalifikowanych jako studia
wykonalności, celem ich odróżnienia od usług doradczych, świadczonych przez
Odwołującego się i wymienianych w złożonym Wniosku.
Ponadto, Zamawiający stwierdza, że wbrew twierdzeniu Odwołującego się, nie żądał
zawarcia w referencjach identycznych sformułowań, jak i opisywanych przez Wykonawcę
projektach, a jedynie wskazał na konieczność przedstawienia takich referencji, z których
będzie wynikać, że przedmiotem wykonanych prac były istotnie studia wykonalności, a nie
jakiekolwiek usługi doradcze prowadzone na różnych etapach trwania projektu. Dodatkowo,
Zamawiający przypomniał, że zawarte w referencjach informacje nie mogą być sprzeczne ze
złożonymi przez Wykonawcę oświadczeniami. Jednocześnie Zamawiający stwierdza, że
przedmiotowy zarzut zgłoszony jest po terminie.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący się, wnosząc odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście (dodatkowo podniósł zarzut naruszenia
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp), jak również żądania.

Odwołujący się podnosi, iż ze względu na przedmiot zamówienia oraz wymagania
postawione przez Zamawiającego, wykonawcy mogą wykazać się realizacją zamówień
wykonanych głównie poza granicami Polski. Zamawiający dopiero na etapie zwracania się o
wyjaśnienia treści wniosków doprecyzował, co rozumie pod pojęciem "studium wykonalności.
Studium wykonalności realizowane bywa bardzo często, jako dokument niezbędny do oceny
przez Instytucję Zarządzającą, analizy i oceny projektów inwestycyjnych, o których mowa w
rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy
ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu
Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/19992
(Dz. U. L 210 z 31.07.2006 r. z poźn. zm.). Szczegółowy zakres studium wykonalności lub
innego dokumentu, wymaganego w ramach poszczególnych osi priorytetowych programów
operacyjnych określany jest przez właściwe Instytucje Zarządzające. Studium wykonalności
może dotyczyć inwestycji realizowanych poza Unią Europejską, a wtedy nazwa, zakres i
postać takiego studium może różnić się od studiów wykonalności sporządzanych w związku
z dofinansowaniem ze środków unijnych. Zatem, powyższe wskazuje, że zakres studium
wykonalności w inwestycjach "referencyjnych" nie zawsze będzie taki sam, jak określił go
Zamawiający. Ponadto, realizacja studium wykonalności stanowi wymóg formalny uzyskania
dofinansowania z funduszy unijnych, co powoduje, że może być ono wykonane już na etapie
realizacje inwestycji, a nawet po jej zakończeniu.
W przedmiocie doświadczenia Koordynatora Projektu w zakresie Projektu nr 2
Odwołujący się stwierdza, że referencje są na ogół wydawane po zakończeniu wykonywania
zamówienia i nie są wydawane na potrzeby konkretnych postępowań, w związku z czym
nieuniknione są pewne rozbieżności pomiędzy treścią takiej referencji a szczegółowym
wymaganiem zamawiającego. Zaś, różnice pomiędzy pojęciem "techniczne studium trasy", a
"studium wykonalności" mają charakter jedynie językowy, a nie znaczeniowy. Nadużyciem
byłoby stwierdzenie, że brak powtórzenia przedmiotowego projektu w wyjaśnieniach
powoduje unieważnienie wszelkich pozostałych informacji podanych we Wniosku.
Odnosząc się do Projektu nr 3 i 7 Odwołujący się wyjaśnia, że uczestniczył w
inwestycji Kolonia -Ren/Men w latach 1990-2008, a inwestycja ta została wyszczególniona w
pkt 2 Wykazu zrealizowanych zamówień, gdzie wyraźnie wskazano na realizację studium
wykonalności. Inwestycji tej dotyczą również wymienione w doświadczeniu Koordynatora
projekty nr 3, 5, 6 i 7. Inwestycja składała się z mniejszych odcinków, dla których były
wykonywane odrębne studia wykonalności i prace projektowe. Nie jest regułą, że studium
wykonalności zawsze musi być chronologicznie wcześniejsze, niż pozostałe prace
realizowane w ramach danego projektu, albowiem studium wykonalności z reguły służy
pozyskaniu finansowania, co może mieć miejsce na każdym etapie procesu inwestycyjnego.
W świetle tych zastrzeżeń, za nieuzasadnione należy uznać podważanie wiarygodności

podanych przez Odwołującego się danych, poprzez twierdzenie, że "studium wykonalności
dla linii o długości 115 km zajęło Wykonawcy 12-13 lat".
W latach 1996-2002 p. Hermann G. brał udział w przygotowaniu i realizacji odcinka B,
obejmującego odcinek z Selters w Westerwald do Brechen koło Limburg, w ramach
inwestycji dotyczącej linii Kolonia -Ren/Men. W wykazie doświadczenia, w zakresie zadania
nr 6, wskazano na kierownictwo planowania inwestycji, które należy zakwalifikować, jako
realizację studium wykonalności.
Odnosząc się do zaliczenia dwóch dni doświadczenia w ramach przygotowania
studium wykonalności dla odcinka szybkiego ruchu Bankok-Pak Tho Railway Projekt,
Odwołujący się stwierdza, że sformułowanie "uwzględnić, co najmniej okres od ostatniego
dnia roku, w którym rozpoczęto inwestycję, do pierwszego dnia roku, w którym zakończono
taką inwestycję" nie stanowi kategorycznego stwierdzenia, lecz wskazuje na to, że nawet
przy takim sposobie liczenia terminów proponowany Koordynator spełnia wymagania
Zamawiającego. Wniosek o dwudniowym uczestnictwie w realizacji inwestycji należy uznać
zatem nie tylko za niedopuszczalny, ale w świetle logiki i zasad doświadczenia życiowego za
kuriozalny.
W odniesieniu do osoby p. Stefana K., Odwołujący się stwierdza, że nie można, z
użycia pojęcia "inżynier projektu", wywieść wniosku, że osoba pełniąca taką funkcję nie
przygotowała studium wykonalności, a kierowała jedynie projektem na dalszym etapie jego
realizacji. Odwołujący się podkreśla, że funkcja "inżynier projektu" jest funkcją kierowniczą,
natomiast zakres prac związanych z tą funkcją określony jest w wykazie dołączonym do
wniosku.
W przedmiocie doświadczenia p. Waltera B., Odwołujący się wskazuje na błąd w
rozumowaniu Zamawiającego, polegający na przyjęciu, że inwestycja Kolonia-Ren/Men nie
była podzielona na mniejsze odcinki, dla których sporządzano odrębne studia wykonalności,
co skutkuje błędnym założeniem, że studium wykonalności dla tego projektu realizowane
było wyłącznie na początku lat 90-tych. Pan Walter B. brał udział w ww. inwestycji w latach
1999-2002 i 1996-2002, a inwestycja ta opisana w pkt 2 Wykazu zrealizowanych zamówień,
obejmowała przygotowanie studium wykonalności i planowanie projektu wstępnego.
Odwołujący się nie zgadza się również z ustaleniem, że inwestycja Lizbona-Porto,
odcinek C1 nie obejmowała studium wykonalności. Pomimo różnic w nazwie, w pojęciu
"koncept i projekt" mieści się wykonanie studium wykonalności.
Odwołujący się podnosi również, że p. Martin W. pracował jako inżynier projektu i
specjalista ds. taboru kolejowego w szeregu różnych przedsięwzięciach, np.: w okresie od
lutego 2005 do grudnia 2005 na zlecenie zarządu kolei w Zhengzhou w Chinach badał
kwestie dopuszczeń dla liny nośnej kolei wysokiej prędkości, ponadto badał potencjalne
konsekwencje wykolejenia pociągów regionalnych i szybkich, w wyniku działań

przestępczych, procedury konserwacji trakcji oraz szereg innych wymienionych w opisie
problemów eksploatacyjnych, związanych z taborem i liniami kolejowymi. Nie ulega
wątpliwości, że np. "badanie dopuszczeń dla liny nośnej" jest zadaniem związanym z
eksploatację linii dużych prędkości. Podobnie można zakwalifikować pozostałe z
wymienionych w wykazie prac.
W przedmiocie doświadczenia Odwołującego się, za zupełnie bezpodstawne
Odwołujący się uznaje stwierdzenie, że w wyjaśnieniach z 1 kwietnia 2009 r. potwierdził
wykonanie studium wykonalności inwestycji Lizbona-Porto, ale nie potwierdził faktu, że
wykonane studium wykonalności dotyczyło linii kolejowej dużych prędkości równej lub
wyższej niż 250km/h, o długości nie mniejszej niż 100km. Zamawiający w ten sposób
potwierdził czas realizacji studium wykonalności, natomiast za zbędne należy uznać
powtarzanie nie budzących wątpliwości informacji, że inwestycja posiadała wymienione
parametry. Opis inwestycji zawarty został w wykazie zrealizowanych zamówień pod nr 1 w
kolumnie 1. Wyraźnie wskazano tam, że linia Lizbona-Porto ma długość ok. 106 km, a
dopuszczalna prędkość 300-350 km/h.
W zakresie projektu nr 6 Odwołujący się stwierdza, że różnice pomiędzy "studium na
potrzeby przetargu" a "studium wykonalności" mają charakter jedynie językowy, a nie
znaczeniowy, wszakże studium wykonalności będące przedmiotem niniejszego dialogu
konkurencyjnego również będzie miało na celu umożliwienie udzielenie zamówienia na
projekt i wykonawstwo planowanej linii dużej prędkości.
Odnośnie odrzucenia zarzutu 2, Odwołujący się podnosi, iż w myśl art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, protest wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Pojęcie "okoliczności stanowiących podstawę do
wniesie protestu" jest pojęciem nieostrym i może być rozumiane, jako decyzja
zamawiającego naruszająca prawo, innym razem jako powstanie lub zagrożenie powstania
szkody w interesie wykonawcy. Należy stwierdzić, że samo wezwanie Zamawiającego do
przedstawienia dokumentów potwierdzających zakres wykonanych prac nie spowodowało
negatywnych następstw w interesie prawnym Odwołującego się, albowiem nie oddziaływało
bezpośrednio w sferę praw wykonawcy poprzez np. utratę możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący przedstawiając wyjaśnienia z dnia 1 kwietnia 2009 r. wskazał na to,
że żądanie takie jest niezgodne z prawem, jednak do czasu kiedy Zamawiający nie wywodził
z tego wezwania negatywnych dla Odwołującego się skutków prawnych, ten nie miał
podstaw do wnoszenia protestu. W tym stanie sprawy Wykonawca miał prawo uznać, że
jego wyjaśnienia w tym zakresie zostaną przyjęte i uwzględnione. Negatywne konsekwencje
wezwania do przedstawienia dokumentów, powiązać należy bezpośrednio z czynnością
wykluczenia Odwołującego się z postępowania. Dopiero w odniesieniu do czynności

wykluczenia wykonawcy można stwierdzić, że czynność Zamawiającego spowodowała
naruszenie interesu prawnego wykonawcy, co stanowi przesłankę wnoszenia środków
odwoławczych.

Na podstawie dokumentacji postępowania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co
następuje:

W sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający sformułował warunki udziału
w postępowaniu dotyczące osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. I tak,
na stanowisko Koordynatora Projektu może być zaproponowana osoba posiadająca
wykształcenie wyższe, co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu zespołem ekspertów
przygotowującym studium wykonalności dla projektów budowy nowych linii kolejowych
dużych prędkości dla V≥250 km/h (dalej Projekt), w tym zrealizowanie co najmniej jednego
opracowania studium wykonalności dla Projektu, który został zakończony i odebrany przez
zlecających. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku należało złożyć wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
wykształcenia i doświadczenia zawodowego niezbędnych do wykonania zamówienia, w
podanej formie umożliwiającej weryfikację spełnienia wymagań (należy podać informacje
dotyczące wykształcenia, doświadczenia, zakresu i czasookresu wykonywanych czynności,
nazwy poprzedniego zamawiającego i odbiorcy, jeśli były to różne podmioty). Zamawiający
poinformował również, iż udostępnił na stronie internetowej, przykładowy wzór wykazu.
We wniosku Odwołujący się na powyższe stanowisko zaproponował p. Hermanna G.,
wskazując, iż osoba ta specjalizuje się w zakresie: zarządzania projektami i koordynacji
projektów, techniki kolejowej ze wskazaniem na systemy dalekobieżne, koncepcji
remontowych i planowania, branżowego rozwoju koncepcji EDV i posiada następujące
doświadczenie zawodowe:
1) Koordynator Projektu – odcinek szybkiego ruchu Mecheria – El Bayadh, planowana
jednotorowa linia z Mecheria – El Bayadh ma ponad 100 km długości. Podstawą
studium wykonalności jest planowanie dla prędkości wynoszącej > 220 km/h. Usługi
firmy Pöyry Infra obejmują całość planowania od studium wykonalności po
dokumentację przetargową (realizacja: kwiecień 2007 r. – „dzisiaj”).
2) Kierownik projektu – odcinek szybkiego ruchu Lizbona – Porto, odcinek C1. Budowa
nowego odcina szybkiego ruchu pomiędzy Lizboną i Porto. Odcinek szybkiego ruchu
(V> 300 km/h) ma zostać zbudowany z ewentualnym przyłączeniem do hiszpańskiej
sieci HGV. Projekt elektryfikacji odcinaka C1 oraz poradnictwo dla konsorcjum w
zakresie trasy, nawierzchni kolejowej, planowania przystanków i dworców do
wymijania, budowy mostów i tuneli. Koordynacja zestawienia „techniczne studium

trasy”. Poradnictwo w zakresie konstrukcji przekroju i nawierzchni kolejowej dla
odcinków szybkiego ruchu o vE > 300 km/h (realizacja sierpień 2004 r. – styczeń
2005 r.).
3) Koordynator projektu i kierownik projektu – odcinek szybkiego ruchu Kolonia –
Ren/Men. Opracowanie metodyki oceniania kooperantów i jakości konstrukcji
budowlanych. Analiza słabych punktów wykonywania robót budowlanych na
wszystkich etapach budowy, długość całkowita ok. 180 km (V≥ 300 km/h), ogólnie
została oceniona jakość 81 konstrukcji budowlanych, 45 przedsiębiorstw łącznie z
opracowaniem programu EDV (okres realizacji: 1999 r. – 2002 r.).
4) Koordynator projektu: odcinek szybkiego ruchu Bangkok – Pak Tho Railway Project.
Studium wykonalności, propozycja finansowania i wniosek koncesyjny dla nowego
odcinka szybkiego ruchu o dł. 180 km (V≥ 300 km/h), okres realizacji: 1999 r. – 2000
r.
5) Rzeczoznawca i kierownik projektu – odcinek szybkiego ruchu Kolonia – Ren/Men,
odcinek budowy B. Opinia rzeczoznawcy wspierająca argumentację inwestora w
sporze z firmami wykonawczymi, doradzanie inwestorowi, (≥ 300 km/h), okres
realizacji: 1998 r. – 1999 r.
6) Kierownik projektu i koordynator projektu - odcinek szybkiego ruchu Kolonia –
Ren/Men, odcinek budowy B. Przeprowadzenie przez generalnego wykonawcę
budowy szybkiej kolei (V≥ 300 km/h) Kolonia – Ren/Men wraz z dwoma
przedsiębiorstwami inżynieryjnymi. Odcinek budowy B stanowi środkową część trasy
z Selters do Brechen koło Limburg, główne kierownictwo budowy, nadzór budowlany,
kierownictwo planowania i zarządzanie projektem, specjalistyczny, techniczny nadzór
budowlany (geodezja, podłoże budowlane, ekologia), nadzorowanie robót – lita
nawierzchnia, zarządzanie elementami dodatkowymi (okres realizacji: 1996 r. – 2002
r.)
7) Kierownik projektu i doradca – odcinek szybkiego ruchu Kolonia – Ren/Men, etap
projektu 31. Obsługa procesu zagospodarowania przestrzennego, planowanie
wstępne, proces zatwierdzania projektu, projektowanie, koncepcja komunikacji
miejskiej dla obszaru Limburg, projektowanie odwodnienia, public relations.
8) Kierownik projektu – odcinek szybkiego ruchu Hannover – Würzburg.
Przeprowadzenie 2 głównej kontroli tunelu dla 12 konstrukcji tunelowych nowej trasy
Hannover – Würzburg (V≥ 250 km/h). Główna kontrola tuneli, zestawienie danych,
raport z inspekcji (okres realizacji: 1990 r. – 1991 r.).
9) Kierownik projektu - odcinek szybkiego ruchu Hannover – Würzburg.
Przeprowadzenie 1 głównej kontroli wskazanych tuneli nowej trasy Hannover –

Würzburg (V≥ 250 km/h). Główna kontrola tuneli, zestawienie danych, raport z
inspekcji (okres realizacji: 1989 r. – 1990 r.).
10) Inżynier projektu – odcinek szybkiego ruchu Hannover – Würzburg. Nadzór
budowlany i kierowanie projektem podczas realizacji budów jedenastu tuneli przy
nowej trasie Hannover – Würzburg (V≥ 250 km/h). Nadzór budowlany, główne
kierownictwo budowy, techniczna kontrola projektów (okres realizacji: 1984 r. – 1989
r.).
11) Kierownik projektu i inżynier projektu – odcinek szybkiego ruchu Hannover –
Würzburg. Projektowanie i dokumentacja przetargowa wskazanych tuneli przy nowej
trasie Hannover – Würzburg (V≥ 250 km/h). Czynności wykonywane: projektowanie,
przetarg, przygotowanie przekazania i współdziałanie przy oddaniu (okres realizacji:
1983 r. – 1984 r.).
12) p.o. Kierownik projektu i inżynier projektu – odcinek szybkiego ruchu Hannover –
Würzburg. Projekt wykonawczy wskazanych tuneli przy nowej trasie Hannover –
Würzburg (V≥ 250 km/h) na zlecenie firmy budowlanej. Wykonywane czynności:
projekt wykonawczy, doradztwo techniczne w zakresie budowy tuneli (okres
realizacji: 1983 r. – 1984 r.).
13) Kierownik projektu i inżynier projektu - odcinek szybkiego ruchu Hannover –
Würzburg, obszar północny. Planowanie i projekt wykonawczy dla planowanego 12
km odcinka nowej trasy Hannover–Würzburg (V≥ 250 km/h). Czynności:
projektowanie, przetarg, przygotowanie przekazania i współdziałanie przy oddaniu,
projekt wykonawczy, pomiary szczegółowe (okres realizacji: 1981 r. – 1984 r.).
14) Inżynier projektu - odcinek szybkiego ruchu Hannover – Würzburg, obszar środkowy.
Utworzenie dokumentacji do zatwierdzenia projektu dla odcinków 15 i 16 nowej trasy
Hannover–Würzburg (V≥ 250 km/h) łącznie ze stacjami naprawczymi. Czynności:
proces zatwierdzania projektu, kosztorysy, pomiary.

