KIO/UZP 676/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 676/09
WYROK
z dnia 8 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o.,
WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 – 400 Racibórz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47 – 480 Pietrowice Wielkie
protestu z dnia 5 maja 2009r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, nakazuje powtórzenie
czynności oceny i wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47 – 480
Pietrowice Wielkie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 –
400 Racibórz
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)) przez Gminę Pietrowice Wielkie,
ul. Szkolna 5, 47 – 480 Pietrowice Wielkie na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A.,
ul. Stalowa 4, 47 – 400 Racibórz, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 –
400 Racibórz
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę odcinka
zdegradowanej sieci wodociągowej Pawłów – śerdziany, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 79484 z dnia 26.03.2009 r.), w dniu 5
maja 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usługowe „TELE-MAR” Sp. z o.o. z Raciborza i Wodropol SA z
Wrocławia.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 29 kwietnia 2009 r.
o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Pietrowice Wielkie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227,
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania,
2. art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady prowadzenia postępowania z poszanowaniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji,
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż złożył ofertę
najkorzystniejszą, w oparciu o jedynie ustanowione kryterium najniższej ceny, zatem
liczył na wybór tej oferty i zawarcie umowy.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów protestu podał, że złożył ofertę z najniższą ceną, która
powinna zostać wybrana na podstawie ustalonego kryterium. Zamawiający w dniu 22
kwietnia 2009 r. (pismem z 21.04.2009 r.) wezwał odwołującego na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp do uzupełnienia, brakującej jego zdaniem, trzeciej referencji
poświadczającej należyte wykonanie wykazanej dla udokumentowania
doświadczenia zawodowego roboty budowlanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej
dla AFD SA Mirków. Zamawiający stwierdził, że wymagał udokumentowania
doświadczenia zawodowego wykonawcy składającego ofertę, w charakterze
głównego wykonawcy budowlanego, a odwołujący przedstawił referencje
poświadczające, że na budowie dla AFD SA Mirków był podwykonawcą. Odwołujący
podniósł, że w zestawieniu dokumentów, które powinny zostać dołączone do oferty,
brak jest wymagania złożenia referencji. Pod tabelą załącznika nr 8 do SIWZ –
wykazu wykonanych robót budowlanych, zamawiający zamieścił jedynie niewiążące
zalecenie, przez użycie sformułowania „prosimy tutaj dołączyć dostępne referencje.”
W ocenie odwołującego oznacza to, że jeżeli wykonawca przedstawił w wykazie
zrealizowane roboty budowlane o zakresie rzeczowym odpowiadającym
wymaganiom zamawiającego, a referencje są niedostępne, to i tak należy uznać
spełnienie warunku, ponieważ zamawiający żądał obligatoryjnie jedynie wykazu
robót. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się pismem z dnia 21
kwietnia 2009 r. jedynie o informacje, które odwołujący zgodnie z tym wezwaniem
przekazał w dniu 24 kwietnia 2009 r. W dniu 5 maja 2009 r. złożył wyjaśnienie
udzielone przez firmę WODROL Wrocław Teodor Świątecki, poświadczające, że
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE MAR Sp. z o.o. wykonało prace, których dotyczą
referencje z dnia 10.09.2008 r. dla AFD SA Mirków, jako główny wykonawca
budowlany. W załączniku nr 8 do SIWZ – „doświadczenie wykonawcy,” zamawiający
w kolumnie 6 dopuścił wykazanie w tym celu, zarówno doświadczenia w charakterze
generalnego wykonawcy, jak i podwykonawcy. Ważne dla zamawiającego było, aby
oferent posiadał doświadczenie jako główny wykonawca budowlany, co w ocenie
odwołującego oznacza zarówno generalnego wykonawcę jak i podwykonawcę.
Podkreślił, że udokumentował swoje doświadczenie w wymaganych charakterze –
jako głównego wykonawcy budowlanego. Przytoczył orzecznictwo Zespołu Arbitrów
sygn. UZP/ZO/0 2353/05 i Krajowej Izby Odwoławczej KOI/UZP 281/08, z którego
wynika, że referencje może wystawić nie tylko inwestor, ale i generalny wykonawca,
a celem referencji jest jedynie potwierdzenie należytego wykonania zleconych robót.
Odwołujący w podsumowaniu stwierdził, że spełnił wszystkie wymagania i złożył
żądane dokumenty, z tych względów za bezpodstawne uznał odrzucenie jego oferty,
jednocześnie naruszające art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że uwzględnienie protestu, pozwoli na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej w myśl definicji ustalonej art. 2 ust. 5 Pzp, zgodnie z zasadą
legalizmu prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne oraz zasadą równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającą z postanowień art. 7
ust. 1 i 3 Pzp.
