Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 657/09

POSTANOWIENIE
z dnia 4 czerwca 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Jolanta Markowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska


po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 4 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Makro Market 2000 Sp. z o.o., 53-234 Wrocław,
ul. Grabiszyńska 272 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Krakowski Szpital
Specjalistyczny im. Jana Pawła II, 31-202 Kraków, ul. Prądnicka 80 protestu z dnia
24 kwietnia 2009 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego Content Sp. z o.o.,
40-161 Katowice, Al. W. Korfantego 66 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Makro Market 2000 Sp. z o.o., 53-234 Wrocław,
ul. Grabiszyńska 272 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Makro Market 2000 Sp. z o.o., 53-234 Wrocław,
ul. Grabiszyńska 272,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) przez Makro Market 2000 Sp. z o.o., 53-234
Wrocław, ul. Grabiszyńska 272 na rzecz Krakowskiego Szpitala
Specjalistycznego im. Jana Pawła II, 31-202 Kraków, ul. Prądnicka 80
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Makro Market 2000 Sp. z o.o., 53-234 Wrocław,
ul. Grabiszyńska 272.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę materiałów elektrycznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 marca 2009 r. pod numerem 71384-2009.
W dniu 20 kwietnia 2009 r. (pismem z dnia 17 kwietnia 2009 r.) Zamawiający
poinformował Wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej
w ramach pakietu III oferty Wykonawcy Makro Market 2000 Sp. z o.o.
W dniu 24 kwietnia 2009 r. (drogą faksową, pisemnie w dniu 28 kwietnia 2009 r.)
Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Content Sp. z o.o. zwany
dalej Protestującym wniósł protest wobec ww. czynności Zamawiającego stwierdzając,
iż Wykonawca Makro Market 2000 Sp. z o.o. zaoferował baterię LR03 firmy Samsung
o przeciętnej pojemności, nie spełniając tym samym wymogów Zamawiającego, który
w pozycji 1 wymagał dostarczenia baterii LR03 Philips Powerlife. Jak wskazał Protestujący,
baterię opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia charakteryzuje bardzo
wysoka jakość oraz większa od standardowych baterii alkalicznych pojemność, dlatego też
przeznaczona jest ona do produktów o dużym poborze energii. Protestujący zwrócił też
uwagę na treść pkt 3 Specyfikacji, zgodnie z którym Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne w takim zakresie, w jakim przywołane zostały w Specyfikacji normy lub nazwy
własne.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu, unieważnienie czynności oceny ofert
i dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r. Zamawiający wezwał Wykonawców biorących
udział w postępowaniu do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 6 maja 2009 r. Wykonawca Makro Market 2000 Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 11 maja 2009 r. (pismem z dnia 8 maja
2009 r.) przez jego uwzględnienie stwierdzając, iż wskazany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia produkt tj. bateria alkaliczna LR03 Philips Powerlife jest baterią
przeznaczoną do zasilania urządzeń o dużym poborze energii, jak np. urządzenia medyczne
typu Holter. Zwykłe baterie alkaliczne nie podtrzymują pracy ww. urządzenia medycznego
w pełnym 24 godzinnym cyklu, co prowadzi do straty zapisu badania. Zamawiający
oświadczył, iż opisanie w Specyfikacji przedmiotu dostawy jako „bateria alkaliczna Philips

Powerlife lub równoważne” miało na celu pozyskanie produktów o zwiększonej wydajności
i pojemności energetycznej. Zamawiający, po ponownym sprawdzeniu i przeanalizowaniu
własności technicznych baterii alkalicznych firmy Samsung stwierdził, że nie posiadają one
zwiększonej wydajności i pojemności energetycznej, gdyż należą do grupy baterii
standartowych. Wyjaśnił, iż w warunkach szpitalnych nie sprostały one zapotrzebowaniu
energetycznemu urządzeń, co zostało stwierdzone doświadczalnie w teście 24 godzinnym
pracy Holtera.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Wykonawców o wynikach ponownej oceny
ofert, w wyniku której za najkorzystniejszą została uznana oferta Przedsiębiorstwa
Produkcyjno Usługowo Handlowego Content Sp. z o.o. W wyniku tej czynności oferta Makro
Market 2000 Sp. z o.o. została odrzucona jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się Wykonawca Makro Market 2000
Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym, który wniósł w dniu 15 maja 2009 r. odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
i postanowieniami Specyfikacji,
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień i złożenia dokumentów na okoliczność parametrów zaoferowanych baterii w celu
potwierdzenia spełniania przez Odwołującego wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej
z treścią Specyfikacji w sytuacji, w której oferta ta spełnia jej wymagania.
W uzasadnieniu Odwołujący oświadczył, iż zaproponował baterie odpowiadające
przedmiotowi zamówienia oraz oczekiwaniom Zamawiającego. Zwrócił uwagę,
iż Zamawiający w Załączniku nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, pakiet
III, wskazał przykładowe baterie, nie podając szczegółowych parametrów, których spełnienia
oczekiwał, w tym zakresie nie wpłynęły też prośby Wykonawców o wyjaśnienie treści
Specyfikacji. Podniósł, iż Zamawiający zarówno w Specyfikacji, jak i w trakcie analizy i oceny
ofert nie żądał od Wykonawców przedstawienia jakichkolwiek certyfikatów, zestawień
parametrów czy próbek, które mogłyby zostać poddane testom. Co więcej, Zamawiający nie
zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, przekazanie próbek bądź
szczegółowych informacji na temat zaoferowanych baterii. Ponadto, jak zauważył