Pismem z dnia 12 marca 2009 r. Zamawiający stwierdził, iż „użyte w wykazie
sformułowania nie pozwalają jednoznacznie przesądzić czy proponowana do pełnienia tej
funkcji osoba kierowała przez co najmniej 3 lata zespołem ekspertów przygotowującym SW
nowych linii kolejowych V≥250 km/h. Prosimy o wykazanie spełnienia warunku trzyletniego
doświadczenia tej osoby w kierowaniu zespołem przy realizacji wymienionych w wykazie
projektów spełniających warunek SW, zgodnie z pkt 1.1 Część II, w układzie: (od/do
miesiąc/rok – miesiąc/rok). Które z projektów zrealizowanych przez zespół ekspertów
kierowany przez proponowaną do tej funkcji osobę dotyczyły przygotowania SW, zgodnie z
pkt 1.1. Części II, dla projektów budowy nowych linii kolejowych dużych prędkości dla V≥250
km/h?”.

W odpowiedzi (pismo z dnia 1 kwietnia 2009 r.) Odwołujący się stwierdził, iż
Koordynator Projektu spełnia wymóg zawarty w Ogłoszeniu w sposób nadmiarowy, co
wynika jednoznacznie z wykazu dołączonego do wniosku. Wskazuje dla przykładu
inwestycję Mecheria – El Bayadh (gdzie p. Hermann G. jest koordynatorem projektu, a
projekt obejmuje studium wykonalności) i Bankok – Pak. Zdaniem Odwołującego się, już te
dwie inwestycje wskazują na spełnienie wymagań. Pozostałe inwestycje ujęte w wykazie
prac, również obejmowały przygotowanie studium wykonalności. „Odnosząc się do żądania
przedstawienia dat w układzie dzień, miesiąc, rok należy stwierdzić, że w takim wypadku
zamawiający powinien uwzględnić, co najmniej okres od ostatniego dnia roku, w którym
rozpoczęto inwestycję do pierwszego dnia roku, w którym zakończono taką inwestycję.”
W tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż zaproponowana przez Odwołującego
się osoba do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu nie posiada 3-letniego doświadczenia w
kierowaniu zespołem (pismo z dnia 9 kwietnia 2009 r.).

Biorąc powyższe pod uwagę oraz przebieg rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła co następuje:
Rozstrzygające znaczenie dla oceny wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, jak i jego
personelu ma pojęcie „studium wykonalności”. Okazuje się bowiem, że różne rozumienie
tego terminu przez strony postępowania prowadzi do odrębnych wniosków. W niniejszej
sprawie Zamawiający nie zdecydował się na zdefiniowanie spornego pojęcia, co w
konsekwencji doprowadziło do sporu, tym bardziej, że brak definicji legalnej przedmiotowego
zwrotu również w powszechnie obowiązujących przepisach prawa. W tych okolicznościach
rodzi się pytanie, jak należało definiować „studium wykonalności”, a ściślej kiedy określone
opracowanie może być uznane za studium wykonalności.
Analizując argumentację przedstawioną przez Zamawiającego stwierdzić należy, że
w istocie Zamawiający określił zakres opracowania studium wykonalności na potrzeby
niniejszego postępowania, jednakże uczynił to w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, do
czego był zresztą zobowiązany na podstawie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Tego faktu
Odwołujący się, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie kwestionuje. Natomiast budzi
wątpliwości Odwołującego się okoliczność, kiedy na etapie wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień, Zamawiający wskazuje, co należy rozumieć pod pojęciem „studium
wykonalności”. Zamawiający bowiem stwierdza, iż studium wykonalności, zawiera co
najmniej następujący zakres prac: analiza techniczna (w tym: analiza w zakresie drogi
kolejowej z obiektami inżynieryjnymi, analiza w zakresie energetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej,
analiza w zakresie sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacji), analiza popytu i
prognozy ruchu, analiza ekonomiczno-finansowa, analiza wpływu na środowisko (pismo z
dnia 13 marca 2009 r.).

Zgodzić należy się z Odwołującym się, iż powyższe działanie Zamawiającego stanowi
doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, do którego Zamawiający nie jest
uprawniony. Przypomnieć bowiem należy, iż uprawnieniem Zamawiającego jest
formułowanie warunków udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem, że nie może ich określać
w taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
Jeśli zatem Zamawiający decyduje się na używanie pojęć, ale w warunkach różnych
projektów różnie definiowanych, nie może oczekiwać, iż każdy z wykonawców odgadnie
intencje Zamawiającego. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż „jedynie
przypomniał w skróconej formie minimalny zakres prac objęty studium wykonalności tzw.
minimum minimorum, aby uzmysłowić wykonawcom, że każde opracowanie poniżej tego
zakresu nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego” (odpowiedź na
odwołanie). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, przypomnienie może odnosić się do faktu
znanego, a nie do faktu, który zaistniał jedynie w świadomości Zamawiającego. I co więcej,
skoro Odwołujący się o tym fakcie nie wiedział, nie może ponosić negatywnych konsekwencji
jego nieuwzględnienia. Oceny tej nie zmienia również okoliczność, iż w opracowanym przez
Komisję Europejską „Dokumencie Roboczym nr 4 – Wytyczne dotyczące metodologii
przeprowadzania analizy kosztów i korzyści”, zostały wskazane elementy studium
wykonalności, a Niebieska Księga zawiera rekomendowaną zawartość studium
wykonalności dla projektów infrastruktury transportu kolejowego. Podkreślić bowiem należy,
iż Zamawiający do żadnego z tych opracowań nie odwołał się na etapie Ogłoszenia,
przedmiotowe opracowania nie stanowią źródła prawa, stanowią jedynie pewne wytyczne, z
których Zamawiający mógł skorzystać w momencie konstruowania warunków udziału w
postępowaniu. W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
dokonywanie oceny doświadczenia przez pryzmat studium wykonalności, rozumianego w
taki sposób, jaki został zaprezentowany w piśmie z dnia 12 marca 2009 r., nie znajduje
uzasadnienia.
Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż
wystarczy w tym względzie odwołanie się do języka potocznego. Nie jest to możliwe, gdyż
język potoczny nie zna wskazanego pojęcia, nie definiuje go nawet Słownik współczesnego
języka polskiego, wyd. z 1998 r. Jest to pojęcie fachowe, znane literaturze przedmiotu. I tak,
Organizacja Narodów Zjednoczonych ds. Rozwoju Przemysłowego (UNIDO) wskazuje, iż
„studium feasibility musi dostarczać wszelkich danych niezbędnych do podjęcia decyzji
inwestycyjnej” („Poradnik Przygotowania Przemysłowych Studiów Feasibility”, Część
Pierwsza – A). Zaś, w Unii Europejskiej podstawowym opracowaniem w tym zakresie jest
„Analiza kosztów i korzyści projektów inwestycyjnych: Przewodnik”, gdzie studium
wykonalności znaczy tyle, co „badanie proponowanego projektu, które ma ustalić, czy

proponowana inwestycja jest na tyle atrakcyjna, aby uzasadniać dalsze szczegółowe prace
przygotowawcze”.
Powyższe wskazuje, iż zakres tego pojęcia nie jest ostry, a ostateczny kształt studium
wykonalności uzależniony jest od wytycznych inwestora oraz zaleceń innych stron
zaangażowanych w realizację projektu objętego analizą (np. jednostki współfinansującej).
Jednakże, w niniejszym postępowaniu, możliwe jest jedynie odwołanie się do pojęć znanych
literaturze przedmiotu, w celu określenia granic spornego pojęcia. Krajowa Izba
Odwoławcza, na tle zaprezentowanych rozważań, stoi na stanowisku, iż zgodnie z
„uniwersalnym” pojęciem „studium wykonalności” jedynie wszechstronna analiza kosztów i
korzyści, daje podstawę do oceny zasadności realizacji danego projektu inwestycyjnego.
Stąd, jako niezbędne elementy studium wykonalności wskazać należy analizę: techniczną,
ekonomiczną i finansową. Co do analizy oddziaływania na środowisko nie sposób stwierdzić,
iż jest ona nieodłącznym elementem studium wykonalności. Nie sposób takiego wniosku
wyprowadzić z funkcjonujących w branży definicji, jak również z regulacji prawnych.
Wskazać chociażby należy, iż zgodnie z prawem polskim jedynie dla ściśle określonych
projektów wymagane jest wykonanie oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z
wymaganiami prawa unijnego (Dyrektywa Rady 85/337/EWG w sprawie oceny skutków
niektórych publicznych i prywatnych przedsięwzięć dla środowiska). Ponadto, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, nie do przyjęcia jest twierdzenie Odwołującego się, zgodnie z
którym studium wykonalności może być opracowane na etapie realizacji inwestycji lub nawet
po jej zakończeniu. Przeczy to istocie i celowi, który uzasadnia przygotowanie tego rodzaju
opracownia.
Na tle tak zdefiniowanego pojęcia należy dokonać oceny spełniania spornych
warunków udziału w postępowaniu, które ściśle związane są z pojęciem „studium
wykonalności”.
I tak, w zakresie projektów realizowanych przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
Koordynatora Projektu stwierdzić należy, że:
Projekt nr 1 nie spełnia spornego warunku, gdyż dotyczy co prawda opracowania
studium wykonalności, którego zakresu Zamawiający nie kwestionuje, jednakże odnosi się
do linii kolejowej o prędkości mniejszej niż wymagana.
W odniesieniu do Projektu nr 2, Krajowa Izba Odwoławcza, podziela zdanie
Zamawiającego, iż nie spełnia on określonych wymagań, ale nie ulega wątpliwości, iż musi
być brany pod uwagę, na etapie oceny wniosków. Brak jego ujęcia w wyjaśnieniach z dnia 1
kwietnia 2009 r., nie może być bowiem traktowany jako odwołanie oświadczenia zawartego
we wniosku. Zwrócić należy jednakże uwagę, iż Odwołujący się wyraźnie wskazał, iż p.
Hermann G. koordynował projekt elektryfikacji i zestawienie „techniczne studium trasy”. Z
powyższego wyraźnie wynika, iż jego aktywność zawodowa dotyczy wyłącznie sfery

technicznej i do tej sfery ogranicza się koordynacja. Na tym tle nieuzasadnione jest przyjęcie
twierdzenia Odwołującego się, iż studium wykonalności i „techniczne studium trasy” to
synonimy. Tym bardziej, że to sam wykonawca odniósł pojęcie „studium” wyłącznie do
analizy technicznej. Zaś, o czym była mowa wyżej, analiza techniczna nie wyczerpuje
zakresu pojęcia „studium wykonalności”. Ponadto, wskazanie w wykazie usług
zrealizowanych przez wykonawcę (pkt 1), opracowanie studium wykonalności spornego
projektu w powiązaniu z informacją znajdującą się w wykazie osób, pozwala stwierdzić, że
inna osoba koordynowała wykonanie studium wykonalności, a inna, wykonanie w ramach
tego studium, analizy technicznej.
Analizując zakres realizowanych zadań w ramach Projektów: 3, 5, 6 i 7 wskazać
należy, iż opis żadnego z tych projektów nie pozwala na wyprowadzenie wniosku, iż p.
Hermann G. kierował zespołem ekspertów przygotowującym studium wykonalności. Wręcz
przeciwnie, Odwołujący się wskazał na zupełnie inne pola aktywności zawodowej. Projekt nr
3 dotyczy oceny jakości konstrukcji budowlanych. Projekt nr 5 obejmuje wsparcie dla
inwestora (doradztwo, opinia). Projekt nr 6 dotyczy etapu realizacji inwestycji (użyte pojęcie
„planowania” należy odnieść właśnie do tego etapu), zaś projekt nr 7 – etapu projektowania
(wskazane czynności nie wskazują, iż mamy do czynienia z opracowaniem studium
wykonalności). Ponadto, zauważyć należy, iż fakt, że inwestycja składała się z mniejszych
odcinków, dla których były wykonywane odrębne studia wykonalności, co potwierdza Wykaz
realizowanych usług, jak i referencje, nie przesądza, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,
o posiadaniu w tym zakresie doświadczenia przez p. Hermanna G.
Jeśli chodzi o Projekt nr 4, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż spełnia
on wymagania Zamawiającego, zaś czas jego realizacji należało przyjąć jako lata 1999 i
2000 (2 lata). Stanowisko takie jest uzasadnione w świetle struktury przyjętej w Wykazie
osób, zgodnie z którą Odwołujący się zastosował do opisu terminu nie tylko lata, ale również
w odniesieniu do innych projektów, również miesiące, co wskazuje, iż nie wyodrębnienie
miesięcy, oznacza realizację w ciągu całego roku. Prawidłowość przyjętego toku
rozumowania potwierdza również treść protestu.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, iż Projekty nr 8-14 nie spełniają
zakreślonych wymagań. Projekt nr 8 i 9 obejmuje kontrolę i przygotowanie wyników kontroli.
Projekt nr 10 dotyczy etapu realizacji inwestycji. Projekt nr 11, 12 i 13 obejmuje
projektowanie. Zaś, Projekt nr 14 stanowi czynności związane z zatwierdzaniem projektu,
wykonanie kosztorysów i pomiarów. Fakt, iż w ramach wskazanych projektów wykonywane
były studia wykonalności nie oznacza, iż udział w ich opracowywaniu, a tym bardziej
koordynowanie należy przypisać p. Hermannowi G.
W tych okolicznościach brak podstaw do stwierdzenia, iż ww. osoba spełnia
wymagania Zamawiającego. Odwołujący się wykazał bowiem jedynie dwuletnie

doświadczenie w zakresie kierowania zespołem ekspertów przygotowującym wymagane
opracowanie studium wykonalności (i zrealizowanym) wobec żądanego trzyletniego
doświadczenia tego rodzaju.
W odniesieniu do Koordynatora ds. sieci i instalacji elektrycznych,
elektroenergetycznych, elektrotrakcyjnych Zamawiający wymagał: wykształcenia wyższego i
doświadczenia, w ciągu ostatnich 10 lat, w kierowaniu zespołem, który opracował studium
wykonalności dla projektów budowy linii kolejowej dużych prędkości dla V≥250 km/h w części
dotyczącej: kolejowych sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, elektroenergetycznych i
elektrotrakcyjnych (ppkt 1 lit. c Sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu).
Odwołujący się w wykazie załączonym do wniosku zaproponował dwie kandydatury:
p. Stefana K. i Waltera B. Pierwsza z osób specjalizuje się w zakresie: planowania,
konsultingu i nadzoru budowlanego: instalacji elektrycznych niskiego i wysokiego napięcia,
instalacji elektrycznych kolejowych dla systemów prądu stałego i zmiennego, instalacji
sterowniczych (trakcje i szyny), systemów uziemiania i odprowadzania. Posiada następujące
doświadczenie zawodowe:
1) Projektowanie trakcji, instalacji elektrycznych kolejowych, planowanie
przedprojektowe i projektowe, na trasie 160 km/h w ramach inwestycji Rumanian
Railways (okres realizacji: od listopada 2007 r.).
2) Kontrola projektów, doradztwo w zakresie instalacji trakcyjnych i zabezpieczających
przy planowaniu realizacji i przetarg na renowację trasy Batajnica – Golubin (okres
realizacji: maj 2007 r. – czerwiec 2007 r.).
3) Inżynier projektu (branża sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych,
elektrotrakcyjnych). Współpraca przy opracowywaniu oferty dotyczącej systemu
kolejowego podstawowego tunelu św. Gotharda, obszary działania RAMS, LCC i
sieci trakcyjne na odcinku szybkiego ruchu (V> 250 km/h), okres realizacji: 2006 r. –
2007 r.).
4) Inżynier projektant instalacji kolejowych elektrycznych – Transtrapid – Monachium.
Konsulting i koordynacja techniczna systemów zasilania energią, średnie napięcie,
przewody, układy włączeniowe, trasa szybkiego ruchu (V≥ 250 km/h), okres realizacji:
2004 r.
5) Consult projektant systemów i wyposażenia – RAVE szybkie połączenie kolejowe
Porto – Lizbona. Konsulting, porównanie wariantów, trakcje i zasilanie kolei w
energię, trasa szybkiego ruchu (V≥ 300 km/h), okres realizacji: luty 2004 r. – grudzień
2004 r.).
6) Inżynier projektu – branża sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych,
elektrotrakcyjnych – NBS Kolonia – Ren/Men. Włączenie trasy szybkiego ruchu (V>
300 km/h) Kolonia – Ren/Men na dworcu Kolonia – Deutz wymaga wydłużenia

peronów. Związane są z tym zmiany planów torów i konieczność dostosowania
systemów sterowania i bezpieczeństwa. Przedsięwzięcie wymaga zmiany
oprogramowania w istniejącym ESTW i jest realizowane w różnych pośrednich
etapach (okres realizacji: 2003 r.).
7) Kierownik projektowania częściowego, inżynier projektu instalacji kolejowych
elektrycznych i sterowniczych – szybkie połączenie kolejowe Hannover – Berlin.
Nadzór budowlany, instalacje trakcyjne, trasa szybkiego ruchu (V≥ 200 km/h), okres
realizacji: kwiecień 1993 r. – czerwiec 1994 r.
8) Kierownik projektowania częściowego, inżynier projektu instalacji kolejowych
elektrycznych i sterowniczych – szybkie połączenie kolejowe Hannover – Berlin.
Planowanie projektowe, planowanie uzgodnień i realizacji oraz przetarg na instalacje
kolejowe elektryczne, sterownicze 750 V DC, trasa szybkiego ruchu (V≥ 200 km/h),
okres realizacji: styczeń 1993 r. – czerwiec 1994 r.