Pismem doręczonym dnia 14 maja 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez
jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swego stanowiska podał, że w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagał złożenia wykazu robót, z okresu ostatnich
5 lat przed wszczęciem postępowania zawierającego co najmniej 3 roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom instalacyjnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia o wartości powyżej 750 000,00 zł. Jako warunek udziału, wykonawcy
powinni posiadać doświadczenie wyrażające się w tym, że jako główny wykonawca
budowlany uczestniczyli w co najmniej 3 przedsięwzięciach instalacyjnych, o
charakterze i trudności wykonania takich samych jak zamawiane roboty.
Odwołujący jaką trzecią z robót referencyjnych wykazał budowę sieci wodociągowej i
kanalizacyjnej dla AFD SA Mirków, gdzie podał, iż pełnił funkcję podwykonawcy.
Prawidłowość wykonania przedmiotowych robót potwierdzają referencje wystawione
dla Wodropol SA przez Gminę Nowogrodziec i Gminę Police (poz. 1 i 2 wykazu) oraz
dla Przedsiębiorstwa Usługowego TELE – MAR Sp. z o.o. przez firmę WODROL
Teodor Świątecki. Zamawiający wyjaśnił, że pismo z dnia 21 kwietnia 2009 r.
dotyczyło wezwania odwołującego do złożenia prawidłowego dokumentu referencji,
potwierdzającego spełnienie wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi udzielonej pismem z 22 kwietnia 2009 r., doręczonym 24 kwietnia 2009 r.
odwołujący podał, że „nie posiada dodatkowej referencji, która odpowiadałby
wymaganiom zamawiającego.” W tej sytuacji w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w
dniu 29 kwietnia 2009 r. nastąpiło wykluczenie odwołującego z postępowania.
Zamawiający stwierdził, że po przeanalizowaniu argumentacji przedstawionej w
proteście nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia. Nie zaprzeczył twierdzeniom,
iż w wykazie dokumentów, które należało dołączyć do oferty, nie wymienił referencji.
Jednakże wymóg taki, w jego przekonaniu, zawiera załącznik nr 8 do SIWZ - wykaz
robót („doświadczenie wykonawcy”). Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III
pkt 1 pkt 6.1.2 lit. a stwierdzono jednoznacznie, iż do wykazu robót wykonawca musi
dołączyć dokumenty potwierdzające, że roboty wykonane zostały należycie
(referencje). W rozdziale I.2.2 lit. p SIWZ, jako warunek udziału w przetargu, było
wykazanie się zrealizowaniem oznaczonych robót w charakterze głównego
wykonawcy. Odwołujący nie składał zapytań ani protestów na SIWZ, oznacza to, że
w pełni zaakceptował wszelkie zawarte w niej wymogi dotyczące sporządzenia
oferty. Zarzut wskazania w piśmie z dnia 21 kwietnia 2009 r. jako podstawy prawnej
żądania uzupełnienia dokumentu, art. 87 ust. 1 Pzp, w ocenie zamawiającego nie ma
istotnego znaczenia, bo zasadą tłumaczenia oświadczeń jest ich zgodność z
rzeczywistą wolą składającego. Zamiarem zaś było wezwanie odwołującego do
złożenia prawidłowych referencji, na podstawie art. 26 Pzp. Mając powyższe na
uwadze zamawiający nie stwierdził podstaw do uwzględnienia protestu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 maja 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały potrzymane w
całości wraz z wnioskami o:
1. uwzględnienie odwołania i zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów,
2. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usługowe TELE –
MAR Sp. z o.o. i Wodropol SA, ponowiło całą przestawioną argumentację protestu.
Krajowa izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, ogłoszenia o zamówieniu, z
protokołu postępowania z załącznikami, oferty odwołującego, pism stron złożonych w
postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, pisma o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z dnia 29 kwietnia 2009 r., wezwania zamawiającego z dnia 21
kwietnia 2009 r. i udzielonej odpowiedzi z dnia 22 kwietnia 2009 r.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki formalne, powodujące odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu poniżej progów wymienionych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, jednakże dotyczy wykluczenia
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z tych względów jest dopuszczalne,
stosownie do postanowień art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp.
