KIO/UZP 663/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 663/09
WYROK
z dnia 8 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Ewa Jankowska
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul.
Przytorowa 24 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Suwałki, 16-400 Suwałki,
ul. Mickiewicza 1 protestu z dnia 30 kwietnia 2009 r.
przy udziale BUDIMEX DROMEX S.A., 01-140 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w
Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w
Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24 na rzecz Miasta Suwałki,
16-400 Suwałki, ul. Mickiewicza 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Mostowego S.A. w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, Miasto Suwałki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa ulicy Reja w Suwałkach w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 655.
W dniu 24.04.2009 zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wyniku.
PROTEST
W dniu 30.04.2009 r. wykonawca, Przedsiębiorstwo Drogowo -Mostowe S.A. w Suwałkach,
wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
wykonawcy Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej cenowo i
spełniającej warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
przez spółkę Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie w sytuacji, gdy treść
przedmiotowej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia;
− art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przejawiające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który nie posiada potencjału technicznego niezbędnego do wykonania
zadania;
− art. 7 Pzp - poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przejawiające się w nieuzasadnionym wyborze na
wykonawcę zadania oferenta, którego oferta winna zostać przez Zamawiającego
odrzucona i nie przyznaniu zamówienia wykonawcy, który spełnił warunki postawione
przez Zamawiającego gwarantuje należytą realizację robót wchodzących w zakres
zamówienia.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
Ustawodawca w art. 7 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem, zamawiający nie może w
jakikolwiek sposób, nawet niezamierzony doprowadzić do sytuacji, w której jeden z
wykonawców mógłby być traktowany w sposób uprzywilejowany. Za przejaw
uprzywilejowania jednego wykonawcy względem pozostałych oferentów, należy uznać fakt
niewykluczenie wykonawcy z postępowania i nieodrzucenie złożonej przez mego oferty,
pomimo że nie spełnia ona wymogów zakreślonych wykonawcom przez zamawiającego w
SIWZ.
W ocenie protestującego z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w mniejszym
postępowaniu.
W rozdziale 9 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że
"O udzielenie zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego".
W rozdziale 10 pkt 8 SIWZ Zamawiający wskazał na dokument, jaki winien złożyć
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, a potwierdzający dostęp oferenta do
wytwórni mas bitumicznych, zlokalizowanej w odległości umożliwiającej spełnienie warunku,
że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien przekraczać dwóch godzin, z
jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury wbudowania. Przedmiotowe
oświadczenie wykonawcy mieli złożyć na załączniku nr 7.
Dodatkowo w dniu 20 kwietnia 2009 r. Miejska Dyrekcja Inwestycji w Suwałkach, stosownie
do postanowień art. 87 ust. 1 pzp, zażądała od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty poprzez wskazanie "lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej
podstawowych parametrów, w celu potwierdzenia, że wytwórnia zapewnia wytworzenie
mieszanek mineralno asfaltowych o parametrach określonych w szczegółowej specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych" w wyszczególnionych pozycjach.
W ocenie protestującego spółkę Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Stawki 40 nie spełnia wymogów wyżej opisanych, a stawianych wykonawcom przez
Zamawiającego, co wynika jednoznacznie z wyjaśnień jakich Budimex Dromex S.A. udzielił
Zamawiającemu w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r.
Zamawiający zażądał od wykonawców konkretnych informacji -wskazania lokalizacji i
parametrów wytwórni, która wykorzystywana będzie do realizacji zamówienia. W
przywołanych wyjaśnieniach Budimex Dromex S.A. wskazał, że "do realizacji powyższego
zadania została przewidziana własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o
wydajności 160 t/h", zapewniająca wytworzenie mieszanki o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego. W odniesieniu do lokalizacji - Spółka podała: "Dąbrowa Białostocka
Gmina Dąbrowa Białostocka, woj. Podlaskie, działka o numerze 69/1 będąca w wieczystym
użytkowaniu Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. 16 -100 Sokółka, ul.
Wodna 7, na której w chwili obecnej zlokalizowana jest działająca wytwórnia mas
bitumicznych". Z przedmiotowego pisma wynikają dwie podstawowe informacje -po pierwsze
Spółka Budimex Dromex S.A. przewidziała do realizacji zamówienia wytwórnię, która
umożliwia spełnienie warunków technicznych przewidzianych przez zamawiającego
mieszanek mineralno asfaltowych, jednakże nie wiadomo gdzie owa wytwórnia nie tylko na
dzień składania ofert, ale i na datę dzisiejszą się znajduje - nie wskazano jej lokalizacji w
sposób umożliwiający ocenę spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Druga informacja to taka, że na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w użytkowaniu
wieczystym Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. znajduje się działająca
wytwórnia mas bitumicznych. Należy domyślać się, iż Budimex Dromex S.A. zamierza na
danej właśnie działce usytuować "przewidzianą" do realizacji zadania wytwórnię. Zarówno
Zamawiającemu, jak i innym wykonawcom, pozostają tylko przypuszczenia, albowiem ww.
oferent nie przedstawił żadnego potwierdzenia, iż dysponuje jakimkolwiek prawem do
przedmiotowej działki, że posiada pozwolenie na budowę, ewentualnie, że wynajął od
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. zlokalizowaną i funkcjonującą tam
wytwórnię (w tej ostatniej sytuacji wykonawca - stosownie do zapisu zawartego w rozdziale 9
ust. 2 SIWZ winien przedstawić pisemne zobowiązanie Sokólskiej spółki). Z informacji
uzyskanych przez protestującego z Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o.
wynika przy tym, że Budimex Dromex S.A. na datę składania oferty i udzielania
zamawiającemu wyjaśnień nie zawarł żadnych umów z wieczystym użytkownikiem danej
działki i zarazem właścicielem funkcjonującej wytwórni.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Budimex Dromex S.A. nie spełnił
wymogów SIWZ i winien zostać z przedmiotowego postępowania wykluczony, a jego oferta
powinna zostać odrzucona.
Zamawiający winien brać pod uwagę to, czy na etapie oceny ofert wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czy też nie, a okoliczność, że wykonawca zamierza je
spełnić w przyszłości, nie ma tu żadnego znaczenia.
Nawet gdyby okazało się, że Budimex Dromex S.A. na wskazanej przez siebie w
wyjaśnieniach działce rzeczywiście usytuuje wytwórnię mas bitumicznych Marini M 160, to w
pełni uzasadnionym wdaje się być stwierdzenie, że brak jest technicznych możliwości
spełnienia warunku, że czas transportu od załadunku do rozładunku masy nie przekroczy
dwóch godzin, z jednoczesnym zachowaniem wymogu odpowiedniej temperatury
wbudowania. Najprostszą i najkrótszą drogą transportu z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk
jest trasa przez Lipsk i Augustów. Z uwagi jednak na ograniczenia w ruchu drogowym
(dopuszczalna masa samochodów ciężarowych na tej trasie to 15 ton, a samochód z
mieszanką waży przeszło 40 ton), transport mieszanki z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk
musiałby odbywać się przez Suchowolę. W praktyce oznacza to, że od wytwórni do placu
budowy pojazd musiałby pokonać przeszło 90 km i to w trudnych warunkach -zważając na
natężenie ruchu na trasie Suchowola-Augustów-Suwałki. W takiej sytuacji spełnienie
wymogu czasowego i warunków jakościowych, stawianych przez zamawiającego jest
praktycznie niemożliwe. Zarzut ten jest aktualny również przy przyjęciu hipotezy, że Budimex
Dromex S.A. wynajmie od Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. wytwórnię
zlokalizowaną na działce położonej przy ul. Wodnej 7 w Dąbrowie Białostockiej (bądź
wynajął -brak oświadczenia w tym przedmiocie nie pozwala na przyjęcie konkretnego
stanowiska).
Dodatkowo w takiej sytuacji należy wskazać, że należąca do Sokólskiej spółki wytwórnia
typu Madro SOKP 30 jest sprzętem kilkudziesięcioletnim. Jej teoretyczna wydajność to ok.
25 ton masy na godzinę. Oznacza to, że jakość wykonanych robót drogowych przy użyciu
masy z danej wytwórni i przy uwzględnieniu długiego czasu transportu, nie spełni warunków
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż nie zapewnia ciągłości dowozu masy.
Jak już wskazywano na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jednym z jego podstawowych warunków jest
zachowanie zasady równego traktowania wszystkich oferentów. Nie ulega wątpliwości, że w
niniejszym postępowaniu zasada ta została naruszona. Zamawiający porównywał ze sobą
oferty, które w zasadzie nie nadają się do porównania. Nie można bowiem ocenić oferty
wykonawcy, która nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że dany wykonawca warunki
udziału w przetargu spełnia. Taką ofertą, jest oferta spółki Budimex Dromex S.A. z siedzibą
w Warszawie. Spółka wskazała, że przewiduje do wykonania zadania konkretną wytwórnię,
jednakże nie wskazała, gdzie dana wytwórnia się znajduje. To oznacza, że zamawiający na
etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy nie mógł ocenić, że wykonawca warunki SIWZ
spełnił. W takiej sytuacji udzielenie danemu wykonawcy zamówienia dyskryminuje
pozostałych uczestników postępowania, którzy złożyli Zamawiającemu przejrzyste oferty,
zgodne z warunkami SIWZ. Takie działanie narusza rażąco przepis art. 7 pzp.