Druga z ww. osób posiada specjalizację w zakresie: instalacji sieci trakcyjnych i
energetycznych, kierowania projektami przy planowaniu i realizacji zadań budowlanych na
instalacjach kolejowych (sieć trakcyjna, LST, nawierzchnia, budownictwo ziemne i
podziemne), opracowanie kontraktów i suplementów. Doświadczenie zawodowe kandydata
przedstawia się następująco:
1) Inżynier projektu (branża sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych,
elektrotrakcyjnych). Współpraca przy opracowywaniu oferty dotyczącej systemu
kolejowego podstawowego tunelu św. Gotharda, obszary działania RAMS, LCC i
sieci trakcyjne na odcinku szybkiego ruchu (V> 250 km/h), okres realizacji: 2006 r. –
2007 r.).
2) Kierownik projektu (branża sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych,
elektrotrakcyjnych) – odcinek szybkiego ruchu Lizbona – Poroto, odcinek C1. Projekt
elektryfikacji odcinka C1 oraz poradnictwo dla konsorcjum w zakresie trasy,
nawierzchni kolejowej, planowania przystanków i dworców, dworców do wymijania,
budowy mostów i tuneli. Koordynacja zestawienia „techniczne studium trasy”.
Poradnictwo z zakresu konstrukcji przekroju i nawierzchni kolejowej dla odcinków
szybkiego ruchu o vE > 300 km/h, okres realizacji: sierpień 2008 r. – styczeń 2005 r.
3) Koordynator i kierownik projektu (branża sieci i instalacji elektrycznych,
elektroenergetycznych, elektrotrakcyjnych) – odcinek szybkiego ruchu Kolonia –
Ren/Men. Opracowanie metodyki oceniania kooperantów i jakości konstrukcji
budowlanych. Analiza słabych punktów wykonywania robót budowlanych na
wszystkich etapach budowy, długość całkowita ok. 180 km (V≥ 300 km/h), ogólnie

została oceniona jakość 81 konstrukcji budowlanych, 45 przedsiębiorstw łącznie z
opracowaniem programu EDV (okres realizacji: 1999 r. – 2002 r.).
4) Koordynator i kierownik projektu (branża sieci i instalacji elektrycznych,
elektroenergetycznych, elektrotrakcyjnych) – odcinek szybkiego ruchu Kolonia –
Ren/Men, odcinek budowy B. Przeprowadzenie przez generalnego wykonawcę
budowy szybkiej kolei (V≥ 300 km/h) Kolonia – Ren/Men wraz z dwoma
przedsiębiorstwami inżynieryjnymi. Odcinek budowy B stanowi środkową część trasy
z Selters do Brechen koło Limburg, główne kierownictwo budowy, nadzór budowlany,
kierownictwo planowania i zarządzanie projektem, specjalistyczny, techniczny nadzór
budowlany (geodezja, podłoże budowlane, ekologia), nadzorowanie robót – lita
nawierzchnia, zarządzanie elementami dodatkowymi (okres realizacji: 1996 r. – 2002
r.)
Pismem z dnia 12 marca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się, iż
„użyte w wykazie sformułowania nie pozwalają jednoznacznie przesądzić czy proponowana
do pełnienia tej funkcji osoba kierowała w okresie ostatnich dziesięciu lat zespołem
ekspertów przygotowującym SW linii kolejowych V≥ 250 km/h w części dotyczącej:
kolejowych sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, elektroenergetycznych i
elektrotrakcyjnych. Które z projektów zrealizowanych przez zespół ekspertów kierowany
przez proponowane do tej funkcji osoby dotyczyły przygotowania SW, zgodnego z zakresem
opisanym w pkt 1.1 Części II, dla projektów budowy linii kolejowej dużych prędkości dla
V≥250 km/h? Przedstawienie w wykazie więcej niż jednej osoby na stanowisko koordynatora
ds. sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych, elektrotrakcyjnych bez podziału na
specjalności nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, która z osób ma pełnić funkcję
koordynatora. Prosimy wskazać jedną osobę do pełnienia funkcji koordynatora spełniającą
wszystkie wymagania lub określić zakres specjalności, za które odpowiadają poszczególne
wskazane osoby”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 1 kwietnia 2009 r.) Odwołujący się stwierdza, że „w
wykazie prac wyraźnie wskazał inwestycje, w których koordynatorzy pełnili funkcje
kierownicze. Pojęcie „inżynier projektu” należy traktować jako funkcję kierowniczą.
Inwestycje wskazane w wykazie prac obejmowały również przygotowanie studium
wykonalności”. Zdaniem Odwołującego się, wykonawca może na to stanowisko
zaproponować więcej niż jedną osobę, jednak nie więcej niż trzy.
W tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż „Koordynator ds. sieci i instalacji – nie
spełnia wymagań ze względu na brak informacji o kierowaniu zespołem który wykonał SW”
(pismo z dnia 9 kwietnia 2009 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający w sposób uprawniony
uznał, iż p. Stefan K. nie spełnia spornego warunku udziału w postępowaniu. Odwołując się

do wcześniejszych rozważań dotyczących studium wykonalności zważyć należy, co
następuje:
Projekt nr 1 nie spełnia wymagań, gdyż z opisu przedsięwzięcia nie wynika fakt jego
ukończenia, wręcz przeciwnie, należy wyciągnąć wniosek, iż inwestycja jest w toku.
Tymczasem, Zamawiający wymagał doświadczenia w kierowaniu zespołem, który opracował
(chodzi więc o pracę ukończoną) studium wykonalności. Ponadto, nie sposób stwierdzić, na
podstawie zwrotów: „projektant”, „projektowanie”, „planowanie”, że ww. osoba pełniła funkcję
kierowniczą. Brak również informacji, iż wskazany projekt dotyczy linii dużych prędkości.
Co do Projektu nr 2 stwierdzić należy, iż p. Stefan K. zasadniczą rolę odgrywał w
fazie projektowania, gdzie był zarówno projektantem, jak i kontrolerem projektów. Ponadto,
jak wskazuje Odwołujący się, wykonywał czynności doradcze w zakresie instalacji
trakcyjnych i zabezpieczających przy planowaniu realizacji. W opinii Krajowej Izby
Odwoławczej, doradztwo nie może być utożsamiane z kierowaniem zespołem. Z opisu
projektu nie wynika również, iż dotyczy on linii dużych prędkości.
W zakresie Projektu nr 3 rację należy przyznać Odwołującemu się, iż funkcja
inżyniera projektu jest funkcją kierowniczą. Powołana przez Odwołującego się „Czerwona
Książka” FIDIC w istocie potwierdza informacje wynikające z Wykazu osób, iż p. Stefan K.,
sprawował kierownictwo tej części projektu, sieci i instalacji elektrycznych,
elektroenergetycznych i elektrotrakcyjnych, jednakże dopiero na etapie realizacji
przedsięwzięcia. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, ze stwierdzenia „oferta
dotycząca systemu kolejowego (…), obszary działania RAMS i LCC” nie wynika, iż chodzi o
ofertę, której przedmiotem jest sporządzenie studium wykonalności. Powołane analizy mogą
być wykorzystywane również na etapie przygotowywania oferty na budowę linii. Zaś,
przypisanie p. Stefanowi K. roli jedynie w zakresie współpracy, nie daje podstaw do
stwierdzenia pełnienia funkcji kierowniczych.
W odniesieniu do Projektów nr 4 – 6 stwierdzić należy, iż dotyczą one etapu
projektowania a nie opracowywania studium wykonalności. Powyższe potwierdza również
sam Odwołujący się, który w proteście przyznaje, iż „ww. koordynator kierował zespołem
przy projektowaniu włączenia trasy szybkiego ruchu na odcinku Kolonia – Ren/Men na
dworcu Kolonia – Deutz, a także przy inwestycjach Transrapid – Monachium i Porto –
Lizbona”.
Projekty nr 7 i 8 nie podlegały kwalifikacji, gdyż nie dotyczyły doświadczenia
zdobytego w ostatnich 10 latach.

Analizując doświadczenie p. Waltera B., Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:

Projekt nr 1 nie spełnia wymagań Zamawiającego, z powodów, o których była mowa
wyżej, w odniesieniu do Projektu nr 3 wskazanego w ramach doświadczenia p. Stefana K.
Nie ulega wątpliwości, iż w opisie Projektu nr 2 brak wskazania na przygotowanie
studium wykonalności. Z opisu przedmiotowego zadania, wynika jedynie, iż udział p. Waltera
B. związany jest z przygotowaniem oferty na projekt techniczny. Sam Odwołujący się
posługuje się bowiem określeniami, które jednoznacznie na to wskazują, tj. „projekt
elektryfikacji”, „poradnictwo w zakresie trasy, nawierzchni kolejowej, planowania przystanków
i dworców”, „koordynacja zestawienia „techniczne studium trasy”, „poradnictwo w zakresie
konstrukcji przekroju i nawierzchni kolejowej”. Zaś okoliczność, iż w doświadczeniu
Odwołującego ujętym w Wykazie usług, Projekt ten (oznaczony nr 1) obejmuje
przygotowanie studium wykonalności, projektu wstępnego, konceptu i projektu dla sieci
trakcyjnej i prądu kolejowego nie przesądza, że ten zakres doświadczenia należy przypisać
osobie p. Waltera B. Wręcz przeciwne, zawartość informacji przytoczonych w odniesieniu do
Projektu nr 2 wskazuje na intencję Odwołującego się, wyspecyfikowania jedynie tych
czynności, które indywidualnie można przypisać ww. osobie.
Opis Projektu nr 3 nie wskazuje, że p. Walter B. kierował zespołem, który opracował
wymagane studium wykonalności. Fakt, iż Odwołujący się opracował studium wykonalności
dla wskazanej inwestycji (co wynika z Wykazu usług) nie oznacza, że przedmiotowe
czynności wykonywał p. Walter B.
Projekt nr 4 dotyczy wyłącznie etapu budowy szybkiej kolei („przeprowadzenie przez
generalnego wykonawcę budowy szybkiej kolei”). Potwierdza to również zakres zadań
przypisanych p. Walterowi B.: „główne kierownictwo budowy, nadzór budowlany,
kierownictwo planowania i zarządzania projektem, nadzorowanie robót”.
Ponadto, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący się uprawniony był do
przedstawienia dwóch osób na przedmiotowe stanowisko, co znajduje oparcie w
postanowieniach Ogłoszenia.

Koordynator ds. eksploatacji linii dużych prędkości powinien legitymować się
wykształceniem wyższym i doświadczeniem, przez co najmniej 2 lata łącznie, w ciągu
ostatnich 10 lat, w kierowaniu zespołem eksploatacji linii dużych prędkości (Sekcja III.2.3 pkt
1 ppkt 2 lit. e Ogłoszenia o zamówieniu).
Zaproponowana przez Odwołującego się w Wykazie załączonym do wniosku osoba
p. Martina W. posiada wykształcenie wyższe i specjalizuje się w zakresie eksploatacji linii
dużych prędkości. Ponadto, legitymuje się następującym doświadczeniem zawodowym:
1) Główny planista sterowania ruchem pociągów – linia kolejowa wysokiej prędkości
Mecheria – El Bayadh. Pöyry jest odpowiedzialna za zaplanowanie i przygotowanie
przetargu na całą linię, w tym projekty kolejowe i budowlane, całe wyposażenie

kolejowe, kompletne instalacje kolejowe sygnalizacyjne, telekomunikacyjne, ETCS
oraz 50 Hz, analizę wpływu na środowisko, pomiary i badania geotechniczne oraz
instrukcje obsługi i konserwacji (okres realizacji: styczeń 2008 r. – listopad 2008 r.).
2) Specjalista ds. taboru kolejowego i elektryfikacji – linia kolejowa wysokiej prędkości
Lizbona – Porto. Wstępny projekt elektryfikacji tego odcinka oraz konsultacje w
zakresie dostosowania, nawierzchni kolejowej, budowy przystanków, stacji, mijanek,
mostów i tuneli, taboru kolejowego oraz we wszystkich sprawach związanych z linią
wysokiej prędkości (okres realizacji: sierpień 2004 r. – styczeń 2005 r.).
3) Inżynier projektu, specjalista ds. taboru kolejowego (okres pełnienia funkcji: 2004 r. –
2008 r.):
a) badanie potencjalnych konsekwencji wykolejenia pociągów w wyniku działań
przestępczych
b) część techniczna ostatecznej oceny projektów metra w Szanghaju i
Guangzhou (Bank Odbudowy w Chinach)
c) program szkoleń w zakresie kierowników operacyjnych kolei (Słoweńskie Linie
Kolejowe)
d) wdrożenie kryteriów dopuszczeń dla liny nośnej kolei wysokiej prędkości (200
km/h) – Zarząd Kolei w Zhengzhou w Chinach
e) ocena bezpieczeństwa procedur konserwacyjnych zasilania trakcji (metro i
kolej nadziemna w Bangkoku)
f) wsparcie projektowe w celu ustalenia bezpiecznego rozwiązania kwestii drzwi
osobowych i schodków (Linie kolejowe VIAS)
g) kontrola podwozia i ogólnego stanu technicznego szwedzkiej lokomotywy
spalinowej do planowanego użytkowania na niemieckich liniach kolejowych
h) badanie przyczyn uszkodzenia pantografu i zerwania liny nośnej
i) kierownik projektu pomagający poprawić usługi przez połączenie linii metra i
skrócenie tuneli
j) porównanie różnych typów wagonów towarowych z wagonami
konkurencyjnymi
k) opracowanie specjalistycznego raportu na temat modyfikacji uchwytów i
blokad;

4) Główny inżynier ds. elektryfikacji – linia kolejowa wysokiej prędkości Madryt –
Cordoba- Sewilla. Czynności: sprawdzenie wymiarowania elementów elektrycznych i
całej dokumentacji, przygotowanie zasad testowania zgodności, testy zgodności u
producentów, testy zgodności na miejscu linii nośnej i podstacji zasilania trakcji
(okres realizacji: 1990 r. – 1992 r.).

5) Inżynier systemu - linia kolejowa wysokiej prędkości Madryt – Cordoba- Sewilla.
Opracowanie części technicznej dokumentów kontraktowych na elektryfikację tejże
linii (okres realizacji : 1989 r.).
Zamawiający dokonując oceny spełniania wymagań przez Koordynatora ds.
eksploatacji linii dużych prędkości uznał, iż „użyte w wykazie sformułowania nie pozwalają
jednoznacznie przesądzić czy proponowana do pełnienia tej funkcji osoba kierowała w
okresie ostatnich dziesięciu lat, przez dwa lata łącznie, zespołem eksploatacji linii dużych
prędkości. Które z wymienionych okresów zatrudnienia dotyczyły kierowania zespołem
eksploatacji linii dużych prędkości? Prosimy o uzupełnienie dat zatrudnienia.” (pismo z dnia
12 marca 2009 r.).
Odwołujący się w udzielonej odpowiedzi podkreśla, iż p. Martin W. od stycznia do
listopada 2008 r. był głównym planistą sterowania ruchem pociągów na linii kolejowej
Mecheria – El Bayadh. W okresie od sierpnia 2004 r. do stycznia 2005 r. był specjalistą ds.
taboru kolejowego i elektryfikacji przy budowie linii pomiędzy Lizboną a Porto, ponadto
przeprowadzał badanie potencjalnych konsekwencji wykolejeń pociągów. Powyższe zadania
należy zakwalifikować jako spełniające wymagania określone w SIWZ” (pismo z dnia 1
kwietnia 2009 r.).
W tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż Koordynator ds. eksploatacji – nie
spełnia wymagań, z powodu braku doświadczenia w kierowaniu zespołem eksploatacji linii
dużych prędkości (pismo z dnia 9 kwietnia 2009 r.).
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Koordynator ds. eksploatacji linii dużych
prędkości musi posiadać doświadczenie w kierowaniu zespołem zajmującym się
problematyką użytkowania linii dużych prędkości. Chodzi zatem o wykazanie takich
projektów, których celem jest zapewnienie właściwego korzystania, zarządzania czy też
utrzymania linii kolejowej.
Projekt nr 1 (występujący również jako projekt nr 6) należy uznać za spełniający
wymagania Zamawiającego, co w rozstrzygnięciu protestu potwierdza również sam
Zamawiający. Stanowi bowiem rozwiązanie problemu sterowania ruchem pociągów. Zaś,
określenie „główny planista” wskazuje na pełnienie funkcji kierowniczych.
W zakresie Projektu nr 2 Odwołujący przypisał p. Martinowi W. status specjalisty ds.
taboru kolejowego i elektryfikacji. Z powyższego nie wynika fakt kierowania zespołem. I to
nie z tego powodu, iż pojęcie „specjalista” w administracji publicznej utożsamiane jest ze
stanowiskiem niesamodzielnym. Termin ten definiuje osobę posiadającą dużą wiedzę oraz
doświadczenie w jakiejś dziedzinie, fachowca (Słownik współczesnego języka polskiego,
wyd. z 1998 r.), jednakże z powyższego nie da się wyprowadzić wniosku, iż doświadczenie
to związane jest z pełnieniem funkcji kierowniczych.

Jeśli chodzi o inwestycje realizowane w ramach projektu oznaczonego nr 3 stwierdzić
należy, iż niemalże wszystkie dotyczą eksploatacji linii kolejowej, gdzie p. Martin Will pełnił
funkcję inżyniera projektu, specjalisty ds. taboru kolejowego (a więc funkcję kierowniczą),
zaś jedna, jak wyraźnie wskazano, dotyczy eksploatacji linii kolejowej wysokich prędkości, tj.
wdrożenie kryteriów dopuszczeń dla liny nośnej kolei wysokiej prędkości. Jednakże na
podstawie opisu tych inwestycji, jak i wyjaśnień, Zamawiający nie miał podstaw do
stwierdzenia, w jakim terminie było ono wykonywane, a co za tym idzie, uwzględnienia
powyższego w doświadczeniu (w wymiarze czasowym).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Projekt nr 4 spełnia wymagania
Zamawiającego. Problem elektryfikacji jest jednym z bardziej istotnych w aspekcie
możliwości korzystania z linii kolejowej, ale też jej utrzymania. Stąd, pełnienie funkcji
głównego inżyniera ds. elektryfikacji w istocie potwierdza wymóg kierowania zespołem ds.
eksploatacji.
Projekt nr 5 nie daje podstaw do stwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż
wymóg spełniono. Pojęcie „inżynier systemu” jest zbyt ogólne, żeby wiązać je z eksploatacją.
Zaś, na podstawie sformułowania „opracowanie części technicznej dokumentów
kontraktowych” nie sposób uznać, iż mamy do czynienia z doświadczeniem w kierowaniu
zespołem eksploatacji linii dużych prędkości.
Wykazane doświadczenie jest jednakże wystarczające w świetle postanowień sekcji
III.2.3 pkt 1 ppkt 2 lit. e Ogłoszenia o zamówieniu.
Konkludując, stwierdzić należy, iż choć Zamawiający miał podstawy do uznania, że
osoby zaproponowane przez Odwołującego się do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu,
jak i Koordynatora ds. sieci i instalacji elektrycznych, elektroenergetycznych i
elektrotrakcyjnych nie spełniają wymogu w zakresie żądanego doświadczenia, zatem na tej
podstawie nie jest możliwe stwierdzenie, iż Odwołujący się dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, to decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego się z
postępowania jest przedwczesna. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa, wykonawcę który
złożył dokumenty nie potwierdzające spełniania określonego warunku, Zamawiający
zobowiązany jest wezwać do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem
w piśmie z dnia 12 marca 2009 r. Zamawiający, w zakresie wskazanych Koordynatorów,
jedynie zażądał wyjaśnień. Sformułował wręcz pytania szczegółowe dotyczące
doświadczenia wskazanych osób. W związku z powyższym stwierdzić należy, iż jedynie w
sytuacji, w której Odwołujący się, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, nie wskaże nowych osób na sporne stanowiska, które będą spełniały
wymóg określonego doświadczenia, wykluczenie z postępowania będzie uzasadnione.
Oceny tej nie zmienia fakt, iż Zamawiający w przedmiotowym piśmie, jako podstawę prawną
wskazał również przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w przedmiocie spornego

doświadczenia Koordynatorów, Zamawiający nie sformułował żądania uzupełnienia
dokumentów, co uczynił w innym zakresie (np. odpis z rejestru, zaświadczenie naczelnika
właściwego urzędu skarbowego, zaświadczenie właściwego oddziału ZUS). W tych
okolicznościach uznać należy, iż zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, znalazły potwierdzenie.