Skoro odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę z ceną 969 700,70 zł. brutto, w
oparciu o ustalone kryterium, spełnił tym samym przesłankę materialnoprawną
wykazania uszczerbku interesu prawnego, w sytuacji podnoszonych zarzutów
dotyczących bezpodstawnych czynności wykluczenia go z postępowania, a w
następstwie odrzucenia złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak
nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu sekcja III.2.a o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykonali w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania tj. przed 26 marca 2009 r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 roboty odpowiadające swoim rodzajem
robotom instalacyjnym stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości co najmniej
750 000, 00 zł. (wzór stanowi załącznik nr 8 do SIWZ). Do wykazu wykonawca musi
załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie
(referencje, protokoły odbioru itp.). W wykazie oświadczeń lub dokumentów - sekcja
III.1.6 ogłoszenia, potwierdzających spełnienie warunków udziału, nie wymieniono
odrębnie załącznika nr 8 do SIWZ oraz referencji.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia w rozdziale I pkt 2 – warunki
wymagane od wykonawców – ppkt 2 stanowi, że wykonawca musi spełnić warunki
udziału, potwierdzone w wypełnionych formularzach, to jest posiadać doświadczenie
z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu,
wyrażające się tym, że jako główny wykonawca budowlany uczestniczył w co
najmniej trzech przedsięwzięciach instalacyjnych o charakterze i trudności wykonania
takich samych jak zamówione roboty. Zgodnie z punktem 1, ppkt 2 lit „p”, rozdziału I
SIWZ, oferenci zobowiązani byli złożyć wykaz podobnych co do charakteru i zakresu
robót zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających
swoim rodzajem robotom instalacyjnym stanowiącym przedmiot zamówienia o
wartości powyżej 750 000,00 zł. Wykaz powinien zawierać: nazwy, adresy, telefony
inwestorów oraz wyszczególnienie robót wraz z ich zakresem, datą rozpoczęcia i
zakończenia. W punkcie tym zawarta jest uwaga o treści – oferent musi się wykazać
wykonaniem co najmniej 3 robót. Brak wykonania i wykazania co najmniej 3 robót o
charakterze odpowiadającym robotom instalacyjnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia spowoduje odrzucenie oferty. Pod uwagę będą brane roboty polegające
na przebudowie (wykonaniu nowej) sieci wodociągowej z rur PE Ø 110 lub większej
o wartości powyżej 750 000,00 zł. Załącznik nr 8 do SIWZ – „doświadczenie
wykonawcy” zobowiązywał do podania nazwy przedsięwzięcia, wartości robót,
okresu obowiązywania umowy, daty rozpoczęcia, nazwy zamawiającego i miejsca,
pełnionej funkcji - generalny wykonawca (GW), czy podwykonawca (PW), daty
zakończenia. Ponadto zawierał instrukcję o treści „ prosimy tutaj załączyć dostępne
referencje.”
Odwołujący w wykazie doświadczenia zawodowego zawarł trzy pozycje, z których
przedmiotem zastrzeżeń stała się pozycja nr 3 „sieć wodociągowa i kanalizacyjna dla
ADF SA Mirków, realizowana przez lidera konsorcjum odwołującego – frmę
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE-MAR Sp. z o.o., wartość robót 1 200 000,00 zł.,
okres realizacji 4/2007 -9/2007, zamawiający WODROL Wrocław, pełniona funkcja -
podwykonawca. Należyte wykonanie wymienionych robót zostało potwierdzone
referencjami wystawionymi przez Przedsiębiorstwo WODROL Wrocław – Teodor
Świątecki z dnia 10 września 2008 r.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
opisanego w rozdziale I pkt 2, ppkt 2 SIWZ, to znaczy referencji potwierdzających
pełnienie funkcji głównego wykonawcy robót. W odpowiedzi udzielonej pismem z
dnia 22 kwietnia 2009 r. odwołujący oświadczył, że złożył wykaz robót oraz
referencje, potwierdzający doświadczenie wykonawcy, zgodne z wymaganiami.
Zdaniem odwołującego, z załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iż referencje nie były
obligatoryjnie wymagane. Dodał, że nie posiada referencji, która odpowiadałby
wymaganiom zamawiającego, co stało się przyczyną wykluczenia konsorcjum z
postępowania pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Zamawiający podał, że we
wskazanym terminie do 24 kwietnia 2009 r. nie został złożony dokument określony w
wezwaniu z dnia 21 kwietnia 2009 r. – czyli referencje. W dniu 5 maja 2009 r.
