KIO/UZP 698/09, KIO/UZP 700/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 698/09
KIO/UZP 700/09
POSTANOWIENIE
z dnia 15 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr Kalemba,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Przemysław Kalemba, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FRANSŁAW śaneta Kalemba – Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,
Zdrój 6 (sygn. akt KIO/UZP 698/09)
B. Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś
Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23 Stycznia 15(sygn. akt KIO/UZP 700/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Szczecinie, 70-415 Szczecin, al. Jana Pawła II 42 protestów:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr Kalemba,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Przemysław Kalemba, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FRANSŁAW śaneta Kalemba – Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,
Zdrój 6 z dnia 8 maja 2009 r.
B. Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś
Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23 Stycznia 15 z dnia 13 maja 2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr Kalemba,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Przemysław Kalemba, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FRANSŁAW śaneta Kalemba – Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,
Zdrój 6
B. Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś
Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23 Stycznia 15
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr
Kalemba, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Przemysław
Kalemba, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW śaneta Kalemba
– Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, Zdrój 6,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik,
Roman Kuś Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23 Stycznia 15,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW Piotr Kalemba, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW Przemysław Kalemba, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW śaneta Kalemba – Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,
Zdrój 6,
B kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno –
Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23
Stycznia 15.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na zadaniu pn. „Bielinek –
Osinów Dolny. Odbudowa (modernizacja) wału przeciwpowodziowego zadanie 2, 3, 4 w km
3+100 - 9+800. Zadanie 2, km 3+100 - 6+700, zadanie 3, km 6+700 - 8+100.”,
ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 maja 2009 r., poz. 134188-2009.
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba (Lider),
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Przemysław Kalemba i Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „FRANSŁAW” śaneta Kalemba zwane dalej konsorcjum „FRANSŁAW”
wniosło protest wobec treści ogłoszenia o zamówienia oraz dotyczący treści postanowień
SIWZ zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zwanej dalej ustawą Pzp) oraz § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz 605 ze zm.) poprzez wadliwy opis warunków
stawianych wykonawcom w zakresie doświadczenia oraz potencjału technicznego
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców, oraz przekroczenie uprawnień Zamawiającego w zakresie żądania od
wykonawców dokumentów, a tym samym dobrych obyczajów, norm moralnych i
obyczajowych w stosunkach gospodarczych,
− art. 30 ustawy Pzp poprzez brak wskazania o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych z
opisywanym, a spełniających określone wymagania.
Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych G. Janik, R. Kuś sp. j. w
Sławkowie wniosło protest wobec treści ogłoszenia oraz wobec postanowień SIWZ
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie
postępowania w sposób wadliwy oraz nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
− art. 29 ust. 2 oraz art. 30 ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wadliwy, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż przedmiot ten został opisany za
pomocą specyfikacji technicznych dopuszczających tylko jedną metodę wykonania
przegrody przeciwfiltracyjnej, bez dopuszczenia metod równoważnych,
− art. 22 ust. 2 w zw z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do prawidłowego wykonania
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 25 ust. 1 w zw. z § 1
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez żądanie przedłożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych tożsamych z przedmiotem zamówienia tj. polegających
na uszczelnieniu wału przeciwpowodziowego poprzez wykonanie przegrody
przeciwfiltracyjnej metodą wgłębnego mieszania gruntu bez jego wydobywania z
zastosowaniem zawiesiny wiążącej, podczas gdy zamówienie w sposób prawidłowy
mogą wykonać także podmioty, które mają doświadczenie w wykonywaniu analogicznych
prac w inny sposób przy pomocy innych metod.
W ocenie wykonawcy takie działanie Zamawiającego prowadzi do niezasadnego,
nieusprawiedliwionego i sprzecznego z prawem określenia wymogów w zakresie
doświadczenia wykonawcy.
Wskazując zarzuty wykonawca wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia i
analogiczną zmianę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia.
Zamawiający rozstrzygając protesty oddalił je uznając zarzuty i żądania za
nieuzasadnione.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestów wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.