Przechodząc do kwestii doświadczenia Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła, iż w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, Zamawiający postawił
następujący warunek: w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia wykonania co najmniej jednego opracowania Studium Wykonalności linii
kolejowej dużych prędkości V≥250 km/h, o długości linii nie mniejszej niż 100 km, przy czym
udział Wykonawcy w realizacji opracowanego SW wynosić powinien co najmniej 50 %
realizacji wartości zamówienia (Sekcja III.2.3 pkt 1 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu). Na
potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku, wykonawca winien złożyć wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
studiów wykonalności linii kolejowych dużych prędkości, z podaniem ich wartości wraz z
udziałem Wykonawcy (w %), przedmiotu, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania
zamówienia i instytucji zlecających oraz dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały
wykonane należycie.
We wniosku Odwołujący wskazał następujące inwestycje:
1) Linia kolejowa Lizbona – Porto (dla prędkości V≥ 300 km/h): wykonanie m.in. studium
wykonalności linii kolejowej o długości ok. 106 km, udział wykonawcy w realizacji
zamówienia: 100%, okres realizacji: 1 czerwiec 2004 r. – 31 grudzień 2008 r.
2) Odcinek kolei dużych prędkości Kolonia – Ren/Men: wykonanie m.in. studium
wykonalności linii kolejowej dla trasy o długości 115 km (nadzór budowlany dla ok. 65
km, studium wykonalności dla trasy o długości 50 km), udział wykonawcy w realizacji
zamówienia: 100%, okres realizacji: 1 styczeń 1990 r. – 31 grudzień 2008 r.
3) Alptransit Gotthard Loty Sedrun, Faido, Bodio (dla prędkości V≥ 250 km/h):
wykonanie m.in. studium wykonalności linii kolejowej o długości ok. 114 km, udział
wykonawcy w realizacji zamówienia: 33%, okres realizacji: 1 styczeń 1986 r. – 31
grudzień 2007 r.
4) Projekt nowego szlaku Mecheria – El Bayadh (połączenia o dużej prędkości):
wykonanie m.in. studium wykonalności linii kolejowej o długości ok. 128 km, udział
wykonawcy w realizacji zamówienia: 100%, okres realizacji: 1 kwiecień 2007 r. – 31
marzec 2009 r.

5) Szlak Lizbona – Oporto (prędkość 300 km/h): wykonanie m.in. studium wykonalności
linii kolejowej o długości ok. 121 km, udział wykonawcy w realizacji zamówienia: 50%,
okres realizacji: 1 lipiec 2004 r. – 31 grudzień 2007 r.
6) Odcinek Poceirao – Caia (prędkość 350 km/h): wykonanie m.in. studium
wykonalności linii kolejowej o długości ok. 167 km, udział wykonawcy w realizacji
zamówienia: 50%, okres realizacji: 1 lipiec 2008 r. – 31 październik 2008 r.

Wobec wskazanej treści wniosku oraz referencji Zamawiający powziął wątpliwości i
wezwał do złożenia wyjaśnień w następującym przedmiocie (pismo z dnia 12 marca 2009 r.):
a) zakres wykonanych prac:
„Prosimy o jednoznaczne wskazanie, które spośród pozycji wymienionych we
Wniosku dotyczą zrealizowanych (zakończonych) SW (autonomicznych lub będących
etapem większego projektu), zawierających co najmniej następujący zakres prac: analiza
techniczna (w tym: analiza w zakresie drogi kolejowej z obiektami inżynieryjnymi, analiza w
zakresie energetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej, analiza w zakresie sterowania ruchem
kolejowym i telekomunikacji, analiza popytu i prognozy ruchu, analiza ekonomiczno-
finansowa, analiza wpływu na środowisko. Użyte w wykazie i załączonych referencjach
sformułowania nie pozwalają zakwalifikować wskazanych we Wniosku pozycji do SW, stąd
prosimy o potwierdzenie, które z prac wskazanych w wykazie spełniają wymagania do
zakwalifikowania ich jako SW poprzez jednoznaczne wskazanie, że ich zakresem zostały
objęte wszystkie analizy wymienione wyżej. Prosimy również o przedstawienie dokumentów
potwierdzających ich zakres (np. spis treści SW). Prosimy o uzupełnienie powyższych
informacji, w tym również jednoznaczne podanie pozostałych wymaganych informacji
dotyczących SW (autonomicznych lub będących etapem większego projektu) takich jak:
termin zakończenia (podany w układzie: dzień, miesiąc, rok), prędkość projektowana linii,
długość linii oraz % udział wykonawcy w realizacji wartości SW. Przypominamy, że
informacje podawane w wykazie zamówień nie mogą być sprzeczne z załączonymi na
potwierdzenie ich wykonania dokumentami (referencjami) a także, że załączone do Wniosku
i uzupełniane dokumenty składane na potwierdzenie zrealizowania SW winny być
wystawione przez zlecających i przetłumaczone na język polski, a ich treść winna
jednoznacznie potwierdzać, że przedmiotem zamówienia było należycie wykonane SW.
Zwracamy uwagę, że dla pozycji nr 4 nie dołączono dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie prac (referencji). W odniesieniu do pozycji nr 1 zwracamy uwagę na
niezgodność informacji podanych w wykazie z załączonymi referencjami. Prosimy o
uzupełnienie dokumentu referencji wystawionej w języku oryginału potwierdzającego przez
zlecających, że usługi w odniesieniu do pozycji 6 zostały wykonane należycie.
b) termin wykonania prac:

„Użyte w wykazie i załączonych referencjach sformułowania nie pozwalają
zakwalifikować wskazanej pozycji do zakończonych w tym okresie. Prosimy zatem o
jednoznaczne wskazanie daty zakończenia tych prac. Prosimy o jednoznaczne wskazanie,
które spośród pozycji opisanych pod numerami 1, 2, 3 i 4 dotyczą SW, zgodnego z zakresem
opisanym w pkt 1.1 (autonomicznego lub będącego etapem większego projektu)
zrealizowanego w terminie trzech lat przed wszczęciem postępowania, czyli SW
zakończonego w okresie od 09.12.2005 r. do 08.12.2008 r. (postępowanie bowiem zostało
wszczęte w dniu 09.12.2008 r.). Prosimy zatem o jednoznaczne wskazanie dat zakończenia
tych prac”.
c) długość linii:
„Użyte w wykazie i załączonych referencjach sformułowania nie pozwalają
jednoznacznie przesądzić jaka była długość linii we wskazanych pozycjach. Prosimy zatem o
jednoznaczne określenie tych długości. Prosimy o jednoznaczne wskazanie długości linii
opisanych w wykazie pod pozycjami oznaczonymi numerami 2 i 3 o ile były to SW według
zakresu wskazanego w pkt. 1.1”.
d) co najmniej 50% udział Wykonawcy w realizacji wartości zamówienia na SW:
„Użyte w wykazie i załączonych referencjach sformułowania nie pozwalają
jednoznacznie przesądzić czy warunek ten jest spełniony. Prosimy o jednoznaczne
określenie wartości SW i % udział Wykonawcy w wartości dla SW w pozycji 3. Zamawiający
żąda wskazania, które spośród pozycji wymienionych we wniosku dotyczą zrealizowanych
(zakończonych) SW (autonomicznych lub będących etapem większego projektu),
zawierających co najmniej następujący zakres prac: analiza techniczna (w tym: analiza w
zakresie drogi kolejowej z obiektami inżynieryjnymi, analiza w zakresie energetyki trakcyjnej i
nietrakcyjnej, analiza w zakresie sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacji), analiza
popytu i prognozy ruchu, analiza ekonomiczno-finansowa, analiza wpływu na środowisko.
W odpowiedzi (pismo z dnia 1 kwietnia 2009 r.) Odwołujący się stwierdził, iż
wymaganie powyższych wyjaśnień jest nieuzasadnione na gruncie ustawy Pzp oraz
sprzeczne z postanowieniami ogłoszenia o wszczęciu postępowania. W Ogłoszeniu w pkt III
2.3. zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej
jednego studium wykonalności linii kolejowych dużych prędkości, o długości nie mniejszej niż
100 km, przy czym udział Wykonawcy w realizacji opracowanego SW wynosić powinien co
najmniej 50 % realizacji wartości zamówienia. Określając powyższe wymaganie
Zamawiający nie definiował pojęcia "studium wykonalności" oraz nie wskazywał jego
niezbędnych składników. W związku z tym, że pojęcie powyższe nie jest znane przepisom
prawa powszechnie obowiązującego wykonawcy definiowali je z uwzględnieniem znaczenia,
jakie nadano temu pojęciu w języku potocznym oraz literaturze przedmiotu. Najczęściej
studium wykonalności składa się z analizy rynku, analizy ekonomicznej, analizy technicznej,

strategicznej. Wykonawca we wszystkich punktach wskazał jednoznacznie, że przedmiotem
wykonanych zamówień była realizacja studium wykonalności. Dodatkowo wykonawca
wskazał na wykonywanie prac, których zakres wykracza poza studium wykonalności oraz
wyszczególnił niektóre prace wchodzące w skład studium
Odnosząc się do żądania dokumentów potwierdzających zakres wykonanych prac,
Odwołujący się stwierdził, że żądanie to wybiega poza zakres dokumentów, których może
żądać Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, określonych w Rozporządzeniu. W § 1ust. 2 pkt 1 i 2
Rozporządzenia prawodawca przewidział m. in. przedłożenie wykazu wykonanych robót,
dostaw lub usług oraz dokumentów potwierdzających, że te roboty, dostawy lub usługi
zostały wykonane należycie. Odwołujący się zwraca uwagę, że w § 1 ust. 2 Rozporządzenia
wymieniono enumeratywnie dokumenty, których może żądać zamawiający, w związku z tym,
że w zdaniu wstępnym nie użyto wyrazów "w szczególności" przyjąć trzeba, że katalog ten
ma charakter zamknięty.
Odwołujący się stwierdza ponadto, że niezasadne jest żądanie podania
jednoznacznych informacji dotyczących: terminu zakończenia inwestycji, procentowego
udziału wykonawcy w wykonaniu zamówienia. Dane te zostały podane w odniesieniu do
wszystkich zadań wymienionych w Wykazie. Co do zadania określonego pod pozycją nr 4
Odwołujący się wyjaśnił, iż zamówienie jest nadal realizowane, stąd nie jest możliwe
przedstawienie referencji.
Zamawiający wskazuje, że w odniesieniu do zadania nr 1 zachodzi niezgodność
pomiędzy danymi w wykazie a referencjami. W wykazie wymieniono realizację studium
wykonalności, natomiast w referencjach mowa jest o projekcie elektryfikacji oraz wsparciu
konsultacyjnym i technicznym w zakresie: projektu trakcji, tuneli, mostów i wiaduktów, taboru
kolejowego, pomoc i ogólna współpraca pomiędzy wszelkimi usługami. Użyte w referencjach
pojęcia są dość pojemne (pomoc i ogólna współpraca, wsparcie konsultacyjne) i w swoim
zakresie zawierają również realizację studium wykonalności. Odwołujący się stwierdza, że
referencje są na ogół wydawane po zakończeniu wykonywania zamówienia i nie są
wydawane na potrzeby konkretnych postępowań, w związku z czym nieuniknione są pewne
rozbieżności pomiędzy treścią takiej referencji a szczegółowym wymaganiem
zamawiającego. Istotne jest również to, że referencje mają za zadanie potwierdzić
prawidłowe i rzetelne wykonanie zamówienia, a nie stanowią swego rodzaju "zaświadczenia"
o zakresie wykonanych robót.
W odniesieniu do zadania nr 6 wykonawca przedłożył referencję, z której wynika, że
"konsorcjum projektowe wykazało się kompetencją techniczną, oddaniem i uczciwością w
wykonaniu zleconych mu prac."

W odniesieniu do zadania nr 3 wskazano wyraźnie, że terminem zakończenia
realizacji usługi przypada na dzień 31 grudnia 2007 r., tj. przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania. Odnosząc się do zadań 1, 2 i 4 Odwołujący się stwierdza, że zadania te
stanowiły agregat różnych usług, w skład których wchodziło wykonanie studium
wykonalności, wykonanie projektów budowlanych, a niekiedy wykonawstwo. Tak też
chronologicznie przebiegały prace w ramach tych inwestycji. W tej sytuacji wszystkie prace
odnoszące się do realizacji studium wykonalności zostały zakończone przed dniem
wszczęcia postępowania.
Pod pozycją nr 3 wyraźnie wskazano na długość linii (114 km). Odnośnie do zadania
nr 2 Odwołujący się wyjaśnił, iż zadanie to obejmowało dwa oddzielne zakresy prac -
"realizację studium wykonalności" oraz "nadzór budowlany".
Co wartości udziału wykonawcy w realizacji studium wykonalności, Odwołujący się
stwierdza, że w pozycji nr 3 wyraźnie wskazano na udział 33 %.
Wobec treści złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonał następującej oceny (pismo z
dnia 9 kwietnia 2009 r):
Projekt nr 1 nie został zakwalifikowany, gdyż jak podaje Zamawiający, treść referencji
sprzeczna jest z oświadczeniem na temat zakresu studium wykonalności, a w uzupełnieniu
nie przedstawiono dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, nie
podano również daty zakończenia projektu.
Projekt nr 2 nie został zakwalifikowany z powodu nieodpowiedniej długości linii,
której dotyczy studium wykonalności (poniżej 100 km).
Projekt nr 3 nie został zakwalifikowany ze względu na 33% udział wykonawcy w
realizacji projektu.
Projekt nr 4 nie został zakwalifikowany, bowiem podana data zakończenia projektu
wskazuje, iż jest on w toku realizacji. Ponadto nie załączono referencji.
Projekt nr 5 został zakwalifikowany i przyznano 1 pkt za długość linii (121 km).
Projekt nr 6 nie został zakwalifikowany, gdyż nie przedstawiono referencji w języku
oryginału (załączono jedynie tłumaczenie). Dodatkowo, Zamawiający wskazuje, że projekt
obejmował studium na użytek przetargu.

W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Rację należy przyznać Odwołującemu się, iż Zamawiający nie jest uprawniony do
definiowania pojęć na etapie wezwania do wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu, z takim właśnie zabiegiem mamy do czynienia.
Stąd, żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających zakres studium wykonalności,
z uwzględnieniem analiz wskazanych w piśmie z dnia 12 marca 2009 r. nie znajduje oparcia
w treści Ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto, zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający nie

może rozszerzać katalogu dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania spornego
warunku. Z treści Ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja III.2.3 pkt 2 ppkt 1) jasno wynika, że
należy przedstawić wykaz zrealizowanych studiów wykonalności oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Zatem, domaganie się np. spisu treści
studium wykonalności pozostaje nie tylko w sprzeczności ze wskazanymi postanowieniami
przedmiotowego Ogłoszenia, ale również przepisami powszechnie obowiązującymi (§ 1 ust.
2 pkt 2 Rozporządzenia).
Rozważania poczynione wyżej, w przedmiocie studium wykonalności i jego
definiowaniu, pozostają aktualne na tle oceny doświadczenia Odwołującego się.
Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
rozstrzygające znaczenie dla stwierdzenia zrealizowania studium wykonalności o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego ma oświadczenie wykonawcy.
Odnosząc się do Projektu nr 1, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący się
nie potwierdził należytego wykonania studium wykonalności. Brak podstaw do twierdzenia, iż
Odwołujący się nie wykonał studium wykonalności dla wskazanego projektu, jednakże z
treści referencji nie wynika nawet, że przedmiotowa usługa została w ogóle wykonana.
Zamawiający wyraźnie bowiem wskazuje, iż został sporządzony projekt elektryfikacji oraz, że
udzielono wsparcia konsultacyjnego i technicznego w zakresie: projektu trakcji, tuneli,
mostów i wiaduktów, taboru kolejowego, udzielono również pomocy, zapewniono ogólną
współpracę pomiędzy wszelkimi usługami związanymi z szybką koleją. Konkludując,
wystawca referencji oświadcza, iż usługi określone powyżej zostały zrealizowane w sposób
profesjonalny, kompetentny, w pełni i w uzgodnionym terminie. Z powyższego wynika, iż
wystawca referencji wyraźnie wyspecyfikował rodzaje usług, co do których potwierdził
należyte wykonanie i nie ma wśród nich studium wykonalności. Krajowa Izba Odwoławcza
nie podziela poglądu Odwołującego się, iż wskazane czynności są określone przez ogólne
pojęcia, które obejmują projekt wykonalności. Wręcz przeciwnie, pojęcia te są precyzyjne.
Wskazać należy, iż wystawca referencji wskazał, jakie elementy obejmował projekt
elektryfikacji, w jakim zakresie Odwołujący się udzielał wsparcia konsultacyjnego i
technicznego. Zwrócić ponadto należy uwagę, o czym była mowa wyżej, iż pojęcie studium
wykonalności jest znane w Unii Europejskiej, stąd należy wyprowadzić wniosek, że gdyby
wystawca referencji miał intencję potwierdzić należyte wykonanie studium wykonalności, z
pewnością by to uczynił, posługując się znaną nomenklaturą, jak to uczynił w treści referencji
w odniesieniu do innych prac. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż Krajowa Izba
Odwoławcza zgadza się z dotychczasową linią orzeczniczą, iż brak regulacji w przedmiocie
treści referencji, jednakże nie ulega wątpliwości, w świetle przepisu § 1 ust. 2 pkt 2
Rozporządzenia, muszą one potwierdzać, iż usługi wskazane przez wykonawcę na
potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia zostały wykonane należycie. W niniejszym

postępowaniu, Odwołujący się nie miał obowiązku potwierdzenia wszystkich usług
wymienionych w Wykazie, a jedynie tych których wykonania Zamawiający żądał w celu
potwierdzenia spornego warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem, w odniesieniu do
Projektu nr 1 referencja nie potwierdza należytego wykonania studium wykonalności, a inne
usługi wymienione w Wykazie. Okoliczność, iż referencja jest zazwyczaj wystawiana po
realizacji zadania i nie obejmuje z natury całości wykonanych prac, w niniejszym stanie
faktycznym nie zasługuje na uwzględnienie, z przyczyn o których była wyżej, jak również z
uwagi na fakt, iż została wystawiona po półrocznej realizacji przedmiotu zamówienia (dnia 21
stycznia 2005 r.). Ponadto, zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący się wbrew postanowieniom
Ogłoszenia o zamówieniu nie podał daty zakończenia projektu. Skoro na dzień 21 stycznia
2005 r. wystawca referencji potwierdził wykonanie prac projektowych (a więc prac
wykonywanych po opracowaniu studium wykonalności), nie sposób dać wiary twierdzeniom
Odwołującego się, zawartym w piśmie z dnia 1 kwietnia 2009 r., iż studium wykonalności
zostało zakończone w okresie od 9 grudnia 2005 r. do 8 grudnia 2008 r. Stąd, przyznać
należy, iż Zamawiający był uprawniony do niezakwalifikowania przedmiotowego projektu do
wymaganego doświadczenia.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej również Projekt nr 2 nie spełnia wymagań
Zamawiającego. W Wykazie usług wykonawca zawarł sprzeczne oświadczenia. Z jednej
strony twierdzi, iż wykonał studium wykonalności dla odcinka o długości 115 km, z drugiej
zaś, iż projekt i nadzór budowlany dotyczył ok. 65 km trasy, a studium wykonalności dla trasy
50 km. Argumenty zaprezentowane przez Odwołującego się nie znajdują oparcia ani w treści
przedmiotowego Wykazu, a tym bardziej w treści referencji. Wystawa referencji wyraźnie
wskazuje, iż studium wykonalności zostało sporządzone dla odcinka 50 km. Twierdzenie, iż
w pojęciu „projektowanie” mieści się wykonanie studium wykonalności nie znajduje
uzasadnienia. Jak wynika z treści referencji, ich wystawca w sposób precyzyjny posługuje
się używaną nomenklaturą.
Projekt nr 3, ze względu na udział Odwołującego się, w realizacji wskazanego
przedsięwzięcia, wynoszący poniżej 50%, nie spełnia wymagań Zamawiającego.
W odniesieniu do Projektu nr 4 wskazać należy, że ze względu na fakt, iż inwestycja
jest w toku realizacji, nie było możliwe jego pozytywne zweryfikowanie w świetle
postanowień Ogłoszenia o zamówieniu.
Projekt nr 5 został zweryfikowany pozytywnie i w tym względzie Odwołujący się nie
zgłaszał zastrzeżeń.
Projekt nr 6 nie został sklasyfikowany z przyczyn formalnych. Bezsporne jest, iż
Odwołujący się nie dołączył referencji, w języku w którym została sporządzona. Dołączył
jedynie jej tłumaczenie. Sam Odwołujący się przyznaje (w treści protestu), iż „Zamawiający w
ogłoszeniu wymagał, aby dokumenty w języku obcym zostały złożone wraz z tłumaczeniem”,