W związku z powyższym protestujący zażądał:
Dokonania czynności ponownej oceny ofert; wykluczenia z udziału w postępowaniu Budimex
Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie; odrzucenie oferty złożonej przez Budimex Dromex
S.A. z siedzibą w Warszawie; uznania oferty złożonej przez protestującego -
Przedsiębiorstwo Drogowo -Mostowe S.A. w Suwałkach za najkorzystniejszą, a tym samym
wybranie protestującego na wykonawcę zamówienia.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 08.05.2009 r. Zamawiający oddalił protest jako, w jego ocenie, bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono, że w proteście wskazano, iż oferta Budimex-
Dromex S.A. nie spełnia wymogów stawianych w pkt 8 rozdział 10 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, bowiem nie jest wiadomo gdzie aktualnie znajduje się wskazana
przez w/w wykonawcę wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E205 o wydajności 160 t/h,
jak również nie przedstawiono dokumentów świadczących o prawie dysponowania do
nieruchomości, na której wytwórnia ta ma zostać usytuowana. Ponadto zdaniem
protestującego nawet gdyby wytwórnia rzeczywiście została postawiona na wskazanej
działce nr geod. 69/1 w Dąbrowie Białostockiej, to nie zostanie spełniony wymagany w siwz
czas transportu od załadunku mas bitumicznych do ich rozładunku. Z uwagi na istniejące
ograniczenia ruchu odległość od wytwórni do placu budowy wynosi ponad 90 km, w związku
z czym czas transportu mas przekroczy dwie godziny.
Określony w pkt 8 rozdziału 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg dotyczy
przedłożenia przez ubiegającego się o zamówienie wykonawcę oświadczenia o dostępie do
wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości umożliwiającej spełnienie warunku,
że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien przekraczać 2 godzin z
jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury wbudowania-na załączniku nr
7. W ofercie Budimex Dromex S.A. wymagane oświadczenie zostało zamieszczone.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. dodatkowo zwrócił się do wszystkich
wykonawców o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a mianowicie o
podanie lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej podstawowych parametrów oraz
wskazania czy wytwórnia zapewnia automatyczne dozowanie składników.
Na skierowane w tym zakresie wezwanie spółka Budimex Dromex S.A., w wymaganym
terminie, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r. oświadczyła, że do realizacji zadania
przewidziana została własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o wydajności
160 t/h zapewniająca automatyczne dozowanie składników. Wskazała ponadto lokalizację
wytwórni: Dąbrowa Białostocka działka nr 691/1 będąca w użytkowaniu wieczystym
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o., na której zlokalizowana jest działająca
wytwórnia mas bitumicznych. W ocenie zamawiającego w/w wykonawca, wbrew twierdzeniu
protestującego spełnia postawione w SIWZ warunki. Zamawiający nie wymagał, aby na
dzień składania oferty wykonawca dysponował wytwórnią mas bitumicznych zlokalizowaną w
odległości umożliwiającej dowóz mas w ciągu 2 godzin. śądał jedynie złożenia oświadczenia
o posiadanym dostępie do takiej wytwórni. Budimex Dromex S.A. wskazał, że dostęp taki
posiada. Protestujący zaś nie kwestionuje możliwości dostępu owego wykonawcy do
wytwórni mas, jedynie przedstawia w tym zakresie wątpliwości i stawia hipotezy.
Nieuzasadnione są także rozważania dotyczące niezachowania wymaganego czasu
transportu mas od załadunku do rozładunku. Odległość wskazanej wytwórni w Dąbrowie
Białostockiej do Suwałk, gdzie trasa przejazdu w znacznej części przebiega drogą krajową
umożliwia zachowanie wymaganego w SIWZ w/w parametru.
Zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji jest zatem również
bezpodstawny.
ODWOŁANIE
W dniu 18.05.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności uznania oferty złożonej przez Budimex Dromex Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40, 01 -040 Warszawa za najkorzystniejszą i wyboru
danej spółki na wykonawcę przedmiotu zamówienia;
2. nakazanie Zamawiającemu:
-dokonania czynności ponownej oceny ofert;
-odrzucenia oferty spółki Budimex Dromex S.A. jako niezgodnej z wymogami SIWZ
ewentualnie wykluczenia z udziału w postępowaniu spółki Budimex Dromex S.A. i w
konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez przedmiotową spółkę.
-uznania oferty złożonej przez odwołującego się za najkorzystniejszą, a tym samym
wybrania odwołującego się na wykonawcę zamówienia;
3. dopuszczenie jako dowodów zaświadczeń wskazanych w uzasadnieniu załączonych do
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podtrzymano ustalenia i argumentację zawarte w proteście.
Podniesiono ponadto, iż z rozstrzygnięcia protestu i jego uzasadnienia niezbicie wynika, że
pierwszorzędne znaczenie dla Zamawiającego miała okoliczność formalnego złożenia
jakiegokolwiek oświadczenia przez wykonawcę. z pominięciem prawdziwości informacji w
mm zawartych i rzeczywistej zdolności wykonawcy do spełnienia zadania. Zamawiający
wskazuje: "Zamawiający nie wymagał aby na dzień składania ofert wykonawca dysponował
wytwórnią mas bitumicznych, zlokalizowaną w odległości umożliwiającej dowóz mas w ciągu
dwóch godzin. śądał jedynie złożenia oświadczenia o posiadanym dostępie do takiej
wytwórni". Uzasadnionym wydaje się być stwierdzenie. że co do oceny czy wykonawca jest
w stanie zrealizować, zadanie w sposób zgodny z wymogami SIWZ zwrot "posiada dostęp" i
"dysponuje" jest tożsamy. Co do zasady bowiem wykonawca posiadając dostęp do wytwórni
może nią dysponować, czy to na zasadzie przysługującego mu prawa własności, czy w
oparciu o umowy zawarte z innymi podmiotami, które zakres owego posiadania zależnego
będą określać. Zamawiający w sposób następujący sprecyzował treść oświadczenia jakie
mieli złożyć oferenci w załączniku nr 7 do składanej oferty: wykonawca (jego nazwa) "
oświadcza, że ma zapewniony dostęp do wytwórni mas bitumicznych w odległości...... km od
placu budowy, co zapewnia spełnienie warunku, że czas transportu od załadunku do
rozładunku, nie przekroczy 2 godzin z jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania
temperatury wbudowania". Budimex Dromex S.A. przedmiotowe oświadczenie złożyło,
wskazując, że posiada dostęp do wytwórni zlokalizowanej w odległości 80 km od placu
budowy, co umożliwia mu realizację zadania zgodnie z wymogami zamawiającego.
Jak wskazano w proteście Zamawiający, powołując się na dyspozycję art. 87 ust. 1 pzp, w
dniu 20 kwietnia 2009 r., zażądał od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, poprzez wskazanie: "lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej podstawowych
parametrów, w celu potwierdzenia, że wytwórnia zapewnia wytworzenie mieszanek
mineralno asfaltowych o parametrach określonych w szczegółowej specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych". O ile kontroferenci spółki Budimex Dromex S.A.
złożyli konkretne wyjaśnienia, umożliwiające Zamawiającemu weryfikacje oświadczeń
złożonych przez nich wraz z ofertą stwierdzenie, czy rzeczywiście spełniają oni warunki
SIWZ i są w stanie zrealizować zadanie, o tyle wyjaśnienia Budimex Dromex S.A. były
nieprecyzyjne i nie stanowiły odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytanie. Budimex
Dromex S.A. wyraźnie rozdzielił dwie informacje: jedną co do parametrów" przewidywanej do
realizacji zadania wytwórni", drugą, co do jej lokalizacji .Tak podane informacje nie mogły
stanowić i nie powinny stanowić podstawy do stwierdzenia, czy wykonawca zdolny jest
zrealizować zadanie.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznej z dnia 2
września 2008 r. w sprawie KIO/UZP 854/08 stwierdzono: "Przesłanki odrzucenia ofert czy
wykluczenia wykonawcy z postępowania są przesłankami bezwzględnie obowiązującymi i
mogą aktualizować się na każdym etapie postępowania. Dokumenty przedstawione na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego. Dokumenty, na podstawie których dokonuje się kwalifikacji wykonawców do
udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiać dowolności interpretacyjnych, a
wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzeć na domniemaniach i
przypuszczeniach". Jak wynika z rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
następnie z rozstrzygnięcia protestu i jego uzasadnienia, Zamawiający skoncentrował się na
kwestiach formalnych, nie wnikał w treść przedstawionych oświadczeń.
W piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r., stanowiącym odpowiedź na żądane przez
zamawiającego wyjaśnienia Budimex Dromex S.A. wskazał: "do realizacji powyższego
zadania została przewidziana własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o
wydajności 160 t/h", zapewniająca wytworzenie mieszanek o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego. W odniesieniu do lokalizacji -Spółka podała: "Dąbrowa Białostocka
Gmina Dąbrowa Białostocka, woj. Podlaskie, działka o numerze 69/1 będąca wieczystym
użytkowaniu Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. 16 -100 Sokółka, ul.
Wodna 7, na której w chwili obecnej zlokalizowana jest działająca wytwórnia mas
bitumicznych". Jak zauważyliśmy juz we wniesionym proteście, z przedmiotowego pisma
wynikają dwie podstawowe informacje -po pierwsze Spółka Budimex Dromex SA
przewidziała do realizacji zamówienia wytwórnię, która umożliwia spełnienie warunków
technicznych przewidzianych przez zamawiającego mieszanek mineralno asfaltowych,
jednakże nie wiadomo gdzie owa wytwórnia nie tylko na dzień składania ofert, ale i na datę
dzisiejszą się znajduje - nie wskazano jej lokalizacji w sposób umożliwiający ocenę
spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Druga informacja to taka, że
na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w użytkowaniu wieczystym Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. znajduje się działająca wytwórnia mas bitumicznych.