Na podstawie zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania podlegają
łącznemu rozpoznaniu.
W odwołaniach podtrzymane zostały wszystkie zarzuty oraz żądania zawarte w
protestach.
Odwołujący Konsorcjum „FRANSŁAW” wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
warunków w zakresie wymaganego doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia
tak, aby był on zgodny z prawem i adekwatny do zmodyfikowanego opisu przedmiotu
zamówienia, dokonanie zmiany warunków w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz o nakazanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie obok metody wgłębnego mieszania gruntu
bez jego wydobywania z zastosowaniem zawiesiny wiążącej równoważnej metody
(technologii) np. metody szczeliny ciągłej albo bez wskazywania metod (technologii), oparcie
się wyłącznie na wymaganiach funkcjonalnych przegrody zgodnie z art. 30 ust. 6 Pzp tj.
współczynniku wodoprzepuszczalności, wytrzymałości, grubości i głębokości wykonanej
przegrody.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych G. Janik, R. Kuś sp.
j. wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu sposobu oceny warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia oraz
nakazanie modyfikacji SIWZ jako bezpośredniej konsekwencji zmiany opisu sposobu oceny
warunku udziału poprzez dopuszczenie równoważnej metody (technologii) wykonania
przegrody przeciwfiltracyjnej do wymaganej obecnie przez Zamawiającego. Alternatywnie
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W tak potwierdzonym stanie faktycznym skład orzekający Izby stwierdził, iż zachodzi
przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), skutkująca odrzuceniem odwołań na
posiedzeniu. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184
ust. 1a. Powołany artykuł 184 w ustępie 1a zakreśla granice zaskarżenia rozstrzygnięcia
protestu w postępowaniach, których wartość nie wywołuje obowiązku przekazania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich i są nazywane postępowaniami
„podprogowymi”. W postępowaniach tych odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych” na inne niż wskazane
wyżej czynności skutkuje odrzuceniem odwołania.
Wartość zamówienia ustalona w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego
opiewa na kwotę 8.938.747,86 zł, stanowiącą równowartość 2.305.524,20 euro i jest niższa
od kwoty wynikającej z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 roku
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr
241, poz. 1762), ustalonej dla zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów
Prawa zamówień publicznych w wysokości równoważnej kwocie 5.150.000. euro – dla robót
budowlanych.
Skład orzekający uznał, iż obydwa odwołania dotyczą czynności, wobec których
ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego co do sposobu
rozstrzygnięcia protestu. W przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej na zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołanie jest na gruncie przepisu art. 184 ust.
1 a, w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, dopuszczalne tylko w zakresie
określenia przez zamawiającego sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Zarzuty dotyczące sposobu opisu przedmiotu zamówienia, jak również
warunków udziału w postępowaniu, w tym wymaganego doświadczenia zawodowego i
potencjału technicznego, zdecydowanie nie mieszczą się w sposobie oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W szczególności skład orzekający podejmując decyzję o
odrzuceniu odwołań musiał rozstrzygnąć, czy zarzuty dotyczące warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie w jakim rzutują na wymagane, w celu potwierdzenia ich
spełniania, dokumenty mogą być uznane za dotyczące opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ustalenia tego nie można było dokonać bez analizy
zapisów ustawy, w szczególności artykułów 22 oraz 36 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepisy art.
22 ustawy Pzp stanowią blankietowe określenie warunków, od których spełnienia
uwarunkowane jest ubieganie się o udzielenie zamówienia. W szczególności ustęp 2
powołanego artykułu jest istotny w kontekście ustaleń Izby, gdyż wskazuje na konieczność
dookreślenia przez zamawiającego warunków wskazanych w ustępie 1. Oznacza to, iż to
zamawiający dokonuje opisu warunków udziału w postępowaniu uwzględniając przedmiot
zamówienia i swoje oczekiwania co do wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do
postępowania. Znaczenie ma przede wszystkim sposób określenia warunków w zakresie
wymaganego doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego, a także sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To te warunki są
szczególnie analizowane wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż
mogą ograniczać konkurencję i z tego tytułu podlegają często zaskarżeniu. Ustawodawca
rozróżnia same warunki od sposobu oceny ich spełnienia w art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp
dotyczącym wymaganej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z całą
pewnością nie można postawić znaku równości pomiędzy opisem warunku, a sposobem
oceny jego spełniania.
