Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 624/09

WYROK
z dnia 25 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Tomasza Cicheckiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROTO-
POL Tomasz Cichecki, 95-070 Aleksandrów Łódzki, Wola Grzymkowska 25a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Włocławek, 87-800 Włocławek, 87-800
Włocławek, ul. Królewiecka 7 protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Cicheckiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ROTO-POL Tomasz Cichecki, 95-070 Aleksandrów Łódzki,
Wola Grzymkowska 25a
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Tomasza Cicheckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ROTO-POL Tomasz Cichecki, 95-070
Aleksandrów Łódzki, Wola Grzymkowska 25a,

2) dokonać wpłaty kwoty 322 zł 00 gr (słownie: trzysta dwadzieścia dwa złote
zero groszy) przez Tomasza Cicheckiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ROTO-POL Tomasz Cichecki, 95-070
Aleksandrów Łódzki, Wola Grzymkowska 25a na rzecz Gminy Włocławek,
87-800 Włocławek, 87-800 Włocławek, ul. Królewiecka 7 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów związanych
z dojazdem na posiedzenie Izby,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tomasza Cicheckiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROTO-POL Tomasz
Cichecki, 95-070 Aleksandrów Łódzki, Wola Grzymkowska 25a.


U z a s a d n i e n i e

I. W dniu 25.03.2009 r. Gmina Włocławek, ul. Królewiecka 7, 87-800 Włocławek (zwana dalej
Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na "Dostawę
urządzeń i materiałów do budowy przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy
Włocławek". Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 80 337,21 euro.

W dniu 16.04.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania.
W dniu 22.04.2009 r. na powyższą czynność Zamawiającego złożył protest Tomasz
Cichecki, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ROTO-POL" Tomasz Cichecki,
Wola Grzymkowska 25a, 95-070 Aleksandrów Łódzki (dalej: Odwołujący), którego oferta
zostałą przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna ze SIWZ na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, co
Odwołujący zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień publicznych uznał za jego oddalenie
i w konsekwencji w dniu 7.05.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej

operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów (co podtrzymał również później w odwołaniu):
1) art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i utrudnianie dostępu do rynku,
2) art. 2 pkt.7 Prawa zamówień publicznych przez jego błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, iż oferta Wykonawcy jest ofertą wariantową,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że treść oferty
Wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ).
Odwołujący wskazał, że podstawą odrzucenia oferty było stwierdzenie, że jej treść nie
odpowiada treści pkt.III.3 SIWZ, w którym Zamawiający bardzo szczegółowo określił,
z czego i jaką metodą mają być wykonane osadniki oraz jakie mają spełniać warunki,
podkreślając, iż "powinny spełniać normę PN-EN12566-1".
Odwołujący również wskazał, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego
poinformował, że zgodnie z pkt. VI SIWZ nie dopuszczał składania ofert wariantowych, co
sugeruje, że oferta Wykonawcy została potraktowana jako wariantowa.
W pkt III.3 SIWZ Zamawiający określił również, iż te osadniki mają być wytwarzane metodą
"rozdmuchu", i wymogu tego nie zmienił, mimo iż w trakcie składania pytań do SIWZ został
poinformowany, że osadniki wytwarzane metodą rozdmuchu produkuje w Polsce tylko jeden
producent.
Według Odwołującego, Zamawiający winien był wystąpić do Instytutu Ochrony
Środowiska udzielającego aprobat technicznych, w celu sprawdzenia tej informacji – jednak
tego nie uczynił, wobec czego z takim pytaniem zwrócił się sam Odwołujący, i otrzymał
odpowiedź (pismo z dnia 20.04.2009 r., z której jednoznacznie wynika, że jedynym
producentem osadników metodą rozdmuchu jest Sotralenz Sp. z o.o.).
Odwołujący podniósł, że osadniki oferowane przez niego posiadają aktualne, obowiązujące
w Polsce certyfikaty, które zostały załączone do oferty i wskazał, że poza sposobem ich
wytwarzania, którego określenie – w ocenie Odwołującego - w przedstawionym stanie
faktycznym i prawnym nie powinno mieć miejsca, niczym nie różnią się od osadników
wytwarzanych metodą rozdmuchu.

Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownej oceny ofert wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Wartość zamówienia oszacowano poniżej tzw. progów unijnych, jednak zarzuty protestu
mieszczą się w dyspozycji art. 184 ust. 1a pkt 4 Prawa zamówień publicznych (dotyczą
odrzucenia oferty Odwołującego). Protest, wbrew stanowisku Zamawiającego, został złożony
w terminie – Wykonawca kwestionuje w nim podstawy odrzucenia swojej oferty, w związku
z czym uzasadnienie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego musiało być zbadane
przez Izbę na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba z urzędu bada interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, którego
istnienie decyduje o legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skład orzekający
ustalił, że oferta Odwołującego była druga w rankingu ofert (jedynym kryterium oceny ofert
była cena), za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę najtańszą spośród czterech złożonych
w postępowaniu (tylko oferta Odwołującego została odrzucona jako niezgodna z treścią
SIWZ). Dla rozstrzygnięcia o istnieniu interesu prawnego Odwołującego nie ma znaczenia
fakt, że Zamawiający w dn. 11.05.2009 r. unieważnił postępowanie, ponieważ z oświadczeń
stron złożonych na rozprawie wynikało, że czynność ta nie jest jeszcze ostateczna.
Wobec powyżej opisanych okoliczności Izba uznała, że Odwołujący nie ma interesu
prawnego do wniesienia odwołania – ponieważ nawet w wypadku, gdyby podnoszone przez
niego zarzuty zostały uwzględnione, nie miałby szansy na uzyskanie zamówienia
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (zgodnie z informacją o wyniku
postępowania Zamawiający zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia wykonawcy, który
złożył najtańszą ofertę, a oferta Odwołującego była droższa).