Należy domyślać się, iż Budimex Dromex S.A. zamierza na danej właśnie działce usytuować
"przewidzianą" do realizacji zadania wytwórnię. Zarówno Zamawiającemu, jak i innym
wykonawcom, pozostają tylko przypuszczenia, albowiem ww. oferent nie przedstawił
żadnego potwierdzenie, iż dysponuje jakimkolwiek prawem do przedmiotowej działki, że
posiada pozwolenie na budowę ewentualnie, że wynajął od Sokólskiego Przedsiębiorstwa
Drogowego sp. z o.o. zlokalizowaną funkcjonującą tam wytwórnię (w tej ostatniej sytuacji
wykonawca - stosownie do zapisu zawartego w rozdziale 9 ust. 2 SIWZ i treści art. 22 ust. 1
pkt 2 pzp winien przedstawić pisemne zobowiązanie Sokólskiej spółki).
W przywołanej treści protestu czytamy dalej: "z informacji uzyskanych przez protestującego z
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. wynika przy tym. że .... Budimex
Dromex S.A. na datę składania oferty i udzielania zamawiającemu wyjaśnień nie zawarł
żadnych umów z wieczystym użytkownikiem danej działki i zarazem właścicielem
funkcjonującej wytwórni". Oznacza to, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący
się w proteście jednoznacznie zakwestionował możliwość dostępu spółki Budimex Dromex
S.A. do wytwórni mas bitumicznych umiejscowionej na działce o numerze 69/1 w
miejscowości Dąbrowa Białostocka, będącej w wieczystym użytkowaniu Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. Ponieważ jednak stwierdzenie to pozostało przez
zamawiającego niedostrzeżone. PDM S.A. uzyskało oświadczenie Sokólskiego
Przedsiębiorstwa na piśmie, z którego niezbicie wynika, że Budimex Dromex S.A. ani na
etapie składania oferty. ani na etapie składania do niej wyjaśnień nie miał zapewnionego
dostępu, do wytwórni masy usytuowanej na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w
wieczystym użytkowaniu danego Przedsiębiorstwa. Nie miał też zapewnionego dostępu do
samej działki w celu usytuowania tam własnej wytwórni (oświadczenie w załączeniu). Biorąc
pod uwagę, że od dostępu do właściwie usytuowanej i posiadającej właściwe parametry
techniczne wytwórni masy bitumicznej uzależniona jest w rzeczywistości zdolność
poszczególnych wykonawców do realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia
należy stwierdzić, że Budimex Dromex S.A. zdolności takiej nie wykazał, a mając na
względzie opisane powyżej oświadczenie Sokólskiego Przedsiębiorstwa, to zdolności takiej
w ogóle nie posiada. Dodatkowo należy rozważyć, czy sam fakt powołania się przez ww.
Spółkę w wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu na nieprawdziwe informacje, nie
wyczerpuje dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp (Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania).
Odwołujący się podtrzymuje również wszelkie wyrażone w proteście "wątpliwości i stawiane
hipotezy" w zakresie "niezachowania wymaganego czasu transportu mas od załadunku do
rozładunku", w sytuacji gdyby Budimex Dromex S.A. uzyskał dostęp do wytwórni mas
bitumicznych zlokalizowanej w Dąbrowie Białostockiej. W tym miejscu jeszcze raz należy
podkreślić, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie dostrzegać, że „przewidziana do
realizacji zadania" wytwórnia nie znajduje się w Dąbrowie Białostockiej, a do tej, która się
tam znajduje Budimex Dromex S.A. nie ma zapewnionego dostępu.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że odległość od działki wskazanej w Dąbrowie
Białostockiej do Suwałk, w zasadzie umożliwiałaby zachowanie wymaganych w SIWZ
parametrów, biorąc pod uwagę, że "trasa przejazdu w znacznej części przebiega drogą
krajową". Jednakże już w proteście wskazywaliśmy na utrudnienia w dowozie masy,
wynikające z obowiązujących ograniczeń w ruchu drogowym. Wskazywaliśmy, że
najprostsza i najkrótsza droga transportu z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk przez drogę
wojewódzką Lipsk i Augustów jest niedopuszczalna i że transport mieszanki z Dąbrowy
Białostockiej do Suwałk musiałby odbywać się przez Suchowolę. Z informacji uzyskanych od
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wynika, że także na tej trasie
obowiązują ograniczania tonażu (całkowitej masy pojazdu, tj. sumy masy pojazdu i ładunku)
do 10 ton (w załączeniu zaświadczenie). Biorąc więc pod uwagę, że całkowita masa
samochodu ciężarowego z mieszanką wynosi przeszło 40 ton, brak jest możliwości
dowiezienia masy z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk - obie drogi wojewódzkie prowadzące
do drogi krajowej są wyłączone z ruchu dla samochodów o tonażu przekraczającym 10 ton.
Okoliczność tą zamawiający mający za zadanie stosować przepisy prawa i stać na straży ich
stosowania winien wziąć pod uwagę. W takiej sytuacji spełnienie przez Budimex Dromex
S.A. wymogu czasowego i warunków jakościowych dowozu i rozłożenia masy, stawianych
przez Zamawiającego jest praktycznie niemożliwe.
Aktualne pozostają także zarzuty odnoszące się do jakości masy, jaką można uzyskać przy
wykorzystaniu kilkudziesięcioletniej wytwórni typu Madro SOKP 30 należącej do Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o., zlokalizowanej na działce położonej przy ul. Wodnej
7 w Dąbrowie Białostockiej. Jej teoretyczna wydajność to ok. 25 ton masy na godzinę.
Oznacza to, że jakość wykonanych robót drogowych przy użyciu masy z danej wytwórni i
praktycznym braku możliwości jej transportu, nie spełni warunków wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ. Jak wskazuje się w orzecznictwie, "z zasady działania z należytą
starannością wynika, że zamawiający powinien starać się wyjaśnić wszystkie aspekty ofert
zanim dokona ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania i wybierze najkorzystniejszą
ofertę oraz ewentualnie odrzuci inne oferty" (wyrok KlO z dnia 10.10.2008 r., w sprawie sygn.
KIO/UZP 1017/08; KlO /UZP 1038/08; KlO/UZP 1039/08). W niniejszym postępowaniu
zamawiający zdecydowanie nie wywiązał się z obowiązków, jakie nakłada na niego ustawa.
Na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wszystkich oferentów,
tymczasem zamawiający porównywał ze sobą oferty, które w zasadzie nie nadają się do
porównania. Nie można bowiem ocenić oferty wykonawcy, która nie pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że dany wykonawca warunki udziału w przetargu spełnia. Taką
ofertą jest oferta spółki Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie. Spółka wskazała, że
przewiduje do wykonania zadania konkretną wytwórnię, jednakże nie wskazała, gdzie dana
wytwórnia się znajduje. To oznacza, że zamawiający na etapie oceny ofert i wyboru
wykonawcy nie mógł ocenić, że wykonawca warunki SIWZ spełnił. W takiej sytuacji
udzielenie danemu wykonawcy zamówienia dyskryminuje pozostałych uczestników
postępowania, którzy złożyli zamawiającemu przejrzyste oferty, zgodne z warunkami SIWZ.
Takie działanie narusza rażąco przepis art. 7 pzp.
Podstawowym elementem dróg jest nawierzchnia asfaltobetonowa. W niniejszym
postępowaniu wykonawca wybrany do realizacji robót nie wykazał, iż nawierzchnię tę jest w
stanie w sposób należyty, zgodny z wymogami SIWZ przygotować. Dodatkowo. jak
wskazano powyżej, ograniczenia w ruchu pojazdów na drogach wojewódzkich
prowadzących z wskazanego przez wykonawcę miejsca lokalizacji wytwórni do drogi
krajowej uniemożliwiają mu dostarczenie budulca na plac budowy w sposób i w terminie
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ.
Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie nie spełnia wymogów zawartych w SIWZ i
obowiązujących przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych i z tego tytułu winno być
wykluczone z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp, ewentualnie w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, co w konsekwencji powinno doprowadzić do odrzucenia
złożonej przez niego oferty, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający nie
wykluczając danego wykonawcy z opisanych powyżej powodów i nie odrzucając jego oferty,
naruszył dyspozycje przywołanych przepisów.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert i załączonych do ofert oświadczeń i
dokumentów, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępującego złożone
w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do będącej przedmiotem sportu kwestii istnienia podstaw do wykluczenia
Budimex Dromex S.A. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza, iż powyższe kontrowersje wynikają w znacznej mierze z
pomieszania przez zamawiającego, a w ślad za nim i przez odwołującego, rozdzielanych
oraz odmiennie regulowanych przez ustawę instytucji: (1) podmiotowych warunków udziału
w postępowaniu wraz z potwierdzeniem ich spełniania oraz (2) treści oferty wraz ze
wszelkimi dokumentami i informacjami, które tą treść dookreślają.