W tym miejscu należy stwierdzić, że omawianej różnicy nie niweluje użycie w odwołaniu
przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych G. Janik, R. Kuś
sp. s.j. sformułowania żądania nakazania Zamawiającemu zmiany opisu sposobu oceny
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, gdyż w istocie rzeczy nadal jest to żądanie nakazania zmiany opisu warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp, a nie
opisu sposobu oceny spełniania warunków, o którym mowa w art. 184 ust. 1 a pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołanie się w treści odwołań do wskazanych przez zamawiającego dokumentów
mających służyć ocenie warunków nie zmienia przedmiotu zaskarżenia, którym są to warunki
ustalone przez zamawiającego w zakresie poziomu zdobytego doświadczenia.
Jednocześnie rozpatrując zarzut Zamawiającego o wniesieniu odwołania w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 700/09 przez inną spółkę niż wnoszącą protest Izba uznaje zarzut za
nieuzasadniony. Skład orzekający stwierdza, że z treści obydwu dokumentów oraz
załączonego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że oba środki ochrony prawnej
wniósł ten sam podmiot tj. Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna
Janik, Roman Kuś Sp. j. Oznaczenie tej spółki jako spółka z o. o. w jednym miejscu treści
protestu Izba uznała za oczywistą omyłkę pisarską.
Na podstawie dokonanych z urzędu ustaleń skład orzekający uznał, iż odwołania
podlegają odrzuceniu, jako niedopuszczalne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 700/09
POSTANOWIENIE
z dnia 15 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr Kalemba,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Przemysław Kalemba, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FRANSŁAW śaneta Kalemba – Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,
Zdrój 6 (sygn. akt KIO/UZP 698/09)
B. Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś
Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23 Stycznia 15(sygn. akt KIO/UZP 700/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Szczecinie, 70-415 Szczecin, al. Jana Pawła II 42 protestów:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr Kalemba,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Przemysław Kalemba, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FRANSŁAW śaneta Kalemba – Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,
Zdrój 6 z dnia 8 maja 2009 r.
B. Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś
Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23 Stycznia 15 z dnia 13 maja 2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr Kalemba,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Przemysław Kalemba, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe FRANSŁAW śaneta Kalemba – Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,
Zdrój 6
B. Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś
Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23 Stycznia 15
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr
Kalemba, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Przemysław
Kalemba, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW śaneta Kalemba
– Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, Zdrój 6,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna Janik,
Roman Kuś Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23 Stycznia 15,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW Piotr Kalemba, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW Przemysław Kalemba, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW śaneta Kalemba – Kaczor, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,
Zdrój 6,
B kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno –
Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Sp. j., 41-260 Sławsków, ul. 23
Stycznia 15.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na zadaniu pn. „Bielinek –
Osinów Dolny. Odbudowa (modernizacja) wału przeciwpowodziowego zadanie 2, 3, 4 w km
3+100 - 9+800. Zadanie 2, km 3+100 - 6+700, zadanie 3, km 6+700 - 8+100.”,
ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 maja 2009 r., poz. 134188-2009.