stąd żądanie Odwołującego się, iż należy przyjąć, że złożył referencję w języku polskim jest
absurdalne. Nie sposób oczekiwać, iż Zamawiający tłumaczenie dokumentu zakwalifikuje
jako dokument, sporządzony właśnie w tym języku (w oryginale).
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza podziela opinię Zamawiającego, iż
Odwołujący się wykazał się doświadczeniem, o którym mowa w Sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu, aczkolwiek brak podstaw do uznania, iż poza Projektem nr 5,
którykolwiek z pozostałych projektów spełnia wymagania Zamawiającego.
Odwołujący się nie wskazał okoliczności faktycznych świadczących o naruszeniu
przepisu art. 60d ust. 1 ustawy Pzp, stąd brak podstaw do rozstrzygnięcia w tym
przedmiocie.
Analogiczne stwierdzenie należy odnieść do zarzutu naruszenia przepisu art. 48 ust.
2 w zw. z art. 60c ustawy Pzp. Ponadto należy wskazać, iż zarzuty dotyczące treści
Ogłoszenia należy uznać za spóźnione i jako takie, pozostają bez rozpoznania.
Zarzuty naruszenia przepisu art. 25 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 i 2
Rozporządzenia należy uznać za spóźnione. Termin na ich zgłoszenie zaczynał bieg z
dniem wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, tj. od dnia 12 marca
2009 r. Jednakże stwierdzić, iż w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
może żądać jedynie uzupełnienia tych dokumentów, których wcześniej wymagał, celem
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż w Ogłoszeniu o
zamówieniu Zamawiający na potwierdzenie warunku doświadczenia wymagał jedynie
Wykazu usług i referencji, zatem żądanie jakichkolwiek dodatkowych dokumentów, zarówno
w świetle postanowień Ogłoszenia o zamówieniu, jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy
uznać za nieuprawnione.
Zarzut naruszenia przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp został postawiony w sposób
wadliwy. Adresatem normy zawartej we wskazanym przepisie nie jest Zamawiający, zatem
brak możliwości stwierdzenia naruszenia przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.

B. Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 622/09.

W dniu 20 kwietnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec prowadzenia
postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego oraz wobec czynności wykluczenia

Odwołującego się z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp: art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 60a i 60b, art. 134, art. 26 ust. 4, art. 180 ust.
1 w związku z art. 24 ust. 3 i wnosząc o unieważnienie postępowania, alternatywnie o
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się z postępowania i powtórzenie
czynności badania oraz oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, uznanie wniosku Odwołującego się, jako spełniającego wszelkie warunki
udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający nie był uprawniony do
prowadzenia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, ponieważ postępowanie
należy zakwalifikować jako tzw. zamówienie sektorowe, co wyklucza możliwość jego
zastosowania. Tym samym postępowanie powinno zostać unieważnione, jako obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
W postępowaniu Zamawiający występuje jako podmiot zobowiązany do stosowania
ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4, tj. jako podmiot udzielający zamówienia w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, w którym jednostka sektora finansów publicznych w postaci organu administracji
rządowej, tj. Ministra Skarbu Państwa, w sposób bezpośredni posiada ponad połowę
udziałów albo akcji. Kategoria ta określana jest w doktrynie oraz prawie wspólnotowym jako
przedsiębiorstwo publiczne. W przypadku, gdy przedsiębiorstwa publiczne wykonują jedną z
działalności określonych w art. 132 ustawy Pzp, a zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania takiej działalności, prowadzą one procedurę udzielenia zamówienia
publicznego na podstawie przepisów rozdziału 5 ustawy Pzp. Kwalifikację podmiotu takiego
jak Zamawiający, jako przedsiębiorstwa publicznego potwierdzają poniższe okoliczności:
Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 9 grudnia 2008 r. zmieniająca załączniki do dyrektyw
2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie procedur udzielania
zamówień publicznych w zakresie wykazów podmiotów zamawiających i instytucji
zamawiających w art. 1 pkt 4 wprowadza zmianę do załącznika IV dyrektywy 2004/17/WE w
zakresie wykazu podmiotów zamawiających zobowiązanych do stosowania dyrektywy, a co
za tym idzie również ustawy Pzp. Załącznik IV decyzji KE zawiera otwartą listę podmiotów
zamawiających w zakresie usług kolejowych, a więc podmiotów zamawiających
wykonujących działalność określoną w art. 5 dyrektywy 2004/17/WE, którego
odpowiednikiem jest art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W załączniku IV decyzji KE wśród
podmiotów polskich jest wskazany Zamawiający. Równocześnie Odwołujący się wskazuje,
że w art. 2 pkt 1 decyzji KE wprowadzającym zmianę do załącznika III do dyrektywy
2004/18/WE określającego wykaz podmiotów (instytucji) prawa publicznego (podmiotów, o

których mowa wart. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) nie wymieniono Zamawiającego, podobnie
zresztą jak żadnego innego podmiotu, który prowadzi działalność sektorową.
Analiza Ogłoszenia o zamówieniu wskazuje ponadto, że kwalifikuje się on jako
przedsiębiorstwo publiczne, co potwierdza zapis w sekcji I pkt 1.2 („Spółka prawa
handlowego ze 100 % udziałem Skarbu Państwa, Transport kolejowy, zarządzanie liniami
kolejowymi”).
Dodatkowo sam Zamawiający wydaje kwalifikować się jako przedsiębiorstwo
publiczne, co sugeruje załącznik do Uchwały nr 224/2008 przyjętej przez Zarząd
Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2008 r. zmienionej Uchwałą nr 381/2008 z dnia 7 lipca
2008 r. Załącznik do Uchwały stanowi "Regulamin udzielania zamówień przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. na dostawy, usługi oraz roboty budowlane, do których nie ma
zastosowania ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych." Regulamin
wskazuje w § 1 ust. 1, że ma on zastosowanie do zamówień na dostawy, usługi oraz roboty
budowlane, do których nie ma zastosowania ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 1 Regulaminu, Zamawiający może udzielić zamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdy wartość zamówienia nie przekracza równowartości 100
000 auro, a do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych co najmniej 3 wykonawców
zapewniających konkurencyjność postępowania. Tymczasem ustawa Pzp w sytuacji
zamówień, które są udzielane przez podmioty inne niż przedsiębiorstwa publiczne albo
podmioty wykonujące działalność na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych nie
zezwala na swobodną decyzję zamawiającego odnośnie wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia w sytuacji postępowań, których wartość jest równa lub przekracza równowartość
14 000 euro.
Należy założyć, że przyjmując Regulamin, Zarząd Zamawiającego świadomie i
zgodnie z prawem sklasyfikował się jako przedsiębiorstwo publiczne, zobowiązane do
stosowania przepisów ustawy Pzp w zakresie art. 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, czyli jako zamawiający sektorowy.
Przedmiotem postępowania jest opracowanie studium wykonalności dla budowy linii
kolejowej dużych prędkości Wrocław/Poznań -Łódź –Warszawa. Nie budzi wątpliwości fakt,
że studium wykonalności jest bezpośrednio związane z działalnością sektorową, o której
mowa w art. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W doktrynie powszechnie przyjmuje się, że do
działalności tej należy zaliczyć zarządzanie infrastrukturą kolejową w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789 ze zm).
Ustawa ta za zarządzanie uznaje m.in. budowę i utrzymanie infrastruktury kolejowej.
Dodatkowo należy wziąć pod uwagę wspólnotowy kontekst przyjętej w ustawie Pzp
regulacji, w szczególności postanowienia art. 5 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE odnoszącego

się do udostępniania i obsługi sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych w
obszarze transportu kolejowego. Biorąc pod uwagę cel regulacji nie ulega wątpliwości, że
zakresem zamówień sektorowych są objęte zamówienia bezpośrednio dotyczące przedmiotu
tej działalności (modernizacja istniejącej sieci), jak również zamówienia związane
funkcjonalnie z tą działalnością (opracowanie studium wykonalności dla budowy linii
kolejowej).
Potwierdza to również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej
jako "ETS"), który wskazuje, że stosowanie przepisów dyrektywy sektorowej zależy od
rodzaju działalności wykonywanej przez danego zamawiającego oraz od związków między tą
działalnością a zamierzonym przez zamawiającego zamówieniem. Jeśli wykonuje on
działalność dotyczącą obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu
kolejowego i planuje w ramach wykonywania takiej działalności udzielić zamówienia na
usługi, roboty budowlane lub dostawy, powinien to zrobić zgodnie z procedurami
przewidzianymi w dyrektywie 2004/17/WE (ETS z dnia 16 czerwca 2005 r. w połączonych
sprawach C-462f03 i C-463/0S, pkt 34 i nast.).
ETS odpowiadając na pytanie sądu krajowego wskazuje, że założenie zgodnie z
którym roboty budowlane dotyczące infrastruktury kolejowej miałyby nie należeć do
przedmiotowego zakresu zastosowania dyrektywy jest błędne. Trybunał podkreślił, że
stosowanie dyrektywy zależy w istocie od działalności wykonywanej przez dany podmiot
zamawiający, jak też od związków między tą działalnością a zamierzonym przez ten podmiot
zamówieniem.
Potwierdza to również kolejny wyrok ETS, w którym wyraźnie stwierdza się, że
zgodnie z orzecznictwem Trybunału, dyrektywie 2004/17/WE podlegają zamówienia
udzielane w zakresie jednego z rodzajów działalności, o których jest wyraźnie mowa w art. 3-
7 dyrektywy, a także zamówienia, które choć mają inny charakter i mogłyby więc same w
sobie być normalnie objęte zakresem przedmiotowym dyrektywy 2004/18/WE, służą
prowadzeniu działalności, o której mowa w dyrektywie 2004/17/WE (ETS z dnia 10 kwietnia
2008 r. w sprawieC-393/06, pkt 57).
Dodatkowo sam Zamawiający, mimo że nie wskazuje bezpośrednio na charakter
zamówienia jako sektorowego (opublikowane ogłoszenie dotyczy tzw. zamówienia
klasycznego), to pośrednio słusznie uznaje, że zamówienie jest zamówieniem sektorowym
wskazując w Sekcji II pkt II.1.7 Ogłoszenia, że nie jest ono objęte Porozumieniem w sprawie
Zamówień Rządowych (GPA). Tymczasem GPA nie są objęte zamówienia sektorowe
udzielane przez przedsiębiorstwa publiczne w zakresie działalności objętej art. 5 dyrektywy
2004/17/WE.
Przepisy rozdziału 5 ustawy Pzp w sposób wyczerpujący regulują katalog możliwych
do zastosowania trybów udzielenia zamówienia sektorowego. Zgodnie z art. 134 ust. 1

ustawy Pzp podstawowymi trybami są: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony oraz
negocjacje z ogłoszeniem. W wyjątkowych przypadkach, określonych odpowiednio w art.
134 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający może skorzystać z trybu negocjacji bez
ogłoszenia lub trybu zamówienia z wolnej ręki. Ustawa nie przewiduje w ogóle możliwości
prowadzenia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego w przypadku zamówień
sektorowych, co jednoznacznie wyklucza możliwość zastosowania tego trybu (art. 10 ust. 2
ustawy Pzp). Tryb ten dostępny jest wyłącznie w przypadku udzielania tzw. zamówień
klasycznych na zasadach określonych w Dziale II Rozdziale 3 ustawy Pzp. Przyjęcie
rozwiązania, które nie dopuszcza możliwości stosowania trybu dialogu konkurencyjnego przy
udzielaniu zamówień sektorowych wynika z implementacji postanowień dyrektyw
2004/17/WE. Nie przewiduje ona w ogóle trybu dialogu konkurencyjnego. Dodatkowo należy
podkreślić, że zgodnie z art. 29 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE zamawiający mogą korzystać z
procedury dialogu konkurencyjnego wyłącznie w sytuacji, gdy Państwo Członkowskie
przewidzi taką możliwość w swoich przepisach krajowych. Ustawodawca polski skorzystał z
takiej możliwości wyłącznie w stosunku do tzw. zamówień klasycznych. Zamawiający
sektorowy prowadząc zatem postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego narusza
przepisy rozdziału 5 ustawy Pzp, ponieważ prowadzi je w trybie, który nie jest przewidziany
właściwymi przepisami prawa. tj. art. 134 ust. 1. ust. 5 lub ust. 6 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie, który nie jest przewidziany we
właściwych dla przedmiotu tego postępowania przepisach ustawy Pzp, powinien je
unieważnić. Podstawą do unieważnienia jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nakazujący
zamawiającemu unieważnić postępowanie, gdy jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 146 ust 1 pkt 5
ustawy Pzp nieważnością bezwzględną dotknięta będzie umowa w sprawie zamówienia
publicznego, którą ewentualnie zamawiający zawrze wskutek dokonania przez siebie wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy. Nie budzi wątpliwości fakt, że prowadzenie
postępowania w trybie, który nie jest przewidziany przepisami ustawy Pzp stanowi jej rażące
naruszenie.
Niezależnie od podniesionych zastrzeżeń, Odwołujący się podkreśla, iż nawet w
przypadku błędnego zakwalifikowania Zamawiającego jako zamawiającego zobowiązanego
do udzielania zamówień zwanych klasycznymi, Zamawiający nie był uprawniony do
prowadzenia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, ponieważ przedmiotowe
postępowanie nie wypełnia przesłanek, o których mowa w art. 60b ustawy Pzp. Przesłanka
dotycząca kryterium oceny ofert nie tylko w oparciu o cenę, wydaje się zostać spełniona, co
wynika z treści Ogłoszenia. Należy więc przeanalizować przesłankę pierwszą. W tym celu
konieczne jest odwołanie się do przepisów dyrektywy 2004/18/WE, co jest tym bardziej
uzasadnione, że przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane ze środków POliŚ, czyli

ze środków pochodzących z budżetu UE, co wynika z treści Ogłoszenia. Zgodnie z art. 1 ust.
11 lit. c w zw. z art. 29 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE zamawiający ma prawo skorzystania z
dialogu konkurencyjnego wyłącznie w sytuacji "szczególnie złożonych" zamówień. Za
"szczególnie złożone" uważa się zamówienia, w przypadku których zamawiający: nie może
obiektywnie określić środków technicznych, zgodnie z art. 23 ust. 3 lit. b, c lub d,
umożliwiających zaspokojenie jego potrzeb lub realizację celów, lub nie może obiektywnie
określić struktury prawnej lub finansowej projektu. Przyjmuje się, że o zamówieniu
szczególnie złożonym pod względem technicznym możemy mówić w sytuacji, kiedy
zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji technicznych czy też
poprzez wymagania funkcjonalne przedmiotu zamówienia lub też w sytuacji, kiedy
zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań technicznych będzie
najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją zamówienia. Natomiast, jeśli
chodzi o zamówienia szczególnie złożone pod względem struktury prawno-finansowej, z
takimi przypadkami najczęściej będziemy mieć do czynienia w projektach realizowanych w
ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.
W postępowaniu możemy mieć do czynienia jedynie z pierwszą przesłanką, tj.
brakiem obiektywnej możliwości opisu przedmiotu zamówienia za pomocą instrumentów
przewidzianych w art. 30 i 31 ustawy Pzp. Przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na
usługi, więc art. 31 ustawy Pzp nie będzie miał zastosowania.
Zgodnie z art. 30 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający może odstąpić od opisywania
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów ust. 1-3, tj. poprzez odniesienie do
szczegółowych norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, jeżeli
zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań
funkcjonalnych, które mogą obejmować opis oddziaływania na środowisko. Zamawiający w
momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dysponował takimi
dokumentami i analizami, jak np. "Wstępne studium wykonalności budowy linii dużych
prędkości Wrocław/Poznań- Łódź - Warszawa", "Program budowy i uruchomienia
przewozów Kolejami Dużych Prędkości w Polsce", "Prognoza oddziaływania na środowisko
Programu budowy i uruchomienia przewozów Kolejami Dużych Prędkości w Polsce".
Zamawiający posiada również bogate doświadczenie związane z zamówieniami dotyczącymi
wykonania studium wykonalności poprzedzającego budowę lub modernizację
konwencjonalnych linii kolejowych. Wskazane wyżej analizy i doświadczenia, jak również
przykłady innych krajów europejskich, w których koleje dużych prędkości były już budowane,
mogły zostać z powodzeniem wykorzystane do precyzyjnego zdefiniowania wymagań
funkcjonalnych przedmiotu zamówienia. Dodatkowym ułatwieniem dla zamawiającego w tym
zakresie powinien być fakt, iż ramy i zakres studium wykonalności są precyzyjnie
zdefiniowane dla projektów współfinansowanych ze środków unijnych w ramach

odpowiedniego programu operacyjnego, tj. Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko 2007-2013. Dokonanie funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia było więc
bez wątpienia możliwe, czego dowodzi m.in. opis zamieszczony przez Zamawiającego w
Ogłoszeniu o zamówieniu.
Przepisem m.in. art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, ustawodawca nałożył na zamawiających
obowiązek wskazywania (w przesyłanym wykonawcom zawiadomieniu o ich wykluczeniu z
postępowania) podstawy prawnej i faktycznej, które legły u podstaw podjętej przez
zamawiającego decyzji. W przesłanym piśmie opatrzonym datą 9 kwietnia 2009 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego się o wykluczeniu z postępowania. W
uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający nie przywołał żadnych przepisów ustawy Pzp,
co więcej opis stanu faktycznego uzasadniający rzekomo podstawę faktyczną podjętej przez
Zamawiającego decyzji został dokonany bez wymaganej przy tego typu czynnościach
staranności. Zatem, Odwołujący się stwierdza, że informacja nie czyni zadość nałożonemu
na Zamawiającego obowiązkowi w postaci wskazania uzasadnienia prawnego oraz
faktycznego.
Celem potwierdzenia spełnienia tzw. warunku podmiotowego udziału w postępowaniu
wykonawcy obowiązani byli do złożenia m.in. dokumentów wystawionych przez naczelnika
właściwego oddziału ZUS lub KRUS, iż nie zalegają z uiszczaniem składek na
ubezpieczenia społeczne oraz zdrowotne lub że uzyskali przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu. Dokument potwierdzający powyższy warunek winien był zostać
wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu skaładnia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wypadku wykonawców posiadających swoje
siedziby lub miejsca zamieszkania poza granicami RP potwierdzeniem spełnienia
podmiotowego warunku w powyższym zakresie było złożenie dokumentu wystawionego w
państwie, w którym wykonawcy ci posiadają swoje siedziby lub miejsca zamieszkania,
poświadczającego, iż wykonawca nie zalega z uiszczeniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
Czyniąc zadość powyższemu obowiązkowi Zamawiającego, Odwołujący się dołączył
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument wystawiony 7 stycznia
2009 r. przez INPS -INAIL (INPS -to Krajowy Zakład Ubezpieczeń Społecznych, z kolei
INAIL -to Krajowy Zakład Ubezpieczeń od Nieszczęśliwych Wypadków). Dokument ten jest
jedynym dokumentem wydawanym na terenie Republiki Włoskiej w celu poświadczenia, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie zalega z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie społeczne. Bezpodstawne jest zatem przypuszczenie