Zgodnie z art. 44 ustawy, w przetargu nieograniczonym, wykonawcy wraz z ofertą składają
oświadczenia i ewentualnie dokumenty, które potwierdzają spełnianie przez nich warunków
udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższej regulacji, dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 2 ustawy,
składane są razem z ofertą, są jednak od niej na gruncie ustawy pojęciem/bytem odrębnym i
odmiennie uregulowanym. Zwłaszcza trudno uznać, iż powyższe dokumenty czy
oświadczenia, same w sobie składają się na treść oferty lub w jakikolwiek sposób o niej
stanowią. W przypadku braków czy błędów w udokumentowaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, sankcją wobec wykonawcy jest wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy, a nie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
niezgodnej treściowo z siwz. Wskazaną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 treść oferty, która dla
powstania przesłanki odrzucenia oferty ma nie odpowiadać treści siwz, należy rozumieć jako
treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania
zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy
ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające
i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym
dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy...itp.). W żadnym razie na treść oferty nie
składa się oświadczenie wykonawcy czy inne dokumenty potwierdzające np. stan jego
rachunku bankowego czy przebyte doświadczenie zawodowe, których znaczenie dla
prowadzonego postępowania jest inne. Co do zasady dokumenty te potwierdzają
podmiotowe cechy wykonawcy, które uprawdopodobniają, iż jest zdolny do wykonania
zamówienia o wymaganym stopniu komplikacji i rozmiarach, same w sobie nie stanowią
jednak żadnego zobowiązania dla wykonawcy, że przy wykonywaniu zamówienia będzie np.
używał osób lub sprzętu, który wykazał dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ocena spełniania ww. warunków i tym samym kwalifikacja wykonawcy do
udziału w postępowaniu odbywa się w systemie 0-1, a po jej pozytywnym zakończeniu, traci
jakiekolwiek znaczenie dla dalszego biegu postępowania i wpływ na ocenę oferty.
Dla osiągnięcia powołanego wyżej „efektu zobowiązaniowego” w przedmiocie przeniesienia i
zagwarantowania konkretnych zasobów wykonawcy wykazanych w ramach warunków
udziału w postępowaniu na poczet wykonania zamówienia, konieczne są wyraźne
postanowienia siwz czy umowy w sprawie zamówienia w tym przedmiocie. Zamawiający,
jeżeli uzna to za racjonalne i potrzebne, powinien jasno określić zakres swoich wymagań
oraz obowiązków wykonawców, tak aby narzucić im zobowiązanie do wykonywania
powierzonego zamówienia w wymagany sposób czy przy pomocy ściśle określonych
środków, np. przy pomocy sprzętu, którym potwierdzili swoją zdolność do wykonania
zamówienia w trakcie składania i oceny ofert.
Racjonalność tego typu rozwiązań i zapisów siwz należy oczywiście oceniać w odniesieniu
do konkretnych zamówień, sytuacji czy okoliczności, natomiast dla egzekwowania tego typu
wymagań zamawiających i obowiązków wykonawców, konieczne są, jak już wskazywano,
wyraźne i precyzyjne postanowienia siwz w tym przedmiocie. Tymczasem w postępowaniu
będących przedmiotem niniejszego orzeczenia, brak jest tego typu zapisów – spełnianie i
weryfikacja warunków udziału w postępowaniu i związana z nimi kwalifikacja do udziału w
postępowaniu winna się więc odbyć w pierwszej kolejności bez dalszych skutków prawnych
dla oceny oferty czy przyszłej realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdz. 9 pkt 2 siwz sformułował warunki udziału w postępowaniu dotyczące
potencjału technicznego wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, których
dokładną treść w odniesieniu do dysponowania wytwórnią masy bitumicznej należy
właściwie rekonstruować na podstawie pkt 10 pkt 8 siwz odnoszącego się do dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału, w którym zamawiający zażądał
przedstawienia stosownego oświadczenia w tym przedmiocie („Oświadczenie wykonawcy o
dostępie do wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości umożliwiającej
spełnienie warunku, że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien
przekraczać 2 godzin z jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury
wbudowania”).
Nie budzi wątpliwości, iż przystępujący, w oparciu o powyższe postanowienia siwz, stosowne
oświadczenie, dokładnie zgodne z wymogami zamawiającego, w którym potwierdził, iż
dysponuje odpowiednią wytwórnią i tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu,
przedstawił wraz ze swoją ofertą.
Na podstawie dokumentacji postępowania nie można znaleźć żadnych formalnych braków
czy wad w potwierdzeniu spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. W szczególności
braki takie nie powstały w wyniku wymiany korespondencji pomiędzy zamawiającym a
przystępującym (pisma: zamawiającego z dnia 20.04.2009 r. i Budimex Dromex S.A. z dnia
22.04.2009 r.).
W przypadku niejasności, co do treści oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub wątpliwości, co do prawdziwości
przedstawianych okoliczności, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp mógł zwrócić się
do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, a następnie ocenić kwestię spełniania warunków
uwzględniając złożone wyjaśnienia lub ich brak.
W przedmiotowym postępowaniu żadne tego typu czynności zamawiającego nie miały
miejsca. Nie prowadzono żadnych dodatkowych czynności sprawdzających w stosunku do
kompletnej skądinąd dokumentacji potwierdzającej spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przedłożonej przez przystępującego.
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r. zwrócił się natomiast w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
o wyjaśnienia treści oferty wykonawcy. Mianowicie zażądał przedstawienia informacji nt.
lokalizacji, rodzaju i parametrów wytwórni, którą, na co wskazuje treść pisma (zakres
wymaganych w nim informacji) i powołana w nim podstawa prawna, wykonawcy zamierzają
użyć do realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, prowadzona
korespondencja nie miała formalnie nic wspólnego z kwestią potwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowania, a do informacji wymaganych przez zamawiającego w
ww. piśmie nie można odnieść wymagań siwz dotyczących warunków udziału w
postępowaniu – żądane i udzielone wyjaśnienia dotyczyły treści oferty, a nie dokumentów i
informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jak zostało wskazane powyżej zamawiający formułował warunki w stosunku do wytwórni
mas bitumicznych, którymi powinni dysponować wykonawcy, jako warunek udziału w
postępowaniu, a nie jako część przedmiotu zamówienia. Nie odniósł ww. postanowień do
wymagań związanych ze sposobem wykonania zamówienia, a w braku stosownych zapisów
siwz, nie istnieje domniemanie zobowiązania wykonawców, do wykorzystania narzędzi czy
materiałów, którymi dysponowali w momencie składania ofert, przy realizacji zamówienia.
Ponadto, co należy podkreślić, zamawiający na etapie oceny ofert nie może rozszerzać
wymagań i nakazów siwz. W przypadku braku szczegółowych regulacji w warunkach
zamówienia czy w umowie, wykonawcy wypełniając swoje zobowiązania działają w ramach
przepisów prawa i zasad sztuki, mają pełną swobodę co do organizacji własnej pracy i
wyboru sposobu wykonania zamówienia. Zamawiającemu pozostaje kontrola efektów prac
czy zgodności ich wykonywania z przepisami prawa i celami zamówienia (np. w przypadku
robót budowlanych służy temu ustanowiona z mocy prawa instytucja inspektora nadzoru,
czuwającego nad jakością stosowanych materiałów, zgodnością robót z projektem czy
zasadami sztuki budowlanej) bez możliwości egzekwowania formalnie nie wyrażonych w
treści zobowiązania, własnych wizji i pomysłów, co do sposobu przygotowania czy
prowadzenia prac.
W związku z powyższym w pierwszej kolejności uznać należy, iż zamawiający nie naruszył
art. 22 ust. 1 pkt 2 dopuszczając do udziału w postępowaniu wykonawcę, który w dniu
składania ofert zgodnie z wymogami siwz udokumentował spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a powyższe udokumentowanie nie było kwestionowane czy modyfikowane w
trakcie dalszego postępowania.
Ponadto z uwagi na fakt, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie formułowała
żadnych wymagań, co do sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do pozyskania i
transportu masy bitumicznej, nie można uznać, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada
treści siwz. Sposób wytworzenia oraz dostarczenia masy bitumicznej przeznaczonej dla
wykonania zamawianej nawierzchni drogowej nie był częścią treści siwz rozumianej jako
określenie zakresu zobowiązania wykonawców co do sposobu wykonania zamówienia (w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono jedynie rodzaj i właściwości
materiałów, które mają zostać użyte do wykorzystania przedmiotu zamówienia), a tym
samym nie składał się na treść oferty wykonawcy – brak jest sprzeczności siwz i oferty
przystępującego w tym zakresie. Nie uprawnione jest więc w tym przypadku ewentualne
zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zarzut naruszenia tego przepisu
należy uznać za chybiony. Izba jeszcze raz podkreśla i wskazuje, iż ewentualne
niespełnianie lub niewłaściwe udokumentowanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu egzekwowane jest i oceniane na podstawie innych przepisów niż
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp, nie jest uprawniona do
orzekania w przedmiocie zarzutów nie objętych protestem. Zarzut podania fałszywych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie
został sformułowany w proteście. Jak wynika a contrario z powoływanego wyżej przepisu,
Izba powołana jest do orzekania w przedmiocie zarzutów objętych i wyrażonych protestem, a
nie do dociekania zarzutów niezwerbalizowanych, które ewentualnie mogą pośrednio
wynikać z protestu lub powinny być nim objęte. Tymczasem protestujący ewidentnie skupiał
się na dowodzeniu i argumentowaniu niezgodności treści oferty konkurenta z treścią siwz,
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie naruszeniu przez
zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ustawy.
Następnie podnieść należy, iż wobec nie potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
szczegółowych przepisów ustawy wskazywanych przez odwołującego, nie można uznać, iż
do opisywanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia okoliczności, zamawiający
naruszył art. 7 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania
bądź brak odrzucenia jego oferty.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 8 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Ewa Jankowska
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul.
Przytorowa 24 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Suwałki, 16-400 Suwałki,
ul. Mickiewicza 1 protestu z dnia 30 kwietnia 2009 r.
przy udziale BUDIMEX DROMEX S.A., 01-140 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w
Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w
Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24 na rzecz Miasta Suwałki,
16-400 Suwałki, ul. Mickiewicza 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Mostowego S.A. w Suwałkach, 16-400 Suwałki, ul. Przytorowa 24.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, Miasto Suwałki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa ulicy Reja w Suwałkach w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 655.