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba (Lider),
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Przemysław Kalemba i Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „FRANSŁAW” śaneta Kalemba zwane dalej konsorcjum „FRANSŁAW”
wniosło protest wobec treści ogłoszenia o zamówienia oraz dotyczący treści postanowień
SIWZ zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych
(zwanej dalej ustawą Pzp) oraz § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz 605 ze zm.) poprzez wadliwy opis warunków
stawianych wykonawcom w zakresie doświadczenia oraz potencjału technicznego
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców, oraz przekroczenie uprawnień Zamawiającego w zakresie żądania od
wykonawców dokumentów, a tym samym dobrych obyczajów, norm moralnych i
obyczajowych w stosunkach gospodarczych,
− art. 30 ustawy Pzp poprzez brak wskazania o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych z
opisywanym, a spełniających określone wymagania.
Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych G. Janik, R. Kuś sp. j. w
Sławkowie wniosło protest wobec treści ogłoszenia oraz wobec postanowień SIWZ
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie
postępowania w sposób wadliwy oraz nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
− art. 29 ust. 2 oraz art. 30 ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
wadliwy, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż przedmiot ten został opisany za
pomocą specyfikacji technicznych dopuszczających tylko jedną metodę wykonania
przegrody przeciwfiltracyjnej, bez dopuszczenia metod równoważnych,
− art. 22 ust. 2 w zw z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do prawidłowego wykonania
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz art. 25 ust. 1 w zw. z § 1
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez żądanie przedłożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych tożsamych z przedmiotem zamówienia tj. polegających
na uszczelnieniu wału przeciwpowodziowego poprzez wykonanie przegrody
przeciwfiltracyjnej metodą wgłębnego mieszania gruntu bez jego wydobywania z
zastosowaniem zawiesiny wiążącej, podczas gdy zamówienie w sposób prawidłowy
mogą wykonać także podmioty, które mają doświadczenie w wykonywaniu analogicznych
prac w inny sposób przy pomocy innych metod.
W ocenie wykonawcy takie działanie Zamawiającego prowadzi do niezasadnego,
nieusprawiedliwionego i sprzecznego z prawem określenia wymogów w zakresie
doświadczenia wykonawcy.
Wskazując zarzuty wykonawca wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia i
analogiczną zmianę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia.
Zamawiający rozstrzygając protesty oddalił je uznając zarzuty i żądania za
nieuzasadnione.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestów wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.
Na podstawie zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania podlegają
łącznemu rozpoznaniu.
W odwołaniach podtrzymane zostały wszystkie zarzuty oraz żądania zawarte w
protestach.
Odwołujący Konsorcjum „FRANSŁAW” wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
warunków w zakresie wymaganego doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia
tak, aby był on zgodny z prawem i adekwatny do zmodyfikowanego opisu przedmiotu
zamówienia, dokonanie zmiany warunków w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz o nakazanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie obok metody wgłębnego mieszania gruntu
bez jego wydobywania z zastosowaniem zawiesiny wiążącej równoważnej metody
(technologii) np. metody szczeliny ciągłej albo bez wskazywania metod (technologii), oparcie
się wyłącznie na wymaganiach funkcjonalnych przegrody zgodnie z art. 30 ust. 6 Pzp tj.
współczynniku wodoprzepuszczalności, wytrzymałości, grubości i głębokości wykonanej
przegrody.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych G. Janik, R. Kuś sp.
j. wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu sposobu oceny warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia oraz
nakazanie modyfikacji SIWZ jako bezpośredniej konsekwencji zmiany opisu sposobu oceny
warunku udziału poprzez dopuszczenie równoważnej metody (technologii) wykonania
przegrody przeciwfiltracyjnej do wymaganej obecnie przez Zamawiającego. Alternatywnie
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W tak potwierdzonym stanie faktycznym skład orzekający Izby stwierdził, iż zachodzi
przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), skutkująca odrzuceniem odwołań na
posiedzeniu. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184
ust. 1a. Powołany artykuł 184 w ustępie 1a zakreśla granice zaskarżenia rozstrzygnięcia
protestu w postępowaniach, których wartość nie wywołuje obowiązku przekazania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich i są nazywane postępowaniami
„podprogowymi”. W postępowaniach tych odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych” na inne niż wskazane
wyżej czynności skutkuje odrzuceniem odwołania.
Wartość zamówienia ustalona w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego
opiewa na kwotę 8.938.747,86 zł, stanowiącą równowartość 2.305.524,20 euro i jest niższa
od kwoty wynikającej z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 roku
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr
241, poz. 1762), ustalonej dla zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów
Prawa zamówień publicznych w wysokości równoważnej kwocie 5.150.000. euro – dla robót
budowlanych.
Skład orzekający uznał, iż obydwa odwołania dotyczą czynności, wobec których
ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego co do sposobu
rozstrzygnięcia protestu. W przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej na zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołanie jest na gruncie przepisu art. 184 ust.
1 a, w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, dopuszczalne tylko w zakresie
określenia przez zamawiającego sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Zarzuty dotyczące sposobu opisu przedmiotu zamówienia, jak również
warunków udziału w postępowaniu, w tym wymaganego doświadczenia zawodowego i
potencjału technicznego, zdecydowanie nie mieszczą się w sposobie oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W szczególności skład orzekający podejmując decyzję o
odrzuceniu odwołań musiał rozstrzygnąć, czy zarzuty dotyczące warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie w jakim rzutują na wymagane, w celu potwierdzenia ich
spełniania, dokumenty mogą być uznane za dotyczące opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ustalenia tego nie można było dokonać bez analizy
zapisów ustawy, w szczególności artykułów 22 oraz 36 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepisy art.
22 ustawy Pzp stanowią blankietowe określenie warunków, od których spełnienia
uwarunkowane jest ubieganie się o udzielenie zamówienia. W szczególności ustęp 2
powołanego artykułu jest istotny w kontekście ustaleń Izby, gdyż wskazuje na konieczność
dookreślenia przez zamawiającego warunków wskazanych w ustępie 1. Oznacza to, iż to
zamawiający dokonuje opisu warunków udziału w postępowaniu uwzględniając przedmiot
zamówienia i swoje oczekiwania co do wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do
postępowania. Znaczenie ma przede wszystkim sposób określenia warunków w zakresie
wymaganego doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego, a także sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To te warunki są
szczególnie analizowane wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż
mogą ograniczać konkurencję i z tego tytułu podlegają często zaskarżeniu. Ustawodawca
rozróżnia same warunki od sposobu oceny ich spełnienia w art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp
dotyczącym wymaganej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z całą
pewnością nie można postawić znaku równości pomiędzy opisem warunku, a sposobem
oceny jego spełniania.
W tym miejscu należy stwierdzić, że omawianej różnicy nie niweluje użycie w odwołaniu
przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych G. Janik, R. Kuś
sp. s.j. sformułowania żądania nakazania Zamawiającemu zmiany opisu sposobu oceny
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, gdyż w istocie rzeczy nadal jest to żądanie nakazania zmiany opisu warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp, a nie
opisu sposobu oceny spełniania warunków, o którym mowa w art. 184 ust. 1 a pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołanie się w treści odwołań do wskazanych przez zamawiającego dokumentów
mających służyć ocenie warunków nie zmienia przedmiotu zaskarżenia, którym są to warunki
ustalone przez zamawiającego w zakresie poziomu zdobytego doświadczenia.
Jednocześnie rozpatrując zarzut Zamawiającego o wniesieniu odwołania w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 700/09 przez inną spółkę niż wnoszącą protest Izba uznaje zarzut za
nieuzasadniony. Skład orzekający stwierdza, że z treści obydwu dokumentów oraz
załączonego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że oba środki ochrony prawnej
wniósł ten sam podmiot tj. Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno – Wiertniczych Grażyna
Janik, Roman Kuś Sp. j. Oznaczenie tej spółki jako spółka z o. o. w jednym miejscu treści
protestu Izba uznała za oczywistą omyłkę pisarską.
Na podstawie dokonanych z urzędu ustaleń skład orzekający uznał, iż odwołania
podlegają odrzuceniu, jako niedopuszczalne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..