odwołujący złożył pismo datowane 4 maja 2009 r., jako wyjaśnienie do referencji
udzielonych przez WODROL Wrocław Teodor Świątecki w dniu 10.09.2008 r., z
którego wynika, że Przedsiębiorstwo Usługowe TELE - MAR Sp. z o.o. wykonywało
prace, określone w tych referencjach jako główny wykonawca budowlany.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ustawodawca nie określił sposobu zdobywania wiedzy czy doświadczenia. Zależy to
od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu
wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez
zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Potwierdza to wyrok KIO/UZP
749/08. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nałożył na
zamawiających obowiązek, że nie można określać warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Paragraf 1 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) określa, że w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
należycie. Zatem, ani z art. 22 ustawy Pzp, ani z cytowanego rozporządzenia nie da
się wywieść prawo zamawiającego do decydowania o tym, że będzie preferował
wykonawców, którzy wykonali oznaczone roboty jako „główny wykonawca
budowlany.” Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 Nr 156,
poz. 1118 ze zm.), nie definiuje takich pojęć jak: inwestor, generalny wykonawca czy
podwykonawca. Określenia inwestor, wykonawca, podwykonawca, są używane w
przepisach 647 - 658 K.c. i na ich podstawie można wywieść pełnioną rolę w
procesie budowlanym. Pojęcie „głównego wykonawcy budowlanego” pozostaje
niezdefiniowane w odrębnych przepisach. Zamawiający, dopuszczając
doświadczenie zdobyte w charakterze podwykonawcy (w zał. nr 8), nie wyjaśnił
również w SIWZ, jak oferenci mają rozumieć realizację robót w charakterze głównego
wykonawcy budowlanego. W przekonaniu Izby, pozostaje bez znaczenia w jakim
charakterze wykonawca brał udział w realizacji robót referencyjnych, liczy się jedynie
nabyte w związku z tym doświadczenie, jako wprawa i ugruntowane w praktyce
umiejętności. Nawet gdy wykonawca uczestniczył w procesie realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp, w przypadku składania
oferty przez konsorcjum, doświadczenie firm je tworzących musi zostać zsumowane,
ponieważ jest to istotą i celem zawiązywania konsorcjów i składania przez nich ofert
w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych (rozdział I pkt 2 SIWZ). Treść
postanowienia, że doświadczenie podwykonawców oraz ich zasoby nie będą brane
pod uwagę przy ocenie czy wykonawca spełnia warunek udziału, należy w
przekonaniu izby odnosić do rozdziału I pkt 1 lit „o” SIWZ, zgodnie z art. 36 ust. 4
Pzp, nakładającego obowiązek wykazania zakresu prac powierzanego
podwykonawcom. Należy stwierdzić, iż dokumentacja postępowania przygotowane
przez zamawiającego jest niespójna - ustalone warunki udziału i sposób ich
udokumentowania, wykazują wewnętrzne sprzeczności i niedokładności, także
między treścią ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ. Zatem wszelkie
niejasności w tym zakresie, wynikające z rozbieżności tekstu ogłoszenia oraz
odnośnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy
interpretować w kierunku prokonkurencyjnym oraz aby wątpliwości tłumaczyć na
korzyść wykonawcy, który nie może ponosić konsekwencji braku precyzji przy
ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przez
zamawiającego. Niemożliwy do zaakceptowania jest pogląd, że skoro wykonawcy
nie składali zapytań o wyjaśnienie niejednoznacznych postanowień SIWZ oraz
protestów odnośnie ustalonych warunków udziału, to wiążąca i zgodna z przepisami
jest narzucona interpretacja zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko
odwołującego, że zamawiający w załączniku 8 – wykazie robót, dopuścił wprost
doświadczenie w charakterze podwykonawcy robót. W przekonaniu Izby,
doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót
odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest
niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze
wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy.” Stawianie takich warunków
odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdzone zostało także
w orzecznictwie. Sąd Okręgowy w Świdnicy (sygn. akt II Ca 584/05), zauważył w
wyroku, iż: "Jest oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie
realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i
doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym
charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak
zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ustawy) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy), czyli wprowadzać
nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy
opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem
polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w
specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i
dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. (...) Sprzeczne z tą
zasadą jest również wyeliminowanie z udziału w przetargu tych wykonawców, którzy
prace (...) wykonywali w charakterze podwykonawców. Wcale bowiem nie jest
wykluczone, że wiedza i doświadczenie podwykonawcy jest równe, a może i większe
od takiego wykonawcy, który przy pracach budowlanych posługuje się głównie
podwykonawcami." Izba uznała, że odwołujący przedłożył prawidłowe referencje,
dotyczące pozycji nr 3 wykazu robót, które potwierdzają zakres robót odpowiadający
przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (…), referencje mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie
robót, ujętych w wykazie i opisanych w sposób wymagany w załączniku nr 8.
Wezwanie odwołującego do złożenia dodatkowych referencji było zatem zbędne i
pozbawione uzasadnionych podstaw. Odwołujący wykazał odpowiednie do
przedmiotu zamówienia doświadczenie zawodowe, z potwierdzeniem należytego
wykonania trzech robót referencyjnych, zatem wykluczenie odwołującego z
postępowania naruszało zakaz wyrażony w art. 22 ust. 2 Pzp utrudniania dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym je wykonać w sposób należyty.
Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587/05, w którym Sąd ten wyjaśnił, iż "zakazane jest formułowanie
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z warunków
udziału w przedmiocie zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
eliminować konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych." Jako formę dyskryminacji pośredniej,
przyjmuje się ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczających krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z dnia 1 października 2008r. Krajowej
Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08). Z naruszeniem bowiem zasady uczciwej
konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak, że będzie je mógł spełnić tylko jeden wykonawca lub
gdy będzie stawiał określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku
do pozostałych.”