W dniu 24.04.2009 zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wyniku.
PROTEST
W dniu 30.04.2009 r. wykonawca, Przedsiębiorstwo Drogowo -Mostowe S.A. w Suwałkach,
wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
wykonawcy Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej cenowo i
spełniającej warunki określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów:
− art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
przez spółkę Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie w sytuacji, gdy treść
przedmiotowej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia;
− art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przejawiające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który nie posiada potencjału technicznego niezbędnego do wykonania
zadania;
− art. 7 Pzp - poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przejawiające się w nieuzasadnionym wyborze na
wykonawcę zadania oferenta, którego oferta winna zostać przez Zamawiającego
odrzucona i nie przyznaniu zamówienia wykonawcy, który spełnił warunki postawione
przez Zamawiającego gwarantuje należytą realizację robót wchodzących w zakres
zamówienia.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
Ustawodawca w art. 7 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem, zamawiający nie może w
jakikolwiek sposób, nawet niezamierzony doprowadzić do sytuacji, w której jeden z
wykonawców mógłby być traktowany w sposób uprzywilejowany. Za przejaw
uprzywilejowania jednego wykonawcy względem pozostałych oferentów, należy uznać fakt
niewykluczenie wykonawcy z postępowania i nieodrzucenie złożonej przez mego oferty,
pomimo że nie spełnia ona wymogów zakreślonych wykonawcom przez zamawiającego w
SIWZ.
W ocenie protestującego z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w mniejszym
postępowaniu.
W rozdziale 9 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że
"O udzielenie zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego".
W rozdziale 10 pkt 8 SIWZ Zamawiający wskazał na dokument, jaki winien złożyć
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, a potwierdzający dostęp oferenta do
wytwórni mas bitumicznych, zlokalizowanej w odległości umożliwiającej spełnienie warunku,
że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien przekraczać dwóch godzin, z
jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury wbudowania. Przedmiotowe
oświadczenie wykonawcy mieli złożyć na załączniku nr 7.
Dodatkowo w dniu 20 kwietnia 2009 r. Miejska Dyrekcja Inwestycji w Suwałkach, stosownie
do postanowień art. 87 ust. 1 pzp, zażądała od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty poprzez wskazanie "lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej
podstawowych parametrów, w celu potwierdzenia, że wytwórnia zapewnia wytworzenie
mieszanek mineralno asfaltowych o parametrach określonych w szczegółowej specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych" w wyszczególnionych pozycjach.
W ocenie protestującego spółkę Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Stawki 40 nie spełnia wymogów wyżej opisanych, a stawianych wykonawcom przez
Zamawiającego, co wynika jednoznacznie z wyjaśnień jakich Budimex Dromex S.A. udzielił
Zamawiającemu w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r.
Zamawiający zażądał od wykonawców konkretnych informacji -wskazania lokalizacji i
parametrów wytwórni, która wykorzystywana będzie do realizacji zamówienia. W
przywołanych wyjaśnieniach Budimex Dromex S.A. wskazał, że "do realizacji powyższego
zadania została przewidziana własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o
wydajności 160 t/h", zapewniająca wytworzenie mieszanki o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego. W odniesieniu do lokalizacji - Spółka podała: "Dąbrowa Białostocka
Gmina Dąbrowa Białostocka, woj. Podlaskie, działka o numerze 69/1 będąca w wieczystym
użytkowaniu Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. 16 -100 Sokółka, ul.
Wodna 7, na której w chwili obecnej zlokalizowana jest działająca wytwórnia mas
bitumicznych". Z przedmiotowego pisma wynikają dwie podstawowe informacje -po pierwsze
Spółka Budimex Dromex S.A. przewidziała do realizacji zamówienia wytwórnię, która
umożliwia spełnienie warunków technicznych przewidzianych przez zamawiającego
mieszanek mineralno asfaltowych, jednakże nie wiadomo gdzie owa wytwórnia nie tylko na
dzień składania ofert, ale i na datę dzisiejszą się znajduje - nie wskazano jej lokalizacji w
sposób umożliwiający ocenę spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Druga informacja to taka, że na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w użytkowaniu
wieczystym Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. znajduje się działająca
wytwórnia mas bitumicznych. Należy domyślać się, iż Budimex Dromex S.A. zamierza na
danej właśnie działce usytuować "przewidzianą" do realizacji zadania wytwórnię. Zarówno
Zamawiającemu, jak i innym wykonawcom, pozostają tylko przypuszczenia, albowiem ww.
oferent nie przedstawił żadnego potwierdzenia, iż dysponuje jakimkolwiek prawem do
przedmiotowej działki, że posiada pozwolenie na budowę, ewentualnie, że wynajął od
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. zlokalizowaną i funkcjonującą tam
wytwórnię (w tej ostatniej sytuacji wykonawca - stosownie do zapisu zawartego w rozdziale 9
ust. 2 SIWZ winien przedstawić pisemne zobowiązanie Sokólskiej spółki). Z informacji
uzyskanych przez protestującego z Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o.
wynika przy tym, że Budimex Dromex S.A. na datę składania oferty i udzielania
zamawiającemu wyjaśnień nie zawarł żadnych umów z wieczystym użytkownikiem danej
działki i zarazem właścicielem funkcjonującej wytwórni.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Budimex Dromex S.A. nie spełnił
wymogów SIWZ i winien zostać z przedmiotowego postępowania wykluczony, a jego oferta
powinna zostać odrzucona.
Zamawiający winien brać pod uwagę to, czy na etapie oceny ofert wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czy też nie, a okoliczność, że wykonawca zamierza je
spełnić w przyszłości, nie ma tu żadnego znaczenia.
Nawet gdyby okazało się, że Budimex Dromex S.A. na wskazanej przez siebie w
wyjaśnieniach działce rzeczywiście usytuuje wytwórnię mas bitumicznych Marini M 160, to w
pełni uzasadnionym wdaje się być stwierdzenie, że brak jest technicznych możliwości
spełnienia warunku, że czas transportu od załadunku do rozładunku masy nie przekroczy
dwóch godzin, z jednoczesnym zachowaniem wymogu odpowiedniej temperatury
wbudowania. Najprostszą i najkrótszą drogą transportu z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk
jest trasa przez Lipsk i Augustów. Z uwagi jednak na ograniczenia w ruchu drogowym
(dopuszczalna masa samochodów ciężarowych na tej trasie to 15 ton, a samochód z
mieszanką waży przeszło 40 ton), transport mieszanki z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk
musiałby odbywać się przez Suchowolę. W praktyce oznacza to, że od wytwórni do placu
budowy pojazd musiałby pokonać przeszło 90 km i to w trudnych warunkach -zważając na
natężenie ruchu na trasie Suchowola-Augustów-Suwałki. W takiej sytuacji spełnienie
wymogu czasowego i warunków jakościowych, stawianych przez zamawiającego jest
praktycznie niemożliwe. Zarzut ten jest aktualny również przy przyjęciu hipotezy, że Budimex
Dromex S.A. wynajmie od Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. wytwórnię
zlokalizowaną na działce położonej przy ul. Wodnej 7 w Dąbrowie Białostockiej (bądź
wynajął -brak oświadczenia w tym przedmiocie nie pozwala na przyjęcie konkretnego
stanowiska).
Dodatkowo w takiej sytuacji należy wskazać, że należąca do Sokólskiej spółki wytwórnia
typu Madro SOKP 30 jest sprzętem kilkudziesięcioletnim. Jej teoretyczna wydajność to ok.
25 ton masy na godzinę. Oznacza to, że jakość wykonanych robót drogowych przy użyciu
masy z danej wytwórni i przy uwzględnieniu długiego czasu transportu, nie spełni warunków
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż nie zapewnia ciągłości dowozu masy.
Jak już wskazywano na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jednym z jego podstawowych warunków jest
zachowanie zasady równego traktowania wszystkich oferentów. Nie ulega wątpliwości, że w
niniejszym postępowaniu zasada ta została naruszona. Zamawiający porównywał ze sobą
oferty, które w zasadzie nie nadają się do porównania. Nie można bowiem ocenić oferty
wykonawcy, która nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że dany wykonawca warunki
udziału w przetargu spełnia. Taką ofertą, jest oferta spółki Budimex Dromex S.A. z siedzibą
w Warszawie. Spółka wskazała, że przewiduje do wykonania zadania konkretną wytwórnię,
jednakże nie wskazała, gdzie dana wytwórnia się znajduje. To oznacza, że zamawiający na
etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy nie mógł ocenić, że wykonawca warunki SIWZ
spełnił. W takiej sytuacji udzielenie danemu wykonawcy zamówienia dyskryminuje
pozostałych uczestników postępowania, którzy złożyli Zamawiającemu przejrzyste oferty,
zgodne z warunkami SIWZ. Takie działanie narusza rażąco przepis art. 7 pzp.