Zamawiającego, iż dokument ten został wystawiony jedynie przez INAIL, skoro dokument ten
opatrzony został akronimami obu instytucji, a nazwa tego dokumentu (Documento Unico di
RegolańtS Contributiva -OURC -Dokument Łączny o Niezaleganiu ze Składkami
Ubezpieczeniowymi) nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż pochodzi on od obu instytucji.
Niezależnie od powyższego, iż Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2009 r. wezwał
Odwołującego się do uzupełnienia dokumentu poświadczającego brak zaległości w
opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, bowiem stwierdził, iż "na zaświadczeniu w
miejscu Krajowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych napisano, że Wykonawca nie
przedstawił danych." Odwołujący się wyjaśnia, że zawarta w powyższym dokumencie
wzmianka o braku danych nie dotyczy zaniechania członka Konsorcjum, tj. włoskiej spółki
ltalferr S.p.A., jak błędnie założył to Zamawiający. Na marginesie Odwołujący się podnosi, że
jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie winien był skorzystać z
przysługującego Zamawiającego uprawnienia i wezwać Odwołującego się do złożenia
wyjaśnień, a nie błędnie zakładać, iż to spółka Italferr S.p.A. nie dołożyła należytej
staranności poprzez swoje rzekome zaniechanie. Wzmianka, która stała się przyczynkiem
zanegowania prawidłowości złożonego dokumentu była spowodowana nieprzekazaniem
danych przez INPS, do czego zresztą ów urząd był uprawniony w myśl stosownych regulacji
obowiązujących w Republice Włoskiej. Należy bowiem wyjaśnić, że zgodnie z regulacjami
przyjętymi przez INPS oraz INAIL brak przekazania danych oznacza, iż organ nie wnosi
żadnych zastrzeżeń w stosunku do rzetelności związanej z opłacaniem składek przez
podmiot wnioskujący o zaświadczenie (składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne).
Powyższe potwierdza również oświadczenie złożone przez INPS z dnia 16 kwietnia 2009 r.,
zgodnie z którym w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
spółka ltalferr S.p.A. spełniała warunek udziału w postępowaniu
W zakresie zaświadczenia, iż w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
wykluczenia związane z uczciwością oraz prawością członków organów zarządzających
osobami prawnymi lub wspólników spółek nieposiadających osobowości prawnej,
wykonawcy obowiązani byli przedstawić zaświadczenia wystawione przez stosowne organy,
a w razie niemożliwości wystawienia tychże zaświadczeń do złożenia oświadczeń, iż
powyższe osoby nie były karane w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4 -9 ustawy
Pzp.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku członkowie zarządu hiszpańskiej
spółki Ineco Ingenierla y Economia del Transporte, S.A. złożyli oświadczenia z podpisami
notarialnie poświadczonymi, iż żaden z członków zarządu powyższej spółki nie był nigdy
karany za przestępstwa, o których mowa w powołanym przepisie ustawy Pzp. Złożenie
powyższych oświadczeń winno być ocenianie przez Zamawiającego pod kątem panującego
w Królestwie Hiszpanii systemu udzielania zamówień publicznych. Wskazać należy, iż w

Królestwie Hiszpanii funkcjonuje system prekwalifikacji wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia. W tym celu funkcjonują odpowiednie wykazy rejestracyjne i
klasyfikacyjne. Podzielone one zostały na szereg grup oraz podgrup działalności
wymagających różnych poziomów kwalifikacji w oparciu o kryteria zdolności prawnej,
wypłacalności, potencjału technicznego oraz zawodowego. Wpisanie podmiotu
gospodarującego do odpowiedniego rejestru oznacza, że spełnia on wszelkie warunki
udziału w postępowaniu, w tym podmiotowe. Regulacje związane z udzielaniem zamówień
publicznych w Królestwie Hiszpanii są w pełni zharmonizowane z Dyrektywami: tzw.
Klasyczną, Sektorową oraz Odwoławczą. Tym samym, w Królestwie Hiszpanii, podobnie jak
i w regulacjach obowiązujących na terenie RP, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
jedynie tacy wykonawcy, których urzędujący członkowie organów zarządzających osób
prawnych lub wspólnicy spółek osobowych nie byli karani za przestępstwa związane z
wykonywaniem działalności zawodowej. Innymi słowy podmiot, który zamierza ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego w Królestwie Hiszpanii winien zostać wpisany do
odpowiedniego rejestru. Z kolei by się tam znaleźć musi udowodnić, iż nie zachodzą w
stosunku do niego przesłanki, które wykluczają ów podmiot z postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, przedstawiając wszystkie wymagane prawem dokumenty.
Nie budzi najmniejszej wątpliwości, iż spółka Ineco Ingenieńa y Economia dei
Transporte, S.A. w dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
figurowała w rejestrze wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Junta Consultiva de Contratacion
Administrativa podlegającej hiszpańskiemu Ministerstwu Gospodarki i Skarbu. Powyższy
rejestr jest publicznie dostępny i każdy zainteresowany podmiot jest w stanie dokonać
stosownej weryfikacji.
Złożone przez spółkę oświadczenia należy zatem interpretować jako dodatkowe
zapewnienie Zamawiającego, iż nie istnieją wobec spółki przesłanki uzasadniające
wykluczenie jej z postępowania. Ponadto, skoro wiarygodność, potencjał techniczny,
ekonomiczny spółki, prawość i uczciwość członków Zarządu spółki nie zostały
zakwestionowane w Królestwie Hiszpanii, to tym bardziej nie ma żadnych podstaw, przy
jednolitych regulacjach w zakresie udzielania zamówień publicznych obowiązujących w RP
by kwestionować zdolność do wykonania zamówienia przez instytucje udzielające
zamówienia na terenie RP. Zamawiający winien pamiętać, że celem dokonywania weryfikacji
oraz oceny złożonych wniosków jest zbadanie, czy podmiot daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w
ten sposób, że w zakresie zarzutu nr 1 protest odrzucił jako wniesiony po terminie, a nadto
całkowicie bezzasadny, odnośnie zarzutu nr 2 protest oddalił.
W odniesieniu do zarzutu zastosowania niewłaściwego trybu, Zamawiający wskazuje,
że Odwołujący się wiedzę o zastosowaniu przez Zamawiającego trybu dialogu
konkurencyjnego powziął, a przynajmniej mógł powziąć, już w dniu 9 grudnia 2008 r., gdyż w
tym dniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Ogłoszenie o zamówieniu.
Zamawiający zastosował formularz Ogłoszenia o zamówieniu przewidziany do publikacji
ogłoszeń o zamówieniach ,,klasycznych". W Sekcji IV ogłoszenia Zamawiający wskazał
dialog konkurencyjny jako tryb, w jakim prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Stąd,
zarzut podniesiony w proteście, a dotyczący zastosowanego trybu jest spóźniony i jako taki
spotkał się z odrzuceniem w rozstrzygnięciu dokonanym przez Zamawiającego.
Zamawiający zauważa jednakże, że zastosowanie przez niego trybu dialogu
konkurencyjnego jest w pełni legalne i uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
Obszerne uzasadnienie wyboru tego trybu zostało zawarte w protokole postępowania (w pkt
3 części ogólnej protokołu).
Słuszność ma Odwołujący się, że Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe (PKP
PLK) realizując zamówienie sektorowe na podstawie przepisów Działu III Rozdziału 5 ustawy
Pzp, co do zasady nie ma możliwości zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego odnośnie
zamówień zakwalifikowanych jako sektorowe w rozumieniu art. 132 ust. 1 Pzp. Jednakże z
uwagi na fakt, że podstawą przeprowadzenia postępowania jest art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, Zamawiający nie miał prawa zastosowania przepisów sektorowych. PKP PLK, co do
zasady, jest zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp zobowiązanym do
stosowania tej ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego PKP
PLK jest zamawiającym sektorowym, o ile realizuje zamówienie w celu prowadzenia
działalności, o której mowa wart. 132 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. w celu obsługi sieci
świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego. Jednakże zgodnie z
treścią przepisu zawartego w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp umiejscowionego w Rozdziale 5
Działu III -Przepisy szczególne -Zamówienia sektorowe, przepisy tego rozdziału stosuje się
do zamówień udzielanych w celu wykonywania jednego z wymienionych w tym przepisie
rodzajów działalności przez zamawiających, o których mowa w art.3 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy
Pzp, z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zastrzeżenie to powoduje, że PKP PLK
udzielając zamówienia sektorowego w sytuacjach objętych tym zastrzeżeniem ma
obowiązek stosowania ustawy Pzp na zasadach ogólnych, czyli w taki sam sposób jak tzw.
zamawiający klasyczny.
PKP PLK ma obowiązek stosowania ustawy Pzp na zasadach ogólnych, jeżeli łącznie
spełnione są następujące okoliczności wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W

postępowaniu mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich trzech przesłanek. Zamówienie
będące przedmiotem postępowania jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych,
jego szacunkowa wartość przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a przedmiotem zamówienia jest usługa związana z robotami
obejmującymi wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej. Zgodnie z Polską
Klasyfikacją Obiektów Budowlanych obiektami inżynierii lądowej są m.in.: drogi szynowe
kolejowe, bocznice, budowle i urządzenia przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego
takie jak stacje, stacje postojowe, stacje rozrządowe itp., urządzenia i instalacje do
sterowania ruchem kolejowym -teletechniczne, informatyczne, energetyczne, oświetleniowe
itp., co oznacza, że linia kolejowa dużych prędkości Wrocław/Poznań -Łódź -Warszawa jest
niewątpliwie obiektem inżynierii lądowej.
W tej sytuacji Zamawiający, będąc podmiotem zobowiązanym do zastosowania -
celem przeprowadzenia Postępowania na zasadach klasycznych, miał możliwość wyboru
trybu dialogu konkurencyjnego, pod warunkiem, że istniały okoliczności spełniające
wskazane w ustawie Pzp przesłanki wyboru tego trybu (art. 60b ustawy Pzp). Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie studium wykonalności dla budowy nowej linii kolejowej dużych
prędkości Wrocław/Poznań -Łódź –Warszawa. Przeprowadzenie postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego było niemożliwe, bowiem
wymagało sporządzenia i przekazania wykonawcom precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia bądź jeszcze przed wszczęciem postępowania (przetarg nieograniczony), bądź
niezwłocznie po
przeprowadzeniu wstępnej kwalifikacji wnioskodawców (przetarg ograniczony). Tymczasem
stan dostępnej w Polsce wiedzy, a w szczególności brak doświadczeń w realizacji tak
skomplikowanych przedsięwzięć, stanowił istotną przeszkodę dla opracowania
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego główne
okoliczności, tj. fakt, że postępowanie dotyczy nowego, nieznanego technicznie i
technologicznie systemu kolei dużych prędkości, odmiennego od rozwiązań stosowanych dla
linii klasycznych, a także brak doświadczeń w organizacji i realizacji tak nowatorskiego i
kosztownego przedsięwzięcia, w tym także w zakresie inżynierii finansowej, wyczerpują
przesłanki wskazane w art. 60b ustawy Pzp i tym samym wystarczająco uzasadniły potrzebę
uzyskania brakujących informacji w trakcie dialogu konkurencyjnego od wykonawców
posiadających doświadczenie w opracowywaniu tego typu studiów wykonalności.
Ponadto Zamawiający wybrał tryb dialogu konkurencyjnego w postępowaniu z
następujących względów:
Realizowane dotychczas przez Zamawiającego studia wykonalności dotyczyły
projektów modernizacji linii (a nie budowy nowej linii o znacznej długości - ok. 540 km), gdzie
zagadnienia trasowania linii w terenie i jej wpływ na środowisko, inżynierii finansowej z

uwzględnieniem kapitału prywatnego czy struktury prawno-organizacyjnej przedsięwzięcia o
takiej skali nie były analizowane. Opracowanie studium wykonalności dla budowy nowej linii
w nowej, nieznanej w Polsce technologii i nowej formule finansowo-organizacyjnej jest
przedsięwzięciem bardzo skomplikowanym, nie mającym precedensu w warunkach polskich.
Dokument ten nie będzie, jak w projektach modernizacyjnych, jednym z wielu załączników
do wniosku o dofinansowanie, ale stanie się kluczowym dokumentem dla realizacji całego
projektu i będzie przedmiotem dogłębnej analizy najwyższych gremiów państwowych,
konsultacji społecznych i podstawą w negocjacjach na temat finansowania projektu.
W Polsce nie zbudowano dotychczas nawet krótkiego odcinka linii dużych prędkości,
stąd zagadnienia projektowania, budowy, eksploatacji i utrzymania linii dużych prędkosci
znane są jedynie z literatury fachowej, a nie z praktyki.
W Polsce brak jest standardów i przepisów dotyczących projektowania, budowy,
eksploatacji i utrzymania linii dużych prędkości.
Ze względu na prekursorski i złożony charakter przedsięwzięcia, Zamawiający na
obecnym etapie nie może jednoznacznie i definitywnie opisać wszystkich zagadnień, które
muszą być przeanalizowane w studium wykonalności.
Odnośnie drugiej przesłanki wskazanej w art. 60b ustawy Pzp, cena nie może być
jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ ocena aspektów
merytorycznych będzie miała istotny wpływ na jakość opracowania studium wykonalności,
jak i podejmowane na jego podstawie decyzje.
Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że wg wiedzy Zamawiającego, także inne
podmioty dokonując zamówień w sferze szeroko pojętego kolejnictwa zastosowały tryb
dialogu konkurencyjnego przy udzielaniu zamówień sektorowych objętych zastrzeżeniem
zawartym w art. 132 ust. 1 Pzp (np. na dostawy i usługi utrzymania taboru kolejowego), co
spotkało się z aprobatą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podczas prowadzonej
kontroli uprzedniej tych postępowań.
Zamawiający żądał m. in. przedstawienia przez wykonawców mających siedzibę poza
granicami Rzeczpospolitej Polskiej dokumentów dotyczących karalności członków organu
zarządzającego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wydanych przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub miejsca zamieszkania
osoby, której dokumenty dotyczą. W złożonym przez Odwołującego się wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Odwołujący się nie przedstawił dokumentów
wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Hiszpanii na temat karalności
członków organu zarządzającego spółki Ineco Hiszpania wchodzącej w skład Konsorcjum. W
związku z powyższym, Odwołujący się został wezwany w dniu 12 marca 2009 r., w trybie art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z
wnioskiem.

W uzupełnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
się przedstawił jedynie informację o składzie organu zarządzającego tą spółką wraz z
informacją z dnia 26 marca 2009 r. o posiedzeniu zarządu, na którym oprócz prezesa
zarządu i sekretarza, pozostali członkowie zarządu złożyli oświadczenia o niekaralności,
które zostały następnie notarialnie poświadczone. Zamawiający nie mógł jednak uznać tych
oświadczeń za wystarczające, bowiem wiadomo, że w Hiszpanii wydaje się stosowne
dokumenty na okoliczność karalności członków organów zarządzających spółek. Ponadto w
dalszym ciągu, pomimo złożenia uzupełnień, brak jest jakiegokolwiek dokumentu
odnoszącego się do sytuacji prezesa zarządu tej spółki w zakresie jego karalności.
Podkreślenia wymaga fakt, że w postępowaniu inni, mający siedzibę w Hiszpanii,
wykonawcy złożyli dokumenty wydane przez odpowiednie organy stwierdzające niekaralność
członków organu zarządzającego danej spółki. Zamawiający uznaje za nietrafną
argumentację Odwołującego się, że wg prawa hiszpańskiego, gdzie obowiązuje tzw. system
prekwalifikacji, wpisanie podmiotu do odpowiedniego rejestru oznacza, że spełnia on warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze, tego rodzaju
wyjaśnienie należało złożyć najpóźniej w uzupełnieniu wniosku. Po drugie, należało wskazać
rejestr, do którego wpisana jest przedmiotowa spółka wchodząca w skład Konsorcjum, a
który uprawnia do stwierdzenia, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Po trzecie,
należało wykazać, że podstawą wpisu do tego rejestru jest niepopełnienie przez członków
organu zarządzającego spółką przestępstw, o których mowa wart. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp.
Zamawiający zwraca uwagę, że polski ustawodawca w Rozporządzeniu wskazał na
konieczność złożenia przez wszystkich wykonawców mających siedzibę poza granicami RP
m.in. dokumentów stwierdzających niekaralność członków organu zarządzającego firmy,
niezależnie od tego czy siedziba firmy znajduje się w Unii Europejskiej czy poza nią. Tym
samym polski ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek żądania powyższych
dokumentów, a niezłożenie ich w odpowiednim terminie wywołuje skutek w postaci
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp).
Zamawiający żądał także m. in. przedstawienia przez wykonawców mających
siedzibę poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej dokumentów wystawionych w kraju, w
którym ma siedzibę, potwierdzających odpowiednio, że Wykonawca nie zalega z
uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości decyzji właściwego organu.
We wniosku Odwołującego się nie przedstawiono dokumentów dotyczących Italferr
Włochy wchodzącej w skład Konsorcjum wystawionych w kraju, w którym spółka ma

siedzibę, potwierdzających odpowiednio, że nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że uzyskała przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości decyzji
właściwego organu.
Odwołujący się złożył we wniosku dokument INAIL/INPS, w którym w części
dotyczącej składek na ubezpieczenie społeczne widniało stwierdzenie o braku danych
odnośnie tych składek. Natomiast w części odnoszącej się do należności z tytułu
nieszczęśliwych wypadków w pracy, w treści dokumentu, widniało stwierdzenie o
niezaleganiu ze składkami na to ubezpieczenie. W związku z powyższym, Zamawiający
zażądał w dniu 12 marca 2009 r. wyjaśnień lub uzupełnienia przedmiotowego dokumentu.
Zamawiający jest w posiadaniu analogicznego dokumentu INAIL/INPS wydanego odnośnie
innej włoskiej firmy, w którego treści widnieje zarówno informacja o niezaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie społeczne (INPS), jak i ze składami od nieszczęśliwych
wypadków w pracy (INAIL). Dodać należy, że z treści przedstawionego dokumentu nie
wynika ponadto stwierdzenie braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie
zdrowotne.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący się, złożył
"oświadczenie Wykonawcy o braku dokumentów stwierdzających tę okoliczność", do którego
dołączył stosowne oświadczenie z dnia 2 kwietnia 2009 r. o spełnianiu warunków na dzień 2
lutego 2009 r. złożone przed notariuszem. Jednakże wobec faktu, że we Włoszech wydaje
się stosowne zaświadczenia potwierdzające niezaleganie z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne Zamawiający nie mógł uznać tych oświadczeń za wystarczające
udokumentowanie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.