Materiał dowodowy sprawy potwierdził zasadność czynionych zarzutów, że
odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający uchybił przepisom art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty. W następstwie
podjętych czynności, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
wykluczenie wykonawcy zdolnego wykonać zamówienie godzi w zasady równego
traktowania wykonawców oraz zakazu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
Pzp, albowiem wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty,
miało wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba nakazała jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 8 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o.,
WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 – 400 Racibórz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47 – 480 Pietrowice Wielkie
protestu z dnia 5 maja 2009r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, nakazuje powtórzenie
czynności oceny i wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47 – 480
Pietrowice Wielkie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 –
400 Racibórz
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)) przez Gminę Pietrowice Wielkie,
ul. Szkolna 5, 47 – 480 Pietrowice Wielkie na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A.,
ul. Stalowa 4, 47 – 400 Racibórz, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 –
400 Racibórz
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę odcinka
zdegradowanej sieci wodociągowej Pawłów – śerdziany, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 79484 z dnia 26.03.2009 r.), w dniu 5
maja 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usługowe „TELE-MAR” Sp. z o.o. z Raciborza i Wodropol SA z
Wrocławia.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 29 kwietnia 2009 r.
o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Pietrowice Wielkie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227,
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania,
2. art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady prowadzenia postępowania z poszanowaniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji,
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż złożył ofertę
najkorzystniejszą, w oparciu o jedynie ustanowione kryterium najniższej ceny, zatem
liczył na wybór tej oferty i zawarcie umowy.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów protestu podał, że złożył ofertę z najniższą ceną, która
powinna zostać wybrana na podstawie ustalonego kryterium. Zamawiający w dniu 22
kwietnia 2009 r. (pismem z 21.04.2009 r.) wezwał odwołującego na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp do uzupełnienia, brakującej jego zdaniem, trzeciej referencji
poświadczającej należyte wykonanie wykazanej dla udokumentowania
doświadczenia zawodowego roboty budowlanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej
dla AFD SA Mirków. Zamawiający stwierdził, że wymagał udokumentowania
doświadczenia zawodowego wykonawcy składającego ofertę, w charakterze
głównego wykonawcy budowlanego, a odwołujący przedstawił referencje
poświadczające, że na budowie dla AFD SA Mirków był podwykonawcą. Odwołujący
podniósł, że w zestawieniu dokumentów, które powinny zostać dołączone do oferty,
brak jest wymagania złożenia referencji. Pod tabelą załącznika nr 8 do SIWZ –
wykazu wykonanych robót budowlanych, zamawiający zamieścił jedynie niewiążące
zalecenie, przez użycie sformułowania „prosimy tutaj dołączyć dostępne referencje.”
W ocenie odwołującego oznacza to, że jeżeli wykonawca przedstawił w wykazie
zrealizowane roboty budowlane o zakresie rzeczowym odpowiadającym
wymaganiom zamawiającego, a referencje są niedostępne, to i tak należy uznać
spełnienie warunku, ponieważ zamawiający żądał obligatoryjnie jedynie wykazu
robót. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się pismem z dnia 21
kwietnia 2009 r. jedynie o informacje, które odwołujący zgodnie z tym wezwaniem
przekazał w dniu 24 kwietnia 2009 r. W dniu 5 maja 2009 r. złożył wyjaśnienie
udzielone przez firmę WODROL Wrocław Teodor Świątecki, poświadczające, że
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE MAR Sp. z o.o. wykonało prace, których dotyczą
referencje z dnia 10.09.2008 r. dla AFD SA Mirków, jako główny wykonawca
budowlany. W załączniku nr 8 do SIWZ – „doświadczenie wykonawcy,” zamawiający
w kolumnie 6 dopuścił wykazanie w tym celu, zarówno doświadczenia w charakterze
generalnego wykonawcy, jak i podwykonawcy. Ważne dla zamawiającego było, aby
oferent posiadał doświadczenie jako główny wykonawca budowlany, co w ocenie
odwołującego oznacza zarówno generalnego wykonawcę jak i podwykonawcę.
Podkreślił, że udokumentował swoje doświadczenie w wymaganych charakterze –
jako głównego wykonawcy budowlanego. Przytoczył orzecznictwo Zespołu Arbitrów
sygn. UZP/ZO/0 2353/05 i Krajowej Izby Odwoławczej KOI/UZP 281/08, z którego
wynika, że referencje może wystawić nie tylko inwestor, ale i generalny wykonawca,
a celem referencji jest jedynie potwierdzenie należytego wykonania zleconych robót.
Odwołujący w podsumowaniu stwierdził, że spełnił wszystkie wymagania i złożył
żądane dokumenty, z tych względów za bezpodstawne uznał odrzucenie jego oferty,
jednocześnie naruszające art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że uwzględnienie protestu, pozwoli na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej w myśl definicji ustalonej art. 2 ust. 5 Pzp, zgodnie z zasadą
legalizmu prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne oraz zasadą równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającą z postanowień art. 7
ust. 1 i 3 Pzp.