W związku z powyższym protestujący zażądał:
Dokonania czynności ponownej oceny ofert; wykluczenia z udziału w postępowaniu Budimex
Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie; odrzucenie oferty złożonej przez Budimex Dromex
S.A. z siedzibą w Warszawie; uznania oferty złożonej przez protestującego -
Przedsiębiorstwo Drogowo -Mostowe S.A. w Suwałkach za najkorzystniejszą, a tym samym
wybranie protestującego na wykonawcę zamówienia.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 08.05.2009 r. Zamawiający oddalił protest jako, w jego ocenie, bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono, że w proteście wskazano, iż oferta Budimex-
Dromex S.A. nie spełnia wymogów stawianych w pkt 8 rozdział 10 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, bowiem nie jest wiadomo gdzie aktualnie znajduje się wskazana
przez w/w wykonawcę wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E205 o wydajności 160 t/h,
jak również nie przedstawiono dokumentów świadczących o prawie dysponowania do
nieruchomości, na której wytwórnia ta ma zostać usytuowana. Ponadto zdaniem
protestującego nawet gdyby wytwórnia rzeczywiście została postawiona na wskazanej
działce nr geod. 69/1 w Dąbrowie Białostockiej, to nie zostanie spełniony wymagany w siwz
czas transportu od załadunku mas bitumicznych do ich rozładunku. Z uwagi na istniejące
ograniczenia ruchu odległość od wytwórni do placu budowy wynosi ponad 90 km, w związku
z czym czas transportu mas przekroczy dwie godziny.
Określony w pkt 8 rozdziału 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg dotyczy
przedłożenia przez ubiegającego się o zamówienie wykonawcę oświadczenia o dostępie do
wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości umożliwiającej spełnienie warunku,
że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien przekraczać 2 godzin z
jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury wbudowania-na załączniku nr
7. W ofercie Budimex Dromex S.A. wymagane oświadczenie zostało zamieszczone.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. dodatkowo zwrócił się do wszystkich
wykonawców o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a mianowicie o
podanie lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej podstawowych parametrów oraz
wskazania czy wytwórnia zapewnia automatyczne dozowanie składników.
Na skierowane w tym zakresie wezwanie spółka Budimex Dromex S.A., w wymaganym
terminie, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r. oświadczyła, że do realizacji zadania
przewidziana została własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o wydajności
160 t/h zapewniająca automatyczne dozowanie składników. Wskazała ponadto lokalizację
wytwórni: Dąbrowa Białostocka działka nr 691/1 będąca w użytkowaniu wieczystym
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o., na której zlokalizowana jest działająca
wytwórnia mas bitumicznych. W ocenie zamawiającego w/w wykonawca, wbrew twierdzeniu
protestującego spełnia postawione w SIWZ warunki. Zamawiający nie wymagał, aby na
dzień składania oferty wykonawca dysponował wytwórnią mas bitumicznych zlokalizowaną w
odległości umożliwiającej dowóz mas w ciągu 2 godzin. śądał jedynie złożenia oświadczenia
o posiadanym dostępie do takiej wytwórni. Budimex Dromex S.A. wskazał, że dostęp taki
posiada. Protestujący zaś nie kwestionuje możliwości dostępu owego wykonawcy do
wytwórni mas, jedynie przedstawia w tym zakresie wątpliwości i stawia hipotezy.
Nieuzasadnione są także rozważania dotyczące niezachowania wymaganego czasu
transportu mas od załadunku do rozładunku. Odległość wskazanej wytwórni w Dąbrowie
Białostockiej do Suwałk, gdzie trasa przejazdu w znacznej części przebiega drogą krajową
umożliwia zachowanie wymaganego w SIWZ w/w parametru.
Zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji jest zatem również
bezpodstawny.
ODWOŁANIE
W dniu 18.05.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności uznania oferty złożonej przez Budimex Dromex Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40, 01 -040 Warszawa za najkorzystniejszą i wyboru
danej spółki na wykonawcę przedmiotu zamówienia;
2. nakazanie Zamawiającemu:
-dokonania czynności ponownej oceny ofert;
-odrzucenia oferty spółki Budimex Dromex S.A. jako niezgodnej z wymogami SIWZ
ewentualnie wykluczenia z udziału w postępowaniu spółki Budimex Dromex S.A. i w
konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez przedmiotową spółkę.
-uznania oferty złożonej przez odwołującego się za najkorzystniejszą, a tym samym
wybrania odwołującego się na wykonawcę zamówienia;
3. dopuszczenie jako dowodów zaświadczeń wskazanych w uzasadnieniu załączonych do
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podtrzymano ustalenia i argumentację zawarte w proteście.
Podniesiono ponadto, iż z rozstrzygnięcia protestu i jego uzasadnienia niezbicie wynika, że
pierwszorzędne znaczenie dla Zamawiającego miała okoliczność formalnego złożenia
jakiegokolwiek oświadczenia przez wykonawcę. z pominięciem prawdziwości informacji w
mm zawartych i rzeczywistej zdolności wykonawcy do spełnienia zadania. Zamawiający
wskazuje: "Zamawiający nie wymagał aby na dzień składania ofert wykonawca dysponował
wytwórnią mas bitumicznych, zlokalizowaną w odległości umożliwiającej dowóz mas w ciągu
dwóch godzin. śądał jedynie złożenia oświadczenia o posiadanym dostępie do takiej
wytwórni". Uzasadnionym wydaje się być stwierdzenie. że co do oceny czy wykonawca jest
w stanie zrealizować, zadanie w sposób zgodny z wymogami SIWZ zwrot "posiada dostęp" i
"dysponuje" jest tożsamy. Co do zasady bowiem wykonawca posiadając dostęp do wytwórni
może nią dysponować, czy to na zasadzie przysługującego mu prawa własności, czy w
oparciu o umowy zawarte z innymi podmiotami, które zakres owego posiadania zależnego
będą określać. Zamawiający w sposób następujący sprecyzował treść oświadczenia jakie
mieli złożyć oferenci w załączniku nr 7 do składanej oferty: wykonawca (jego nazwa) "
oświadcza, że ma zapewniony dostęp do wytwórni mas bitumicznych w odległości...... km od
placu budowy, co zapewnia spełnienie warunku, że czas transportu od załadunku do
rozładunku, nie przekroczy 2 godzin z jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania
temperatury wbudowania". Budimex Dromex S.A. przedmiotowe oświadczenie złożyło,
wskazując, że posiada dostęp do wytwórni zlokalizowanej w odległości 80 km od placu
budowy, co umożliwia mu realizację zadania zgodnie z wymogami zamawiającego.
Jak wskazano w proteście Zamawiający, powołując się na dyspozycję art. 87 ust. 1 pzp, w
dniu 20 kwietnia 2009 r., zażądał od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, poprzez wskazanie: "lokalizacji wytwórni mas bitumicznych oraz jej podstawowych
parametrów, w celu potwierdzenia, że wytwórnia zapewnia wytworzenie mieszanek
mineralno asfaltowych o parametrach określonych w szczegółowej specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych". O ile kontroferenci spółki Budimex Dromex S.A.
złożyli konkretne wyjaśnienia, umożliwiające Zamawiającemu weryfikacje oświadczeń
złożonych przez nich wraz z ofertą stwierdzenie, czy rzeczywiście spełniają oni warunki
SIWZ i są w stanie zrealizować zadanie, o tyle wyjaśnienia Budimex Dromex S.A. były
nieprecyzyjne i nie stanowiły odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytanie. Budimex
Dromex S.A. wyraźnie rozdzielił dwie informacje: jedną co do parametrów" przewidywanej do
realizacji zadania wytwórni", drugą, co do jej lokalizacji .Tak podane informacje nie mogły
stanowić i nie powinny stanowić podstawy do stwierdzenia, czy wykonawca zdolny jest
zrealizować zadanie.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznej z dnia 2
września 2008 r. w sprawie KIO/UZP 854/08 stwierdzono: "Przesłanki odrzucenia ofert czy
wykluczenia wykonawcy z postępowania są przesłankami bezwzględnie obowiązującymi i
mogą aktualizować się na każdym etapie postępowania. Dokumenty przedstawione na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego. Dokumenty, na podstawie których dokonuje się kwalifikacji wykonawców do
udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiać dowolności interpretacyjnych, a
wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzeć na domniemaniach i
przypuszczeniach". Jak wynika z rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
następnie z rozstrzygnięcia protestu i jego uzasadnienia, Zamawiający skoncentrował się na
kwestiach formalnych, nie wnikał w treść przedstawionych oświadczeń.
W piśmie z dnia 22 kwietnia 2009 r., stanowiącym odpowiedź na żądane przez
zamawiającego wyjaśnienia Budimex Dromex S.A. wskazał: "do realizacji powyższego
zadania została przewidziana własna wytwórnia mas bitumicznych Marini M 160 E20S o
wydajności 160 t/h", zapewniająca wytworzenie mieszanek o parametrach wymaganych
przez Zamawiającego. W odniesieniu do lokalizacji -Spółka podała: "Dąbrowa Białostocka
Gmina Dąbrowa Białostocka, woj. Podlaskie, działka o numerze 69/1 będąca wieczystym
użytkowaniu Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. 16 -100 Sokółka, ul.
Wodna 7, na której w chwili obecnej zlokalizowana jest działająca wytwórnia mas
bitumicznych". Jak zauważyliśmy juz we wniesionym proteście, z przedmiotowego pisma
wynikają dwie podstawowe informacje -po pierwsze Spółka Budimex Dromex SA
przewidziała do realizacji zamówienia wytwórnię, która umożliwia spełnienie warunków
technicznych przewidzianych przez zamawiającego mieszanek mineralno asfaltowych,
jednakże nie wiadomo gdzie owa wytwórnia nie tylko na dzień składania ofert, ale i na datę
dzisiejszą się znajduje - nie wskazano jej lokalizacji w sposób umożliwiający ocenę
spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Druga informacja to taka, że
na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w użytkowaniu wieczystym Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. znajduje się działająca wytwórnia mas bitumicznych.
Należy domyślać się, iż Budimex Dromex S.A. zamierza na danej właśnie działce usytuować
"przewidzianą" do realizacji zadania wytwórnię. Zarówno Zamawiającemu, jak i innym
wykonawcom, pozostają tylko przypuszczenia, albowiem ww. oferent nie przedstawił
żadnego potwierdzenie, iż dysponuje jakimkolwiek prawem do przedmiotowej działki, że
posiada pozwolenie na budowę ewentualnie, że wynajął od Sokólskiego Przedsiębiorstwa
Drogowego sp. z o.o. zlokalizowaną funkcjonującą tam wytwórnię (w tej ostatniej sytuacji
wykonawca - stosownie do zapisu zawartego w rozdziale 9 ust. 2 SIWZ i treści art. 22 ust. 1
pkt 2 pzp winien przedstawić pisemne zobowiązanie Sokólskiej spółki).
W przywołanej treści protestu czytamy dalej: "z informacji uzyskanych przez protestującego z
Sokólskiego Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. wynika przy tym. że .... Budimex
Dromex S.A. na datę składania oferty i udzielania zamawiającemu wyjaśnień nie zawarł
żadnych umów z wieczystym użytkownikiem danej działki i zarazem właścicielem
funkcjonującej wytwórni". Oznacza to, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący
się w proteście jednoznacznie zakwestionował możliwość dostępu spółki Budimex Dromex
S.A. do wytwórni mas bitumicznych umiejscowionej na działce o numerze 69/1 w
miejscowości Dąbrowa Białostocka, będącej w wieczystym użytkowaniu Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o. Ponieważ jednak stwierdzenie to pozostało przez
zamawiającego niedostrzeżone. PDM S.A. uzyskało oświadczenie Sokólskiego
Przedsiębiorstwa na piśmie, z którego niezbicie wynika, że Budimex Dromex S.A. ani na
etapie składania oferty. ani na etapie składania do niej wyjaśnień nie miał zapewnionego
dostępu, do wytwórni masy usytuowanej na działce w Dąbrowie Białostockiej, będącej w
wieczystym użytkowaniu danego Przedsiębiorstwa. Nie miał też zapewnionego dostępu do
samej działki w celu usytuowania tam własnej wytwórni (oświadczenie w załączeniu). Biorąc
pod uwagę, że od dostępu do właściwie usytuowanej i posiadającej właściwe parametry
techniczne wytwórni masy bitumicznej uzależniona jest w rzeczywistości zdolność
poszczególnych wykonawców do realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia
należy stwierdzić, że Budimex Dromex S.A. zdolności takiej nie wykazał, a mając na
względzie opisane powyżej oświadczenie Sokólskiego Przedsiębiorstwa, to zdolności takiej
w ogóle nie posiada. Dodatkowo należy rozważyć, czy sam fakt powołania się przez ww.
Spółkę w wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu na nieprawdziwe informacje, nie
wyczerpuje dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp (Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania).
Odwołujący się podtrzymuje również wszelkie wyrażone w proteście "wątpliwości i stawiane
hipotezy" w zakresie "niezachowania wymaganego czasu transportu mas od załadunku do
rozładunku", w sytuacji gdyby Budimex Dromex S.A. uzyskał dostęp do wytwórni mas
bitumicznych zlokalizowanej w Dąbrowie Białostockiej. W tym miejscu jeszcze raz należy
podkreślić, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie dostrzegać, że „przewidziana do
realizacji zadania" wytwórnia nie znajduje się w Dąbrowie Białostockiej, a do tej, która się
tam znajduje Budimex Dromex S.A. nie ma zapewnionego dostępu.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że odległość od działki wskazanej w Dąbrowie
Białostockiej do Suwałk, w zasadzie umożliwiałaby zachowanie wymaganych w SIWZ
parametrów, biorąc pod uwagę, że "trasa przejazdu w znacznej części przebiega drogą
krajową". Jednakże już w proteście wskazywaliśmy na utrudnienia w dowozie masy,
wynikające z obowiązujących ograniczeń w ruchu drogowym. Wskazywaliśmy, że
najprostsza i najkrótsza droga transportu z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk przez drogę
wojewódzką Lipsk i Augustów jest niedopuszczalna i że transport mieszanki z Dąbrowy
Białostockiej do Suwałk musiałby odbywać się przez Suchowolę. Z informacji uzyskanych od
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wynika, że także na tej trasie
obowiązują ograniczania tonażu (całkowitej masy pojazdu, tj. sumy masy pojazdu i ładunku)
do 10 ton (w załączeniu zaświadczenie). Biorąc więc pod uwagę, że całkowita masa
samochodu ciężarowego z mieszanką wynosi przeszło 40 ton, brak jest możliwości
dowiezienia masy z Dąbrowy Białostockiej do Suwałk - obie drogi wojewódzkie prowadzące
do drogi krajowej są wyłączone z ruchu dla samochodów o tonażu przekraczającym 10 ton.
Okoliczność tą zamawiający mający za zadanie stosować przepisy prawa i stać na straży ich
stosowania winien wziąć pod uwagę. W takiej sytuacji spełnienie przez Budimex Dromex
S.A. wymogu czasowego i warunków jakościowych dowozu i rozłożenia masy, stawianych
przez Zamawiającego jest praktycznie niemożliwe.
Aktualne pozostają także zarzuty odnoszące się do jakości masy, jaką można uzyskać przy
wykorzystaniu kilkudziesięcioletniej wytwórni typu Madro SOKP 30 należącej do Sokólskiego
Przedsiębiorstwa Drogowego sp. z o.o., zlokalizowanej na działce położonej przy ul. Wodnej
7 w Dąbrowie Białostockiej. Jej teoretyczna wydajność to ok. 25 ton masy na godzinę.
Oznacza to, że jakość wykonanych robót drogowych przy użyciu masy z danej wytwórni i
praktycznym braku możliwości jej transportu, nie spełni warunków wskazanych przez
zamawiającego w SIWZ. Jak wskazuje się w orzecznictwie, "z zasady działania z należytą
starannością wynika, że zamawiający powinien starać się wyjaśnić wszystkie aspekty ofert
zanim dokona ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania i wybierze najkorzystniejszą
ofertę oraz ewentualnie odrzuci inne oferty" (wyrok KlO z dnia 10.10.2008 r., w sprawie sygn.
KIO/UZP 1017/08; KlO /UZP 1038/08; KlO/UZP 1039/08). W niniejszym postępowaniu
zamawiający zdecydowanie nie wywiązał się z obowiązków, jakie nakłada na niego ustawa.
Na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, przy zachowaniu zasady równego traktowania wszystkich oferentów,
tymczasem zamawiający porównywał ze sobą oferty, które w zasadzie nie nadają się do
porównania. Nie można bowiem ocenić oferty wykonawcy, która nie pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że dany wykonawca warunki udziału w przetargu spełnia. Taką
ofertą jest oferta spółki Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie. Spółka wskazała, że
przewiduje do wykonania zadania konkretną wytwórnię, jednakże nie wskazała, gdzie dana
wytwórnia się znajduje. To oznacza, że zamawiający na etapie oceny ofert i wyboru
wykonawcy nie mógł ocenić, że wykonawca warunki SIWZ spełnił. W takiej sytuacji
udzielenie danemu wykonawcy zamówienia dyskryminuje pozostałych uczestników
postępowania, którzy złożyli zamawiającemu przejrzyste oferty, zgodne z warunkami SIWZ.
Takie działanie narusza rażąco przepis art. 7 pzp.
Podstawowym elementem dróg jest nawierzchnia asfaltobetonowa. W niniejszym
postępowaniu wykonawca wybrany do realizacji robót nie wykazał, iż nawierzchnię tę jest w
stanie w sposób należyty, zgodny z wymogami SIWZ przygotować. Dodatkowo. jak
wskazano powyżej, ograniczenia w ruchu pojazdów na drogach wojewódzkich
prowadzących z wskazanego przez wykonawcę miejsca lokalizacji wytwórni do drogi
krajowej uniemożliwiają mu dostarczenie budulca na plac budowy w sposób i w terminie
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ.
Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie nie spełnia wymogów zawartych w SIWZ i
obowiązujących przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych i z tego tytułu winno być
wykluczone z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp, ewentualnie w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, co w konsekwencji powinno doprowadzić do odrzucenia
złożonej przez niego oferty, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający nie
wykluczając danego wykonawcy z opisanych powyżej powodów i nie odrzucając jego oferty,
naruszył dyspozycje przywołanych przepisów.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert i załączonych do ofert oświadczeń i
dokumentów, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępującego złożone
w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do będącej przedmiotem sportu kwestii istnienia podstaw do wykluczenia
Budimex Dromex S.A. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza, iż powyższe kontrowersje wynikają w znacznej mierze z
pomieszania przez zamawiającego, a w ślad za nim i przez odwołującego, rozdzielanych
oraz odmiennie regulowanych przez ustawę instytucji: (1) podmiotowych warunków udziału
w postępowaniu wraz z potwierdzeniem ich spełniania oraz (2) treści oferty wraz ze
wszelkimi dokumentami i informacjami, które tą treść dookreślają.