W dniu 8 maja 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie w którym podtrzymał zarzuty
zgłoszone w proteście, ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisów: art. 3 ust. 1 pkt 5,
żądając, jak w proteście.
Odwołujący się podnosi fakt bezprawności odrzucenia jego protestu. Zwraca uwagę,
że nie każdy protest, który -w ocenie Zamawiającego - jest spóźniony, winien zostać
odrzucony. Sposób rozstrzygnięcia protestu winny determinować podniesione przez
protestującego zarzuty, a przede wszystkim ich rzetelne zbadanie. Należy bowiem wskazać,
że podniesienie przez wykonawcę zarzutu nieważności postępowania z powodu wystąpienia
przesłanki skutkującej nieważnością (ipso iura) umowy w sprawie zamówienia publicznego,
niezależnie na którym etapie byłby ów zarzut podniesiony, powinno zostać starannie przez
zamawiającego zbadane pod kątem zaistnienia okoliczności zmuszających do unieważnienia
postępowania.

Obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp zależy od wypełnienia się trzech przesłanek wskazanych w powołanym przepisie. Z
punktu widzenia odwołania istotne znaczenie ma przesłanka wskazana w lit. a powołanego
przepisu, która wskazuje, że ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych,
jeżeli ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowane ze środków
publicznych lub przez podmioty, o których mowa wart. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Pzp.
Zamawiający wszczynając postępowanie powinien zabezpieczyć środki niezbędne na jego
realizację we własnym budżecie. Jak wynika z treści Ogłoszenia Zamawiający, czyniąc
zadość powyższym wymaganiom, wyraźnie wskazuje w Sekcji III.1.2 Ogłoszenia, że
"zobowiązania wynikające z umowy w sprawie zamówienia realizowane będą ze środków
własnych Zamawiającego". Nie budzi, więc wątpliwości fakt, że Zamawiający finansuje
zamówienie z własnych środków, a więc bez jakiegokolwiek udziału środków publicznych lub
środków pochodzących od podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1 -3a ustawy Pzp.
Owszem, istnieje prawdopodobieństwo, że Zamawiający otrzyma w ramach dofinansowania
projektu wskazanego w Obwieszczeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 31 lipca 2008
r. w sprawie listy projektów indywidualnych dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko na lata 2007-2013 dotację rozwojową, jednak w chwili wszczęcia postępowania
Zamawiający, co wskazuje w Ogłoszeniu, nie podpisał stosownej umowy na dofinansowanie
projektu.
Należy podkreślić, że umieszczenie projektu na liście projektów indywidualnych
Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko nie jest równoznaczne z przyznaniem
na przedmiotowy projekt dofinansowania ze środków unijnych. Aby została podpisana
umowa o dofinansowanie projektu muszą zostać prawidłowo wykonane przez beneficjenta
m.in. postanowienia tzw. pre-umowy. Zgodnie z pkt 13 Wytycznych Ministra Rozwoju
Regionalnego z 12 sierpnia 2008 r. w zakresie jednolitego systemu zarządzania i
monitorowania projektów indywidualnych, zgodnych z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia
2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju "Umieszczenie projektu na liście jest
warunkową deklaracją jego realizacji (...). Nie oznacza to jednak, iż projekt znajdujący się na
liście uzyskuje dofinansowanie automatycznie. Uzyskanie dofinansowania jest uzależnione
od spełnienia przez projekt wymogów formalnych i merytorycznych dotyczących
przygotowania odpowiedniej dokumentacji i gotowości do wdrożenia (...), zgodnych z
kryteriami zatwierdzonymi przez komitet monitorujący oraz akceptacji wniosku o
dofinansowanie wraz z wymaganymi załącznikami przez IZ lub decyzji Komisji Europejskiej
w przypadku projektów dużych." Lista podlega więc, pod kątem wyżej opisanych kryteriów,
okresowej weryfikacji i aktualizacji. Oznacza to, że lista może być uzupełniona o nowe
projekty, ale również istnieje możliwość wykreślenia projektów, które nie są realizowane
zgodnie z określonymi wymogami.

Dodatkowo samo podpisanie umowy, z której wynika, że projekt zostanie
dofinansowany, nie stanowi jakiejkolwiek gwarancji uzyskania pełnej kwoty dofinansowania.
Nawet gdyby uznać, że umowa na dofinansowanie projektu będzie przewidywała możliwość
jego dofinansowania w górnej granicy przekraczającej kwotę 50% wartości zamówienia, nie
oznacza to automatycznego przekazania tejże kwoty. Przekazanie kwoty dofinansowania
jest bowiem uzależnione od przestrzegania przez Zamawiającego warunków realizacji
projektu wskazanych w stosowanej umowie. W związku z powyższym nie można wykluczyć,
że kwota rzeczywistego dofinansowania ulegnie zmniejszeniu, co spowoduje, że w
rzeczywistości Zamawiający będzie finansował zamówienie w przeważającej mierze z
własnych środków.
Art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 8
dyrektywy 2004/18/WE, który odnosi się do określonych zamówień subwencjonowanych
bezpośrednio przez zamawiających, tj. państwo, jednostki samorządu terytorialnego,
podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z
jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego. W przypadku przepisów dyrektywy
2004/18/WE należy zaznaczyć, że art. 8 obejmuje swym zakresem przedmiotowym
wyłącznie zamówienia na wskazane roboty budowlane (w tym m.in. inżynieria lądowa) oraz
usługi z tymi robotami związane. Zakres podmiotowy jego zastosowania nie został określony,
jednak fakt, że znajduje się on w dyrektywie 2004/18/WE wskazuje, że obejmuje on
podmioty, które nie są zobowiązane do jej stosowania, czyli podmioty prywatne.
Na podstawie art. 12 dyrektywy 2004/18/WE wyłączone spod jej zakresu są wszelkie
zamówienia udzielane w ramach zamówień sektorowych, które podlegają odrębnym
regulacjom przewidzianym w dyrektywie 2004/17/WE.
Istotne jest to, że w przeciwieństwie do regulacji ustawy Pzp, dyrektywa 2004/17/WE
obejmuje zakresem podmiotowym nie tylko podmioty prawa publicznego, przedsiębiorstwa
publiczne i podmioty prywatne działające na podstawie praw wyłącznych lub specjalnych,
lecz również zamawiających w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE, tj. "państwo" i jednostki
samorządu terytorialnego.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
prawo wspólnotowe przewiduje więc system dychotomiczny, w którym jasno zostały
określone procedury udzielania zamówień publicznych. Wg tych regulacji, jeśli podmiot
zamawiający wykonujący jeden z rodzajów działalności, o których mowa w dyrektywie
2004/17/WE zamierza w ramach wykonywania tej działalności udzielić zamówienia na usługi,
roboty budowlane lub dostawy bądź też zorganizować konkurs na projekt, to zamówienie to
lub konkurs podlegają przepisom tej dyrektywy.
Dyrektywa 2004/17/WE nie przewiduje regulacji adekwatnej do rozwiązania
przewidzianego w art. 8 dyrektywy 2004/18/WE. Oznacza to, że wszelkie zamówienia

udzielane przez podmioty uznane za zamawiających sektorowych i udzielające zamówień w
ramach jednej z działalności określonej w dyrektywie (w tym transportu kolejowego), powinny
podlegać przepisom dyrektywy 2004/17/WE.
Przedmiotowe zamówienie należy sklasyfikować - zarówno ze względu na podmiot
prowadzący postępowanie, jak i jego przedmiot - jako zamówienie sektorowe, co sprawia, że
do jego udzielenia mają zastosowanie przepisy dyrektywy 2004/17/WE.
Przepis art. 132 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający zobowiązani do
udzielania zamówień w reżimie zamówień sektorowych nie mogą z niego skorzystać
wówczas, gdy udzielają ich na warunkach określonych wart. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Oznacza to, że rozwiązania przyjęte w ustawie Pzp nie odpowiadają regulacjom wskazanym
w odpowiednich dyrektywach wspólnotowych. Z analizy przepisów wynika, że ustawa Pzp w
sposób odmienny definiuje krąg podmiotów zobowiązanych do stosowania regulacji
przewidzianych dla zamówień sektorowych oraz wyłącza możliwość stosowania przepisów
sektorowych przez zamawiającego wykonującego działalność sektorową zamierzającego
udzielić zamówienia w celu wykonywania tej działalności, ale finansowanego w ponad 50%
ze środków publicznych. Prowadzi to do sytuacji, w której przepisy ustawy Pzp, w
szczególności art. 132 ust. 1 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uniemożliwiają
zamawiającym sektorowym wypełnienie obowiązku przestrzegania dyrektywy 2004/17/WE.
W związku z tym, że dyrektywa ta nie przewiduje możliwości udzielania zamówienia w trybie
dialogu konkurencyjnego, postępowanie Zamawiającego w niniejszej sprawie należy uznać
za naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego się zastosowanie w postępowaniu trybu dialogu
konkurencyjnego nie jest możliwe, ponieważ przedmiot postępowania został precyzyjnie
opisany w Ogłoszeniu zgodnie z postanowieniami art. 29 w zw. z art. 30 ust. 6 ustawy Pzp,
tj. poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Jak podkreślono w doktrynie, niemożność
opisu przedmiotu zamówienia musi mieć charakter obiektywny. Nie chodzi tu więc o
przypadek, w którym konkretny zamawiający nie potrafi dokonać wskazanych w powołanych
przepisach czynności, ale o taką sytuację, w której inne podmioty także nie potrafiłyby takich
czynności wykonać. Art. 60b ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy interpretować restrykcyjnie, jako
wyjątek od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest
więc wykazać, że podejmował czynności zmierzające do przygotowania specyfikacji, ale nie
był jej w stanie sporządzić.
Oceniając przesłankę "szczególnie złożonego charakteru zamówienia" istotne
znaczenie ma zarówno to, że zamówienie dotyczy przedmiotu, co do którego nie przyjęto
jednolitych standardów, czy to w drodze normatywnej, czy też faktycznej przez działanie
rynku, jak również obiektywna niemożność dokonania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie wymaganych parametrów i cech jakościowych, ale

także obiektywnego opisu funkcjonalnego (ustawodawca wskazuje niemożność
wykorzystania art. 30 i 31 ustawy)."
Odwołujący się zauważa, że przedmiotem zamówienia nie jest budowa kolei dużych
prędkości, lecz wykonanie studium wykonalności, którego zakres został precyzyjnie
określony przez Zamawiającego, na co wskazują zapisy zawarte w Sekcji II Ogłoszenia, w
tym w pkt. II.1.5. Zamawiający w sposób bardzo szczegółowy określa zakres usług, które
wchodzą w skład studium wykonalności wskazując na szereg analiz odnoszących się
zarówno do aspektów technicznych, prawnych, jak i finansowych projektu, dotyczącego
budowy linii dużych prędkości. W ramach każdej z analiz Zamawiający niezwykle precyzyjnie
określa zarówno ich zakres jak również podaje wymagania, którym muszą one odpowiadać
oraz dokumenty, na podstawie których powinny być sporządzone.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający posiada również bogate doświadczenie
związane z zamówieniami dotyczącymi wykonania studium wykonalności poprzedzającego
budowę lub modernizację konwencjonalnych linii kolejowych.
Dodatkowym ułatwieniem dla Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia na wykonanie Studium Wykonalności był fakt, iż ramy i zakres studium
wykonalności zostały precyzyjnie zdefiniowane dla projektów współfinansowanych ze
środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 -2013.
Dokument "Niebieska Księga -sektor kolejowy -infrastruktura i tabor" dostępny powszechnie
na stronie internetowej stanowi wytyczne w zakresie przeprowadzania analizy kosztów i
korzyści, jako elementu studium wykonalności projektu inwestycyjnego.
Odnośnie dokumentu INPS-INAIL, Odwołujący się podnosi, że wszystkie wyjaśnienia
w powyższym zakresie przedstawił we wniesionym do Zamawiającego proteście.
Bezpodstawne jest twierdzenie Zamawiającego, że skoro podstawą prawną
skierowania do Konsorcjum pisma z 12 marca 2009 r. był art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp to
oznaczało to, że Konsorcjum winno było uzupełnić dokumenty i przedstawić wyjaśnienia do
wszystkich poruszanych przez Zamawiającego w przywołanym powyżej piśmie
zagadnieniach. Zestawienie odpowiednich fragmentów pisma Zamawiającego z 12 marca
2009 r. w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości wskazuje, w których przypadkach
Zamawiający wnosi o uzupełnienie dokumentu, a kiedy zainteresowany jest jedynie
przedstawieniem przez Konsorcjum odpowiednich wyjaśnień.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie. W
niniejszym postępowaniu, jak wynika z rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający dokonał

częściowego odrzucenia protestu w zakresie zarzutu dotyczącego trybu prowadzonego
postępowania. Działanie Zamawiającego nie znajduje podstaw w świetle powołanego
przepisu. Zamawiający uprawniony jest bowiem do odrzucenia protestu jedynie w sytuacji, w
której środek ochrony prawnej, jakim jest protest, został wniesiony po terminie. Ewentualne
stwierdzenie, że część zarzutów jest spóźniona, nie uprawnia do odrzucenia protestu.
Ponadto, zauważyć należy, iż przepis art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, nie przewiduje instytucji
częściowego odrzucenia protestu.
Powstała sytuacja wynika z utożsamiania przez Zamawiającego okoliczności zarzutu
spóźnionego, z protestem wniesionym po terminie. Zamawiający bowiem z jednej strony
stwierdza, iż „zarzut podniesiony w proteście, a dotyczący zastosowanego trybu jest zatem
spóźniony”, z drugiej zaś strony, postanawia „protest odrzucić jako wniesiony po terminie”
(str. 2 i 3 rozstrzygnięcia protestu). Tymczasem używanie wymienionych pojęć zamiennie dla
oznaczenia okoliczności, w której to zarzut został zgłoszony po terminie, jest nieuprawnione.
Wskazać bowiem należy, że protest złożony po terminie a zarzut spóźniony to zgoła
odmienne okoliczności, których stwierdzenie wywołuje odmienne skutki prawne. Protest
wniesiony po terminie Zamawiający ma obowiązek odrzucić, podczas gdy zgłoszenie
zarzutów po terminie tej sankcji już nie podlega (art. 180 ust. 7 ustawy Pzp).
W niniejszym postępowaniu bezsporne jest, że protest nie dotyczył wyłącznie
zastosowania niewłaściwego trybu postępowania, ale również czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania. Drugi z zarzutów, co nie budzi wątpliwości, został
zgłoszony w terminie i co potwierdza sam Zamawiający, dokonując jego rozstrzygnięcia.
Zatem brak było podstaw do odrzucenia protestu, również w części.
Niezależnie od podjęcia przez Zamawiającego, nieprawidłowej, w aspekcie
formalnym, decyzji o częściowym odrzuceniu protestu, pozostaje pytanie, czy zarzut ten w
istocie należy uznać za spóźniony.
Zamawiający dokonując oceny w tym przedmiocie stanął na stanowisku, iż
kwestionowanie trybu, w jakim prowadzone jest postępowanie, należy zakwalifikować jako
protest wobec treści ogłoszenia, gdyż jednym z postanowień Ogłoszenia jest postanowienie
dotyczące trybu postępowania. Zatem, bieg terminu na wniesienie protestu rozpoczyna się w
dniu publikacji Ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W
niniejszym postępowaniu Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 9 grudnia 2008 r., stąd
termin na wniesienie protestu wobec treści Ogłoszenia, uwzględniając regulację zawartą w
przepisie art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, upływał w dniu 23 grudnia 2008 r.
Z powyższą argumentacją należałoby się zgodzić, gdyby przedmiotowy zarzut miał
charakter samoistny. Tymczasem, jak wynika z treści protestu (jak i odwołania) Odwołujący
się podnosi zarzut nieważności postępowania w związku z bezpodstawnym zastosowaniem
trybu dialogu konkurencyjnego. Jest to o tyle istotne, iż zarzut nieważności postępowania

powinien być brany pod uwagę przez Zamawiającego w każdym czasie. Istotą bowiem i
jednocześnie celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego, a
więc zawarcie odpłatnej umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiot jest
tożsamy z przedmiotem zamówienia. Innymi słowy, chodzi o osiągnięcie określonego skutku
w postaci zawarcia ważnej umowy. Zaś, zawarcie ważnej umowy możliwe jest jedynie w
sytuacji, w której postępowanie nie jest obarczone tego rodzaju wadą, która ma wpływ na
ważność umowy. Z pewnością prowadzenie postępowania w reżimie, z którego Zamawiający
nie był uprawniony korzystać, należałoby zakwalifikować jako wadę skutkującą nieważnością
umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Stąd, Zamawiający
mając na uwadze powyższy skutek oraz fakt, iż prowadzenie postępowania nie znajduje
uzasadnienia w sytuacji, w której dojdzie do zawarcia nieważnej umowy, a ponadto
argumentację związaną z ekonomiką postępowania, należy dojść do wniosku, iż brak
podstaw do uznania przedmiotowego zarzutu za spóźniony.
Na marginesie wskazać należy, iż jakkolwiek Zamawiający uznał zarzut za spóźniony,
to w istocie go rozpoznał, jak sam stwierdził „w trosce o prawidłowość prowadzonego
Postępowania”. Przytoczył bowiem szeroką argumentację uzasadniającą legalność działań
Zamawiającego.
W tym przedmiocie istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy Zamawiający
należy do podmiotów, o których mowa w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a w
konsekwencji, czy jest tzw. zamawiającym sektorowym, który zobowiązany jest udzielać
zamówień na podstawie Rozdziału 5 ustawy Pzp. Zakwalifikowanie go bowiem do tej grupy
powoduje, iż nie jest możliwe prowadzenie postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego,
z uwagi na przepis art. 134 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że konstrukcja przepisu art. 3 ust. 1
ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, iż tzw. zamawiający sektorowy nie mieści się
wyłącznie w kategorii podmiotów, o których mowa w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Możliwe jest również jego zakwalifikowanie do grupy podmiotów, której zakres wyznacza
przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak dowolności klasyfikacji przez
samych zamawiających. Podjęcie bowiem błędnej decyzji w tym przedmiocie ma wpływ na
prowadzone postępowanie, a konsekwencji jego ważność. Sposób klasyfikacji wpływa
bezpośrednio na kwalifikację zamówienia (sektorowe czy klasyczne) i determinuje sposób
prowadzenia postępowania.
Stanowisko powyższe potwierdza przepis art. 132 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z
którym przepisy dotyczące zamówień sektorowych stosuje się do zamówień udzielanych
przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 i ich związki oraz przez
zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4, z zastrzeżeniem art. 3 pkt 5 i 6, jeżeli
zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego ze wskazanych rodzajów