Pismem doręczonym dnia 14 maja 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez
jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swego stanowiska podał, że w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagał złożenia wykazu robót, z okresu ostatnich
5 lat przed wszczęciem postępowania zawierającego co najmniej 3 roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom instalacyjnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia o wartości powyżej 750 000,00 zł. Jako warunek udziału, wykonawcy
powinni posiadać doświadczenie wyrażające się w tym, że jako główny wykonawca
budowlany uczestniczyli w co najmniej 3 przedsięwzięciach instalacyjnych, o
charakterze i trudności wykonania takich samych jak zamawiane roboty.
Odwołujący jaką trzecią z robót referencyjnych wykazał budowę sieci wodociągowej i
kanalizacyjnej dla AFD SA Mirków, gdzie podał, iż pełnił funkcję podwykonawcy.
Prawidłowość wykonania przedmiotowych robót potwierdzają referencje wystawione
dla Wodropol SA przez Gminę Nowogrodziec i Gminę Police (poz. 1 i 2 wykazu) oraz
dla Przedsiębiorstwa Usługowego TELE – MAR Sp. z o.o. przez firmę WODROL
Teodor Świątecki. Zamawiający wyjaśnił, że pismo z dnia 21 kwietnia 2009 r.
dotyczyło wezwania odwołującego do złożenia prawidłowego dokumentu referencji,
potwierdzającego spełnienie wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi udzielonej pismem z 22 kwietnia 2009 r., doręczonym 24 kwietnia 2009 r.
odwołujący podał, że „nie posiada dodatkowej referencji, która odpowiadałby
wymaganiom zamawiającego.” W tej sytuacji w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w
dniu 29 kwietnia 2009 r. nastąpiło wykluczenie odwołującego z postępowania.
Zamawiający stwierdził, że po przeanalizowaniu argumentacji przedstawionej w
proteście nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia. Nie zaprzeczył twierdzeniom,
iż w wykazie dokumentów, które należało dołączyć do oferty, nie wymienił referencji.
Jednakże wymóg taki, w jego przekonaniu, zawiera załącznik nr 8 do SIWZ - wykaz
robót („doświadczenie wykonawcy”). Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III
pkt 1 pkt 6.1.2 lit. a stwierdzono jednoznacznie, iż do wykazu robót wykonawca musi
dołączyć dokumenty potwierdzające, że roboty wykonane zostały należycie
(referencje). W rozdziale I.2.2 lit. p SIWZ, jako warunek udziału w przetargu, było
wykazanie się zrealizowaniem oznaczonych robót w charakterze głównego
wykonawcy. Odwołujący nie składał zapytań ani protestów na SIWZ, oznacza to, że
w pełni zaakceptował wszelkie zawarte w niej wymogi dotyczące sporządzenia
oferty. Zarzut wskazania w piśmie z dnia 21 kwietnia 2009 r. jako podstawy prawnej
żądania uzupełnienia dokumentu, art. 87 ust. 1 Pzp, w ocenie zamawiającego nie ma
istotnego znaczenia, bo zasadą tłumaczenia oświadczeń jest ich zgodność z
rzeczywistą wolą składającego. Zamiarem zaś było wezwanie odwołującego do
złożenia prawidłowych referencji, na podstawie art. 26 Pzp. Mając powyższe na
uwadze zamawiający nie stwierdził podstaw do uwzględnienia protestu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 maja 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały potrzymane w
całości wraz z wnioskami o:
1. uwzględnienie odwołania i zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów,
2. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usługowe TELE –
MAR Sp. z o.o. i Wodropol SA, ponowiło całą przestawioną argumentację protestu.
Krajowa izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, ogłoszenia o zamówieniu, z
protokołu postępowania z załącznikami, oferty odwołującego, pism stron złożonych w
postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, pisma o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z dnia 29 kwietnia 2009 r., wezwania zamawiającego z dnia 21
kwietnia 2009 r. i udzielonej odpowiedzi z dnia 22 kwietnia 2009 r.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki formalne, powodujące odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu poniżej progów wymienionych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, jednakże dotyczy wykluczenia
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z tych względów jest dopuszczalne,
stosownie do postanowień art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp.