Odwołujący, Zamawiający nie określił do zasilania jakich urządzeń mają służyć baterie
stanowiące przedmiot zamówienia, zatem wskazywanie urządzeń na obecnym etapie
postępowania stanowi, w ocenie Odwołującego, modyfikację Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Zdaniem Odwołującego, niezrozumiałe jest również, jakie własności
techniczne analizował Zamawiający w odniesieniu do oferowanych baterii, skoro nie żądał od
Odwołującego przedstawienia próbek. Ponadto nieznany jest Odwołującemu sposób, w jaki
Zamawiający dokonał analizy, o której wspomina w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący poinformował, iż zlecił przeprowadzenie profesjonalnych badań baterii
przykładowo wskazanych przez Zamawiającego w Specyfikacji oraz baterii przez niego
zaoferowanych i zestawienie oraz porównanie parametrów obydwu produktów. Odwołujący
podkreślił, iż wykonane badanie wykazuje spełnienie przez niego wszelkich wymagań
Specyfikacji pod względem parametrów oferowanych produktów. Kopię wykonanych badań
Odwołujący załączył do odwołania.
Odwołujący wniósł o:
- stwierdzenie, że uznanie przez Zamawiającego protestu Przedsiębiorstwa Produkcyjno
Usługowo Handlowego Content Sp. z o.o. jest niezasadne i sprzeczne z przepisami ustawy
Pzp oraz postanowieniami dokumentacji przetargowej, w szczególności z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- uznanie, że czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego
i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego
Content Sp. z o.o. są niezasadne i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia rozstrzygnięcia protestu i dokonanej w jego wyniku czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego rozstrzygnięcia protestu,
3. uznania oferty Odwołującego za ważną i nie podlegającą odrzuceniu,
4. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
pismem z dnia 19 maja 2009 r. Protestujący.


Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dokonała
następujących ustaleń i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.

Na posiedzeniu ustalono, iż informację o rozstrzygnięciu postępowania zarówno
Przystępujący, jak Odwołujący otrzymali w dniu 20 kwietnia 2009 r., zatem od tej daty należy
liczyć siedmiodniowy termin na wniesienie protestu wskazany w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarówno z akt sprawy, jak i z oświadczeń stron złożonych na posiedzeniu wynika,
iż Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Content Sp. z o.o. wniosło protest
drogą faksową w dniu 24 kwietnia 2009 r. (pismo to dotarło do Zamawiającego pocztą w dniu
28 kwietnia 2009 r.). Z uwagi na dyspozycję art. 180 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym protest uznaje się za wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki
sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią, pomimo zastrzeżenia do porozumiewania się
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami formy pisemnej (pkt 10 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia), Izba za skuteczne uznała wniesienie protestu drogą faksową
w dniu 24 kwietnia 2009 r.
Zamawiający rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty dotyczące wykluczenia
wykonawcy z postępowania, odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 183 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp), wobec czego zamawiający zobowiązany jest po upływie ww.
siedmiodniowego terminu w ciągu 10 dni ustosunkować się do złożonych środków ochrony
prawnej, przy czym zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp brak rozstrzygnięcia protestu
w ww. terminie uznaje się za jego oddalenie. W przedmiotowym stanie faktycznym termin
na złożenie protestu na czynność oceny ofert mijał w dniu 27 kwietnia 2009 r. Termin na
rozstrzygnięcie przez Zamawiającego wniesionych środków ochrony prawnej w niniejszym
stanie faktycznym upłynął w dniu 7 maja 2009 r. W tym dniu zatem wniesiony przez
Przystępującego protest został oddalony. Bez znaczenia jest przy tym dla toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego fakt, iż Zamawiający
pismem z dnia 8 maja 2009 r. otrzymanym przez Odwołującego w dniu 11 maja 2009 r.
protest Przystępującego uwzględnił, bowiem czynnością dokonaną w terminie była jedynie
czynność jego oddalenia przez zaniechanie rozstrzygnięcia. Wskazać przy tym należy,
iż ustawa Pzp nie przewiduje możliwości dokonania powtórnego rozstrzygnięcia protestu.
Wobec powyższego, od dnia 7 maja 2009 r. należy liczyć bieg pięciodniowego
terminu na wniesienie odwołania od rozstrzygnięcia protestu, wskazany w art. 184 ust. 2
ustawy Pzp. Termin ten upłynął w dniu 12 maja 2009 r.
Biorąc pod uwagę, iż przekroczony został termin wskazany w art. 184 ust. 2 ustawy
Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iż nie zasługuje na uwzględnienie wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp. Izba
dała wiarę oświadczeniu Odwołującego, który stwierdził, iż wezwanie do przystąpienia do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu otrzymał w dniu 4 maja 2009 r.
uznając powyższe za prawdopodobne z uwagi na znajdujące się w aktach sprawy daty
wpływu ww. wezwania do pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu
tj. 30 kwietnia 2009 r. i 4 maja 2009 r. Tym samym, zgłoszone w dniu 6 maja 2009 r. (drogą
faksową, pocztą w dniu 11 maja 2009 r.) przystąpienie Izba uznała za dokonane w
ustawowym terminie (art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp
orzeczono jak w pkt 1 postanowienia.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 599 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….
………………………..