Niemniej jednak skład orzekający postanowił ustosunkować się do podnoszonych
przez Odwołującego zarzutów.
Ustalono następujący stan faktyczny:
1. W pkt III.3 SIWZ Zamawiający określił, że osadniki będące przedmiotem zamówienia
mają być wytwarzane metodą "rozdmuchu" i powinny spełniać normę PN-EN12566-1.
2. Zgodnie z pkt. VI SIWZ Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych.

3. Niesporny jest fakt, że Odwołujący zaoferował osadniki produkowane za pomocą innej
metody, niż wskazana w SIWZ.

Odwołujący kwestionował odrzucenie swojej oferty wskazując, że takie osadniki, jak
opisane w SIWZ, są wytwarzane tylko przez jednego producenta, poza tym metoda
wytwarzania osadników nie ma znaczenia (dla ich funkcjonalności).
Po przeanalizowaniu takiego uzasadnienia podnoszonych zarzutów (nieprawidłowego
odrzucenia oferty), skład orzekający stwierdził, że Zamawiający odrzucając ofertę, uczynił to
zgodnie z wymogami przewidzianymi wcześniej w SIWZ, a Odwołujący w istocie nie tyle
kwestionuje decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty, co postanowienia SIWZ.
Okoliczności przywołane w uzasadnieniu odwołania, związane z pytaniem do treści SIWZ -
sugerującym fakt, że osadniki wymagane przez Zamawiającego produkowane są tylko przez
jednego producenta - nie mogą być przedmiotem badania przez Izbę (zastrzeżenia do SIWZ
powinny być zgłoszone w odpowiednim terminie), znaczenie dla rozstrzygnięcia ma tylko
fakt, że wymóg ten nie został skutecznie zakwestionowany (nie złożono protestu w tym
zakresie).
Zatem, skoro Zamawiający wymagał osadników wytwarzanych metodą rozdmuchu,
a Odwołujący zaoferował osadniki wytwarzane inną metodą – Zamawiający postąpił
prawidłowo, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, tj. jako niezgodną z SIWZ, w konsekwencji nie doszło również do
naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, oferta przewidująca inny, niż
określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, jest ofertą wariantową.
Jednak okoliczność, czy oferta złożona przez Odwołującego może zostać uznana za ofertę
wariantową, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem niesporne jest, że Zamawiający
nie dopuszczał składania ofert wariantowych. W związku z powyższym nie można stwierdzić,
że doszło do naruszenia art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący, w celu wykazania, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ mógłby starać się
wykazać, że zaproponował rozwiązania równoważne – jednak Odwołujący nie
argumentował, że proponowane rozwiązania są równoważne. Jego argumentacja skupiała
się wokół naruszenia zasady uczciwej konkurencji – nawet, kiedy uzasadniał swój interes
prawny na rozprawie, podnosił, że „jego oferta powinna być przywrócona do postępowania, a
najtańsza oferta (…) odrzucona jako naruszająca zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ
oferuje produkty produkowane przez tylko jednego producenta”. Zatem ostatecznie
Odwołujący nie podważał okoliczności, że zaoferował Zamawiającemu inne osadniki, niż
Zamawiający oczekiwał. Na marginesie należy również zauważyć, że sam fakt zaoferowania

produktów wytwarzanych tylko przez jedną firmą w ofercie konkurencyjnej wobec oferty
Odwołującego, nie może być przyczyną jej odrzucenia.
Odwołujący wskazywał również w uzasadnieniu odwołania, że działanie
Zamawiającego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skład orzekający zwraca uwagę, że
Zamawiający nie konkuruje z wykonawcami (w tym – z Odwołującym), dlatego jego działania
nie można zakwalifikować w taki sposób. Należy jednak zauważyć, że w postępowaniu
ewentualnie mogło dojść do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, lecz mogło to mieć
miejsce na etapie przygotowania SIWZ, przy określeniu wymogów dotyczących przedmiotu
zamówienia. Etap ten nie może być jednak w chwili obecnej badany przez Izbę – minął
termin na złożenie środków ochrony prawnej w związku z postanowieniami SIWZ, a Izba od
24.10.2008 r. utraciła prawo do unieważnienia postępowania z urzędu.
Na marginesie należy zauważyć, że jeżeli potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana
(a przydatność dla Zamawiającego osadników wytwarzanych metodą rozdmuchu nie była
przedmiotem badania Izby, bowiem nie miało to znaczenia dla rozstrzygnięcia podnoszonych
przez Odwołującego zarzutów), może on tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie
zadośćuczynić mu tylko jeden wykonawca – w takim wypadku celem nie jest preferowanie
określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez Zamawiającego świadczenia
odpowiadającego jego potrzebom, a „ustawodawca postawił zamawiającemu możliwość
precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany
interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów
okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80).
W takim przypadku Zamawiający winien jednak dopuścić możliwość zaoferowania rozwiązań
równoważnych. Najpóźniej na etapie zadawania pytań do SIWZ Odwołujący powinien
wyjaśnić (skoro Zamawiający sam nie wskazał parametrów decydujących o równoważności),
czy Zamawiający uzna osadniki przez niego oferowane za równoważne do opisanych
w SIWZ.

Reasumując, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania,
dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa prawnego Zamawiającego
z uwagi na fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy odpowiednich rachunków, wymaganych
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886),
uwzględniono koszty dojazdu Zamawiającego na rozprawę w kwocie 322 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………