Skoro odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę z ceną 969 700,70 zł. brutto, w
oparciu o ustalone kryterium, spełnił tym samym przesłankę materialnoprawną
wykazania uszczerbku interesu prawnego, w sytuacji podnoszonych zarzutów
dotyczących bezpodstawnych czynności wykluczenia go z postępowania, a w
następstwie odrzucenia złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak
nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu sekcja III.2.a o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykonali w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania tj. przed 26 marca 2009 r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 roboty odpowiadające swoim rodzajem
robotom instalacyjnym stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości co najmniej
750 000, 00 zł. (wzór stanowi załącznik nr 8 do SIWZ). Do wykazu wykonawca musi
załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie
(referencje, protokoły odbioru itp.). W wykazie oświadczeń lub dokumentów - sekcja
III.1.6 ogłoszenia, potwierdzających spełnienie warunków udziału, nie wymieniono
odrębnie załącznika nr 8 do SIWZ oraz referencji.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia w rozdziale I pkt 2 – warunki
wymagane od wykonawców – ppkt 2 stanowi, że wykonawca musi spełnić warunki
udziału, potwierdzone w wypełnionych formularzach, to jest posiadać doświadczenie
z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu,
wyrażające się tym, że jako główny wykonawca budowlany uczestniczył w co
najmniej trzech przedsięwzięciach instalacyjnych o charakterze i trudności wykonania
takich samych jak zamówione roboty. Zgodnie z punktem 1, ppkt 2 lit „p”, rozdziału I
SIWZ, oferenci zobowiązani byli złożyć wykaz podobnych co do charakteru i zakresu
robót zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających
swoim rodzajem robotom instalacyjnym stanowiącym przedmiot zamówienia o
wartości powyżej 750 000,00 zł. Wykaz powinien zawierać: nazwy, adresy, telefony
inwestorów oraz wyszczególnienie robót wraz z ich zakresem, datą rozpoczęcia i
zakończenia. W punkcie tym zawarta jest uwaga o treści – oferent musi się wykazać
wykonaniem co najmniej 3 robót. Brak wykonania i wykazania co najmniej 3 robót o
charakterze odpowiadającym robotom instalacyjnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia spowoduje odrzucenie oferty. Pod uwagę będą brane roboty polegające
na przebudowie (wykonaniu nowej) sieci wodociągowej z rur PE Ø 110 lub większej
o wartości powyżej 750 000,00 zł. Załącznik nr 8 do SIWZ – „doświadczenie
wykonawcy” zobowiązywał do podania nazwy przedsięwzięcia, wartości robót,
okresu obowiązywania umowy, daty rozpoczęcia, nazwy zamawiającego i miejsca,
pełnionej funkcji - generalny wykonawca (GW), czy podwykonawca (PW), daty
zakończenia. Ponadto zawierał instrukcję o treści „ prosimy tutaj załączyć dostępne
referencje.”
Odwołujący w wykazie doświadczenia zawodowego zawarł trzy pozycje, z których
przedmiotem zastrzeżeń stała się pozycja nr 3 „sieć wodociągowa i kanalizacyjna dla
ADF SA Mirków, realizowana przez lidera konsorcjum odwołującego – frmę
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE-MAR Sp. z o.o., wartość robót 1 200 000,00 zł.,
okres realizacji 4/2007 -9/2007, zamawiający WODROL Wrocław, pełniona funkcja -
podwykonawca. Należyte wykonanie wymienionych robót zostało potwierdzone
referencjami wystawionymi przez Przedsiębiorstwo WODROL Wrocław – Teodor
Świątecki z dnia 10 września 2008 r.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
opisanego w rozdziale I pkt 2, ppkt 2 SIWZ, to znaczy referencji potwierdzających
pełnienie funkcji głównego wykonawcy robót. W odpowiedzi udzielonej pismem z
dnia 22 kwietnia 2009 r. odwołujący oświadczył, że złożył wykaz robót oraz
referencje, potwierdzający doświadczenie wykonawcy, zgodne z wymaganiami.
Zdaniem odwołującego, z załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iż referencje nie były
obligatoryjnie wymagane. Dodał, że nie posiada referencji, która odpowiadałby
wymaganiom zamawiającego, co stało się przyczyną wykluczenia konsorcjum z
postępowania pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Zamawiający podał, że we
wskazanym terminie do 24 kwietnia 2009 r. nie został złożony dokument określony w
wezwaniu z dnia 21 kwietnia 2009 r. – czyli referencje. W dniu 5 maja 2009 r.