Zgodnie z art. 44 ustawy, w przetargu nieograniczonym, wykonawcy wraz z ofertą składają
oświadczenia i ewentualnie dokumenty, które potwierdzają spełnianie przez nich warunków
udziału w postępowaniu. Jak wynika z powyższej regulacji, dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 2 ustawy,
składane są razem z ofertą, są jednak od niej na gruncie ustawy pojęciem/bytem odrębnym i
odmiennie uregulowanym. Zwłaszcza trudno uznać, iż powyższe dokumenty czy
oświadczenia, same w sobie składają się na treść oferty lub w jakikolwiek sposób o niej
stanowią. W przypadku braków czy błędów w udokumentowaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu, sankcją wobec wykonawcy jest wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy, a nie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
niezgodnej treściowo z siwz. Wskazaną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 treść oferty, która dla
powstania przesłanki odrzucenia oferty ma nie odpowiadać treści siwz, należy rozumieć jako
treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania
zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy
ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające
i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym
dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy...itp.). W żadnym razie na treść oferty nie
składa się oświadczenie wykonawcy czy inne dokumenty potwierdzające np. stan jego
rachunku bankowego czy przebyte doświadczenie zawodowe, których znaczenie dla
prowadzonego postępowania jest inne. Co do zasady dokumenty te potwierdzają
podmiotowe cechy wykonawcy, które uprawdopodobniają, iż jest zdolny do wykonania
zamówienia o wymaganym stopniu komplikacji i rozmiarach, same w sobie nie stanowią
jednak żadnego zobowiązania dla wykonawcy, że przy wykonywaniu zamówienia będzie np.
używał osób lub sprzętu, który wykazał dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ocena spełniania ww. warunków i tym samym kwalifikacja wykonawcy do
udziału w postępowaniu odbywa się w systemie 0-1, a po jej pozytywnym zakończeniu, traci
jakiekolwiek znaczenie dla dalszego biegu postępowania i wpływ na ocenę oferty.
Dla osiągnięcia powołanego wyżej „efektu zobowiązaniowego” w przedmiocie przeniesienia i
zagwarantowania konkretnych zasobów wykonawcy wykazanych w ramach warunków
udziału w postępowaniu na poczet wykonania zamówienia, konieczne są wyraźne
postanowienia siwz czy umowy w sprawie zamówienia w tym przedmiocie. Zamawiający,
jeżeli uzna to za racjonalne i potrzebne, powinien jasno określić zakres swoich wymagań
oraz obowiązków wykonawców, tak aby narzucić im zobowiązanie do wykonywania
powierzonego zamówienia w wymagany sposób czy przy pomocy ściśle określonych
środków, np. przy pomocy sprzętu, którym potwierdzili swoją zdolność do wykonania
zamówienia w trakcie składania i oceny ofert.
Racjonalność tego typu rozwiązań i zapisów siwz należy oczywiście oceniać w odniesieniu
do konkretnych zamówień, sytuacji czy okoliczności, natomiast dla egzekwowania tego typu
wymagań zamawiających i obowiązków wykonawców, konieczne są, jak już wskazywano,
wyraźne i precyzyjne postanowienia siwz w tym przedmiocie. Tymczasem w postępowaniu
będących przedmiotem niniejszego orzeczenia, brak jest tego typu zapisów – spełnianie i
weryfikacja warunków udziału w postępowaniu i związana z nimi kwalifikacja do udziału w
postępowaniu winna się więc odbyć w pierwszej kolejności bez dalszych skutków prawnych
dla oceny oferty czy przyszłej realizacji zamówienia.
Zamawiający w rozdz. 9 pkt 2 siwz sformułował warunki udziału w postępowaniu dotyczące
potencjału technicznego wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, których
dokładną treść w odniesieniu do dysponowania wytwórnią masy bitumicznej należy
właściwie rekonstruować na podstawie pkt 10 pkt 8 siwz odnoszącego się do dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału, w którym zamawiający zażądał
przedstawienia stosownego oświadczenia w tym przedmiocie („Oświadczenie wykonawcy o
dostępie do wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w odległości umożliwiającej
spełnienie warunku, że czas transportu od załadunku do rozładunku nie powinien
przekraczać 2 godzin z jednoczesnym spełnieniem warunku zachowania temperatury
wbudowania”).
Nie budzi wątpliwości, iż przystępujący, w oparciu o powyższe postanowienia siwz, stosowne
oświadczenie, dokładnie zgodne z wymogami zamawiającego, w którym potwierdził, iż
dysponuje odpowiednią wytwórnią i tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu,
przedstawił wraz ze swoją ofertą.
Na podstawie dokumentacji postępowania nie można znaleźć żadnych formalnych braków
czy wad w potwierdzeniu spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. W szczególności
braki takie nie powstały w wyniku wymiany korespondencji pomiędzy zamawiającym a
przystępującym (pisma: zamawiającego z dnia 20.04.2009 r. i Budimex Dromex S.A. z dnia
22.04.2009 r.).
W przypadku niejasności, co do treści oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub wątpliwości, co do prawdziwości
przedstawianych okoliczności, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp mógł zwrócić się
do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, a następnie ocenić kwestię spełniania warunków
uwzględniając złożone wyjaśnienia lub ich brak.
W przedmiotowym postępowaniu żadne tego typu czynności zamawiającego nie miały
miejsca. Nie prowadzono żadnych dodatkowych czynności sprawdzających w stosunku do
kompletnej skądinąd dokumentacji potwierdzającej spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przedłożonej przez przystępującego.
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r. zwrócił się natomiast w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
o wyjaśnienia treści oferty wykonawcy. Mianowicie zażądał przedstawienia informacji nt.
lokalizacji, rodzaju i parametrów wytwórni, którą, na co wskazuje treść pisma (zakres
wymaganych w nim informacji) i powołana w nim podstawa prawna, wykonawcy zamierzają
użyć do realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, prowadzona
korespondencja nie miała formalnie nic wspólnego z kwestią potwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowania, a do informacji wymaganych przez zamawiającego w
ww. piśmie nie można odnieść wymagań siwz dotyczących warunków udziału w
postępowaniu – żądane i udzielone wyjaśnienia dotyczyły treści oferty, a nie dokumentów i
informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Jak zostało wskazane powyżej zamawiający formułował warunki w stosunku do wytwórni
mas bitumicznych, którymi powinni dysponować wykonawcy, jako warunek udziału w
postępowaniu, a nie jako część przedmiotu zamówienia. Nie odniósł ww. postanowień do
wymagań związanych ze sposobem wykonania zamówienia, a w braku stosownych zapisów
siwz, nie istnieje domniemanie zobowiązania wykonawców, do wykorzystania narzędzi czy
materiałów, którymi dysponowali w momencie składania ofert, przy realizacji zamówienia.
Ponadto, co należy podkreślić, zamawiający na etapie oceny ofert nie może rozszerzać
wymagań i nakazów siwz. W przypadku braku szczegółowych regulacji w warunkach
zamówienia czy w umowie, wykonawcy wypełniając swoje zobowiązania działają w ramach
przepisów prawa i zasad sztuki, mają pełną swobodę co do organizacji własnej pracy i
wyboru sposobu wykonania zamówienia. Zamawiającemu pozostaje kontrola efektów prac
czy zgodności ich wykonywania z przepisami prawa i celami zamówienia (np. w przypadku
robót budowlanych służy temu ustanowiona z mocy prawa instytucja inspektora nadzoru,
czuwającego nad jakością stosowanych materiałów, zgodnością robót z projektem czy
zasadami sztuki budowlanej) bez możliwości egzekwowania formalnie nie wyrażonych w
treści zobowiązania, własnych wizji i pomysłów, co do sposobu przygotowania czy
prowadzenia prac.
W związku z powyższym w pierwszej kolejności uznać należy, iż zamawiający nie naruszył
art. 22 ust. 1 pkt 2 dopuszczając do udziału w postępowaniu wykonawcę, który w dniu
składania ofert zgodnie z wymogami siwz udokumentował spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a powyższe udokumentowanie nie było kwestionowane czy modyfikowane w
trakcie dalszego postępowania.
Ponadto z uwagi na fakt, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie formułowała
żadnych wymagań, co do sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do pozyskania i
transportu masy bitumicznej, nie można uznać, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada
treści siwz. Sposób wytworzenia oraz dostarczenia masy bitumicznej przeznaczonej dla
wykonania zamawianej nawierzchni drogowej nie był częścią treści siwz rozumianej jako
określenie zakresu zobowiązania wykonawców co do sposobu wykonania zamówienia (w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono jedynie rodzaj i właściwości
materiałów, które mają zostać użyte do wykorzystania przedmiotu zamówienia), a tym
samym nie składał się na treść oferty wykonawcy – brak jest sprzeczności siwz i oferty
przystępującego w tym zakresie. Nie uprawnione jest więc w tym przypadku ewentualne
zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zarzut naruszenia tego przepisu
należy uznać za chybiony. Izba jeszcze raz podkreśla i wskazuje, iż ewentualne
niespełnianie lub niewłaściwe udokumentowanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu egzekwowane jest i oceniane na podstawie innych przepisów niż
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp, nie jest uprawniona do
orzekania w przedmiocie zarzutów nie objętych protestem. Zarzut podania fałszywych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie
został sformułowany w proteście. Jak wynika a contrario z powoływanego wyżej przepisu,
Izba powołana jest do orzekania w przedmiocie zarzutów objętych i wyrażonych protestem, a
nie do dociekania zarzutów niezwerbalizowanych, które ewentualnie mogą pośrednio
wynikać z protestu lub powinny być nim objęte. Tymczasem protestujący ewidentnie skupiał
się na dowodzeniu i argumentowaniu niezgodności treści oferty konkurenta z treścią siwz,
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie naruszeniu przez
zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ustawy.
Następnie podnieść należy, iż wobec nie potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego
szczegółowych przepisów ustawy wskazywanych przez odwołującego, nie można uznać, iż
do opisywanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia okoliczności, zamawiający
naruszył art. 7 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania
bądź brak odrzucenia jego oferty.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..