działalności, m.in. obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu
kolejowego.
Z powyższego wynika, że zamawiający sektorowy w każdym przypadku musi
rozważyć, czy nie ma przesłanek do zastosowania przepisu art. 3 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Przyjęcie powyższej regulacji jest uzasadnione i potwierdza racjonalność ustawodawcy.
Stanął on bowiem na stanowisku, że określone zamówienia, nawet jeżeli wykonywane są w
celu wykonywania działalności sektorowej, podlegają rygorom dotyczącym zamówień
klasycznych. Celem ustawodawcy było bowiem poddanie zamówień o cechach
wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. a, b, c ustawy Pzp procedurom bardziej zaostrzonym
niż ma to miejsce w odniesieniu do zamówień sektorowych. Chodzi bowiem o zamówienia
istotne punktu widzenia interesu publicznego (których przedmiotem są określone roboty
budowlane lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi) o znacznej wartości i które w
ponad 50% są finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w
pkt 1-3a.
Jednocześnie stwierdzić należy, że jakkolwiek dyrektywa wprost jedynie zobowiązuje
państwa członkowskie do ustanowienia danego porządku prawnego, to w świetle
orzecznictwa ETS, jeśli dane państwo nie dokona implementacji, obywatel ma prawo
powoływać się bezpośrednio na dyrektywę wobec wszelkich przepisów prawa krajowego
niezgodnych z dyrektywą. W tym kontekście należy rozważyć, zgodność powołanej regulacji
(art. 132 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) z dyrektywą 2004/17/WE.
Przedmiotowa dyrektywa dotyczy bowiem podmiotów zamawiających: m. in. będących
instytucjami zamawiającymi lub przedsiębiorstwami publicznymi oraz prowadzącymi jeden z
rodzajów działalności wymienionych w art. 3-7 (art. 2 ust. 1 lit. a powołanej dyrektywy). Zaś,
zgodnie z art. 5 ust. 1 przedmiotowej dyrektywy, dotyczy ona działalności obejmującej
dostawy lub obsługę sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych w obszarze
transportu kolejowego, systemów automatycznych, tramwajów, trolejbusów, autobusów lub
kolei linowych. Skoro zatem przedmiotowa dyrektywa koordynuje procedury udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych rodzi się pytanie, czy w określonych okolicznościach jest możliwość
wyłączenia tychże podmiotów spod regulacji dotyczących zamówień sektorowych. W opinii
Krajowej Izby Odwoławczej na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Zwrócić bowiem należy uwagę, iż powodem ustanowienia regulacji dotyczących zamówień
sektorowych była okoliczność, iż przedmiotowe zamówienia dotyczą działalności w obszarze
użyteczności publicznej, a jednocześnie zamawiający ci działają na styku prawa publicznego
i prywatnego. W związku z powyższym zdecydowano, że pozostawienie tego rodzaju
zamówień bez regulacji, usankcjonuje zamknięcie tego rynku. Jednakże biorąc pod uwagę
pewien substrat prywatny stworzono procedury, które nie są tak rygorystyczne jak te, którym

podlegają zamówienia klasyczne. Polski ustawodawca transponował przepisy dyrektywy
2004/17/WE do prawa krajowego, którego wyrazem jest regulacja rozdziału 5 ustawy Pzp,
jednakże zaostrzył rygor wobec zamawiających zaliczonych do podmiotów, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poddając ich takim regulacjom, które odnoszą się do
zamówień klasycznych. Przyjęcie takiego rozwiązania jest wyrazem dbałości o interes
publiczny, a jednocześnie nie powoduje zachwiania konkurencji czy nierównego traktowania
wykonawców. Wręcz przeciwnie, biorąc pod uwagę chociażby podstawowe tryby
przewidziane dla zamówień klasycznych i sektorowych, takie rozwiązanie wzmacnia
konkurencyjność.
W związku z powyższym powstaje pytanie, czy Zamawiający spełnia przesłanki, o
których mowa w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wątpliwości Odwołującego się
budzi bowiem okoliczność spełniania przesłanki, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. a
ustawy Pzp. W jego opinii, nie jest prawdą, iż ponad 50% wartości udzielanego zamówienia
jest finansowana ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a.
Zamawiający w Sekcji III.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że finansowanie
przyszłej umowy zostanie dokonane z dotacji rozwojowej w ramach POliŚ (Program
Operacyjny Infrastruktura i Środowisko), z zastrzeżeniem, że do czasu podpisania umowy na
dofinansowanie projektu, zobowiązanie realizowane będzie ze środków własnych
Zamawiającego. W chwili obecnej Zamawiający dysponuje umową nr POIS.7.1.154/08-00
zawartą z Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUTP) a dotyczącą przygotowania
projektu indywidualnego nr POliŚ 7.1-26 z listy projektów indywidualnych. Zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 2 przedmiotowej umowy, CUPT zobowiązuje się do zawarcia z Zamawiającym umowy
o dofinansowanie, pod warunkiem: posiadania odpowiednich środków finansowych w
ramach budżetu POIiŚ, uzyskania przez projekt pozytywnej oceny oraz właściwej decyzji o
dofinansowaniu. W powyższych okolicznościach powstaje pytanie, czy można uznać, że
niniejsze zamówienie będzie finansowane w ponad 50% ze środków publicznych.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej na tak zadane pytanie należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej. Zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy
o finansach publicznych, środkami publicznymi są m.in. środki pochodzące z budżetu Unii
Europejskiej, w tym środki przeznaczone na realizację programów przedakcesyjnych, środki
pochodzące z Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności oraz środki Europejskiego
Funduszu Orientacji i Gwarancji Rolnych „Sekcja Gwarancji”. Jak wynika z § 2 ust. 2
przedmiotowej umowy środki finansowe przeznaczone na dofinansowanie niniejszego
zamówienia będą pochodzić z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Funduszu
Spójności lub innych źródeł w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko. Nie budzi
wątpliwości, że w tych okolicznościach można mówić o środkach publicznych. Ponad 50%
udział tych środków wynika z Załącznika nr 3 do przedmiotowej umowy. Największe

kontrowersje jednak budzi fakt, czy brak umowy o dofinansowanie na tym etapie powoduje,
ze nie mamy do czynienia z zamówieniem finansowanym ze środków publicznych. Jak
podkreśla bowiem Odwołujący się, zawarcie umowy o dofinansowanie jest warunkowe.
Istotny jest jednakże fakt, że zgodnie z art. 30a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach
prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2006 r., Nr 227, poz. 1658 ze zm.), każda umowa o
dofinansowanie projektu jest zawierana w odniesieniu do projektu, który pozytywnie
przeszedł wszystkie etapy jego oceny i został zakwalifikowany do dofinansowania oraz
którego dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację
poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego. Zatem, powyższe
pozwala na stwierdzenie, iż każda umowa o dofinansowanie jest zawierana pod warunkiem
przyszłym zawieszającym. Na tle przedmiotowej regulacji, przyjęcie stanowiska, jakie
prezentuje Odwołujący się, oznaczałoby, że w sytuacji, w której zamawiający uzyskuje
dofinansowanie zamówienia ze środków unijnych, nie możemy mówić o finansowaniu ze
środków publicznych. Taka interpretacja pozostaje w sprzeczności ze wskazanymi
przepisami o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i ustawy o finansach publicznych, a
dodatkowo niweczy cel ustanowienia przepisu art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, stwierdzić należy, iż Zamawiający był uprawniony do stosowania
przepisów o zamówieniach klasycznych, a co za tym idzie trybu dialogu konkurencyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż w niniejszym
postępowaniu nie została spełniona przesłanka, o której mowa w art. 60b ust. 1 pkt 1ustawy
Pzp. W opinii Izby, istotne jest, iż studium wykonalności opracowywane jest dla budowy linii
kolejowej dużych prędkości. W tej sytuacji chybione jest twierdzenie Odwołującego się, iż
Zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą rozwiązań funkcjonalnych.
Zastosowanie rozwiązań funkcjonalnych przeczy istocie wykonywania studium wykonalności.
Narzucenie jakichkolwiek rozwiązań funkcjonalnych doprowadziłoby bowiem do sytuacji, w
której analiza dokonywana byłaby w oznaczonych przez Zamawiającego ramach, podczas
gdy studium wykonalności stanowi studium korzyści i kosztów w różnych aspektach i
wariantach. Przedstawione przez Odwołującego się na rozprawie ogłoszenie o zamówieniu i
opis przedmiotu zamówienia, nie może stanowić dowodu, iż opisanie niniejszego przedmiotu
zamówienia jest możliwe, z uwagi na fakt, że dotyczy opracowania dokumentacji
projektowej. Zaś, dokumentacja projektowa sporządzana jest w innych warunkach, tzn. w
okolicznościach, w których decyzja o realizacji zadania została podjęta i znane są cechy
(parametry) tej inwestycji. Podczas, gdy etap studium wykonalności zmierza dopiero do
podjęcia decyzji o uruchomieniu danego projektu i ewentualnie w jakim wariancie.
W tych okolicznościach brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów: art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 60a i art. 60b, art. 134 ustawy Pzp, a konsekwencji art. 3 ust. 1 pkt 5.

Odnośnie zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania, z
powodu braku dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu uczestnika
odwołującego się Konsorcjum, tj. hiszpańskiej spółki Ineco, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła, iż w Sekcji III.2.1 pkt 2 ppkt 3 Ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż na potwierdzenie
warunku, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, zgodnie z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
zobowiązani są przedstawić m.in. aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Wykonawca zagraniczny winien
złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
We wniosku złożonym przez Odwołującego się zabrakło informacji, o których była
mowa powyżej, a dotyczących spółki Ineco.
W związku z powyższym, pismem z dnia 12 marca 2009 r., Zamawiający wezwał
Odwołującego się do uzupełnienia wskazanych dokumentów.
W odpowiedzi Odwołujący się złożył jedynie informację o składzie organu
zarządzającego spółki Ineco wraz z informacją o posiedzeniu zarządu, na którym oprócz
prezesa zarządu, pozostali członkowie zarządu złożyli oświadczenia o niekaralności,
poświadczone następnie przez notariusza.
Wobec powyższego Zamawiający wykluczył Odwołującego się z postępowania
stwierdzając, że „wykonawca nie przedstawił zaświadczeń dotyczących Ineco Hiszpania
wystawionych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 ustawy Pzp dla osób będących w składzie organu zarządzającego. W uzupełnieniu
przedstawiono jedynie informację o składzie organu zarządzającego spółki wraz z informacją
z 23.03.2009 r. o posiedzeniu zarządu, na którym oprócz Prezesa zarządu i Sekretarza,
pozostali członkowie zarządu złożyli oświadczenia o niekaralności, które zostały następnie
notarialnie poświadczone. Zamawiający nie może jednak uznać tych oświadczeń za
wystarczające bowiem w Hiszpanii wydaje się stosowne dokumenty na okoliczność
karalności członków organów zarządzających spółek”.
Bezsporne jest w niniejszej sprawie, że Odwołujący się nie złożył zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego o niekaralności członków zarządu
spółki Ineco, co więcej Odwołujący się również nie zaprzecza, że takie zaświadczenia w
kraju zamieszkania członków zarządu się wydaje. Natomiast twierdzi, że złożone
oświadczenia stanowią dodatkowe zapewnienie, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia
Odwołującego się z postępowania. Jak wynika bowiem z oficjalnych i dostępnych rejestrów
prowadzonych przez podmiot podległy hiszpańskiemu Ministerstwu Gospodarki i Skarbu,
spółka figuruje w rejestrze wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż uzupełnione
oświadczenia powinny być badane pod kątem prawa hiszpańskiego. Przesłanki wykluczenia
z postępowania należy badać w oparciu o przepisy ustawy Pzp, bowiem wszyscy
wykonawcy niezależnie od kraju pochodzenia podlegają rygorom ustawy Pzp, jeśli ubiegają
się o udzielenie zamówienia publicznego. Jednym z warunków ubiegania się o zamówienie
jest brak przesłanek wykluczających udział wykonawcy z postępowania, a wśród nich
przesłanka niekaralności członków organu zarządzającego spółki. Wolą ustawodawcy było,
iż jedynym dokumentem na podstawie, którego należy oceniać spełnienie przedmiotowej
przesłanki, w przypadku wykonawców zagranicznych, jest zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego. Zatem, weryfikacja wykonawcy we wskazanym aspekcie
może odbywać się wyłącznie o dokument i to dokument ściśle określony. Złożenie
oświadczenia w powyższym zakresie nie uprawnia Zamawiającego do pozytywnego
zweryfikowania kwestii karalności. Nie mówiąc już o fakcie, iż brak jakichkolwiek podstaw do
stwierdzenia powyższej okoliczności wobec prezesa zarządu. Biorąc pod uwagę fakt, iż
Odwołujący się nie dołączył do wniosku, ani nie uzupełnił żądanych dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający podjął właściwą decyzję w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego się z postępowania.
Odnośnie zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania, z
powodu braku dokumentów potwierdzających, że uczestnik odwołującego się Konsorcjum tj.
spółka Italferr nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w Sekcji III.2.1 pkt 2 ppkt 5 Ogłoszenia Zamawiający
wskazał, iż na potwierdzenie warunku, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, zgodnie z
art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zobowiązani są przedstawić m.in. aktualne zaświadczenie
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium RP, zamiast wskazanych dokumentów, składa dokument lub
dokumenty, wystawione w kraju w którym ma on siedzibę lub miejsce zamieszkania,
potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
We wniosku Odwołujący się, odnoście spółki Italferr złożył dokument wystawiony
przez Krajowy Zakład Ubezpieczeń od Nieszczęśliwych Wypadków w Pracy (INAIL), który to
Zakład potwierdził, że przedsiębiorstwo jest ubezpieczone w INAIL i nie zalega z

należnościami. Zaś, Krajowy Zakład Ubezpieczeń Społecznych (INPS) nie przedstawił
danych.
W związku z powyższym Zamawiający w piśmie z dnia 12 marca 2009 r.
wystosowanym do Odwołującego się stwierdził, że „na zaświadczeniu w miejscu Krajowego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych napisano, że Wykonawca nie przedstawił danych.
Ponadto nazwa organu wydającego dokument sugeruje, że zaświadczenie może dotyczyć
wyłącznie składek na ubezpieczenie wypadkowe. W związku z powyższym prosimy o
jednoznaczne potwierdzenie, że w kraju Wykonawcy nie wydaje się dokumentów na tę
okoliczność. W przypadku gdyby jednak określone organy w kraju Wykonawcy wydawały
takie dokumenty, prosimy o uzupełnienie dokumentu wydanego przez taki organ. Jeżeli
jednak nie wydaje się dokumentów na tę okoliczność prosimy o uzupełnienie złożonych
dokumentów o oświadczenie (złożone przed notariuszem) potwierdzające, że nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne lub zaświadczenie, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu”.
W odpowiedzi wykonawca oświadczył: „Jednoznacznie potwierdzamy, iż w kraju
Wykonawcy nie wydaje się standardowo dokumentu na tę okoliczność w formie wymaganej
przez Zamawiającego oraz sformułowanej w sposób żądany przez Zamawiającego prócz
tych dołączonych pierwotnie do wniosku. Jednocześnie do niniejszego pisma dołączamy
oświadczenie złożone przed notariuszem dotyczące poruszanej kwestii”.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania, bowiem „wykonawca nie przedstawił dokumentu lub
dokumentów dotyczących Italferr Włochy wystawionych w kraju, w którym ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, potwierdzających odpowiednio, że: nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu. W uzupełnieniu przedstawiono jedynie
oświadczenie Wykonawcy o braku dokumentów stwierdzających tę okoliczność, do którego
dołączono stosowne oświadczenie z dnia 02.04.2009 r. o spełnianiu warunków na dzień
02.02.2009 r. złożone przed notariuszem. Zamawiający nie może jednak uznać tych
oświadczeń za wystarczające bowiem we Włoszech wydaje się stosowne zaświadczenia
potwierdzające nie zaleganie z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze treść spornego
zaświadczenia i złożonych wyjaśnień, nie było podstaw do uznania, iż Odwołujący się nie
przedstawił dokumentów potwierdzających, iż spółka Italferr nie zalega z opłacaniem składek

na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu. Zamawiający uznał, iż rozstrzygające
znaczenie w niniejszej kwestii ma, znajdujące się w jego posiadaniu, inne zaświadczenie
wydane przez tego samego ubezpieczyciela, w stosunku do innego podmiotu, z którego
wynika wprost okoliczność braku zaległości. Jednakże na podstawie powyższego
Zamawiający nie był uprawniony stwierdzić, że nie przedstawiono dokumentu. Wręcz
przeciwnie, przedmiotowy dokument został złożony, jednakże na podstawie sformułowania
„nie przedstawił danych” nie można było ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, iż
rzeczona spółka nie posiada zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotnych. Zaś, wyjaśnienie Odwołującego się potwierdza fakt, iż dokumenty
przedmiotowe dokumenty wydawane są w takiej formie, jaka została dołączona do wniosku.
Nie można przy tym wykluczyć, że Odwołujący się nie spotkał się z inną formą
przedmiotowych dokumentów. Inne stwierdzenia użyte przez ubezpieczyciela w różnych
dokumentach nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy. Słusznie zatem
podnosi Odwołujący się, iż jeśli Zamawiający nadal miał wątpliwości, zobowiązany był je
wyjaśnić w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie jedynie w zakresie braku uzasadnienia prawnego decyzji
Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego się. Sama zaś decyzja jest
prawidłowa, zachodzą bowiem przesłanki wykluczenia Odwołującego się z postępowania, z
przyczyn, o których była mowa wyżej.
Zaś, zarzut naruszenia przepisu art. 180 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp
(zarzut wprost nie wyartykułowany w treści odwołania, ale podtrzymany – str. 2 odwołania)
należy uznać za chybiony. Zaniechanie podania uzasadnienia prawnego decyzji o
wykluczeniu Odwołującego się z postępowania nie uniemożliwia Odwołującemu się
wykonywania kontroli instancyjnej poprzez złożenie protestu. Przepis art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp nie warunkuje uprawnienia do wniesienia protestu od podania przez Zamawiającego
podstawy prawnej podejmowanych czynności.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp. Fakt uwzględnienia określonych zarzutów nie daje podstaw do uwzględnienia
odwołania, z uwagi na treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł.

























Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Wrszawa-Praga.


Przewodniczący:


.................................

Członkowie:


……………………….


………………………..
Kontakt: saos_malpka_saos_kropka_org_kropka_pl | Wersja SAOS: 0.9.13