odwołujący złożył pismo datowane 4 maja 2009 r., jako wyjaśnienie do referencji
udzielonych przez WODROL Wrocław Teodor Świątecki w dniu 10.09.2008 r., z
którego wynika, że Przedsiębiorstwo Usługowe TELE - MAR Sp. z o.o. wykonywało
prace, określone w tych referencjach jako główny wykonawca budowlany.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ustawodawca nie określił sposobu zdobywania wiedzy czy doświadczenia. Zależy to
od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu
wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez
zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Potwierdza to wyrok KIO/UZP
749/08. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nałożył na
zamawiających obowiązek, że nie można określać warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Paragraf 1 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) określa, że w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
należycie. Zatem, ani z art. 22 ustawy Pzp, ani z cytowanego rozporządzenia nie da
się wywieść prawo zamawiającego do decydowania o tym, że będzie preferował
wykonawców, którzy wykonali oznaczone roboty jako „główny wykonawca
budowlany.” Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 Nr 156,
poz. 1118 ze zm.), nie definiuje takich pojęć jak: inwestor, generalny wykonawca czy
podwykonawca. Określenia inwestor, wykonawca, podwykonawca, są używane w
przepisach 647 - 658 K.c. i na ich podstawie można wywieść pełnioną rolę w
procesie budowlanym. Pojęcie „głównego wykonawcy budowlanego” pozostaje
niezdefiniowane w odrębnych przepisach. Zamawiający, dopuszczając
doświadczenie zdobyte w charakterze podwykonawcy (w zał. nr 8), nie wyjaśnił
również w SIWZ, jak oferenci mają rozumieć realizację robót w charakterze głównego
wykonawcy budowlanego. W przekonaniu Izby, pozostaje bez znaczenia w jakim
charakterze wykonawca brał udział w realizacji robót referencyjnych, liczy się jedynie
nabyte w związku z tym doświadczenie, jako wprawa i ugruntowane w praktyce
umiejętności. Nawet gdy wykonawca uczestniczył w procesie realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp, w przypadku składania
oferty przez konsorcjum, doświadczenie firm je tworzących musi zostać zsumowane,
ponieważ jest to istotą i celem zawiązywania konsorcjów i składania przez nich ofert
w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych (rozdział I pkt 2 SIWZ). Treść
postanowienia, że doświadczenie podwykonawców oraz ich zasoby nie będą brane
pod uwagę przy ocenie czy wykonawca spełnia warunek udziału, należy w
przekonaniu izby odnosić do rozdziału I pkt 1 lit „o” SIWZ, zgodnie z art. 36 ust. 4
Pzp, nakładającego obowiązek wykazania zakresu prac powierzanego
podwykonawcom. Należy stwierdzić, iż dokumentacja postępowania przygotowane
przez zamawiającego jest niespójna - ustalone warunki udziału i sposób ich
udokumentowania, wykazują wewnętrzne sprzeczności i niedokładności, także
między treścią ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ. Zatem wszelkie
niejasności w tym zakresie, wynikające z rozbieżności tekstu ogłoszenia oraz
odnośnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy
interpretować w kierunku prokonkurencyjnym oraz aby wątpliwości tłumaczyć na
korzyść wykonawcy, który nie może ponosić konsekwencji braku precyzji przy
ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przez
zamawiającego. Niemożliwy do zaakceptowania jest pogląd, że skoro wykonawcy
nie składali zapytań o wyjaśnienie niejednoznacznych postanowień SIWZ oraz
protestów odnośnie ustalonych warunków udziału, to wiążąca i zgodna z przepisami
jest narzucona interpretacja zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko
odwołującego, że zamawiający w załączniku 8 – wykazie robót, dopuścił wprost
doświadczenie w charakterze podwykonawcy robót. W przekonaniu Izby,
doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót
odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest
niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze
wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy.” Stawianie takich warunków
odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdzone zostało także
w orzecznictwie. Sąd Okręgowy w Świdnicy (sygn. akt II Ca 584/05), zauważył w
wyroku, iż: "Jest oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie
realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i
doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym
charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak
zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ustawy) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy), czyli wprowadzać
nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy
opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem
polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w
specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i
dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. (...) Sprzeczne z tą
zasadą jest również wyeliminowanie z udziału w przetargu tych wykonawców, którzy
prace (...) wykonywali w charakterze podwykonawców. Wcale bowiem nie jest
wykluczone, że wiedza i doświadczenie podwykonawcy jest równe, a może i większe
od takiego wykonawcy, który przy pracach budowlanych posługuje się głównie
podwykonawcami." Izba uznała, że odwołujący przedłożył prawidłowe referencje,
dotyczące pozycji nr 3 wykazu robót, które potwierdzają zakres robót odpowiadający
przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (…), referencje mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie
robót, ujętych w wykazie i opisanych w sposób wymagany w załączniku nr 8.
Wezwanie odwołującego do złożenia dodatkowych referencji było zatem zbędne i
pozbawione uzasadnionych podstaw. Odwołujący wykazał odpowiednie do
przedmiotu zamówienia doświadczenie zawodowe, z potwierdzeniem należytego
wykonania trzech robót referencyjnych, zatem wykluczenie odwołującego z
postępowania naruszało zakaz wyrażony w art. 22 ust. 2 Pzp utrudniania dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym je wykonać w sposób należyty.
Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587/05, w którym Sąd ten wyjaśnił, iż "zakazane jest formułowanie
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z warunków
udziału w przedmiocie zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
eliminować konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych." Jako formę dyskryminacji pośredniej,
przyjmuje się ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczających krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z dnia 1 października 2008r. Krajowej
Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08). Z naruszeniem bowiem zasady uczciwej
konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak, że będzie je mógł spełnić tylko jeden wykonawca lub
gdy będzie stawiał określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku
do pozostałych.”
Materiał dowodowy sprawy potwierdził zasadność czynionych zarzutów, że
odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający uchybił przepisom art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty. W następstwie
podjętych czynności, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
wykluczenie wykonawcy zdolnego wykonać zamówienie godzi w zasady równego
traktowania wykonawców oraz zakazu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
Pzp, albowiem wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty,
miało wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba nakazała jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić