KIO/UZP 704/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/O-1618/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 704/09
WYROK
z dnia 10 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Agata Mikołąjczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 59 protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 1A/123: unieważnić czynność wykluczenia wykonawcy Marcina Flisa –
FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 i uznania
jego oferty za odrzuconą, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonać ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 59 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Flisa – FLIS Marcin Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Janów Lubelski, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Zamoyskiego 59 na rzecz Marcina Flisa – FLIS
Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Marcina Flisa – FLIS Marcin Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
Uzasadnienie
W dniu 12 maja 2009 roku Firma Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg Spółka
jawna Al. Jana Pawła II 60B, 37-450 Stalowa Wola wniosła protest na czynność
zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Marcina
Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników
Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski, pomimo tego, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu z mocy ustawy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art
24 ust. 4 ustawy Pzp i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert;
3) wykluczenia wykonawcy Marcina Flisa zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy;
4) uznanie, iż oferta protestującego jest najkorzystniejsza.
Protestujący podniósł, iż jego interes prawny doznał uszczerbku, gdyż zamawiający
zaniechał wykonania czynności prawnych do których ustawą był zobowiązany, co w
konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący wskazał, iż zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca składając ofertę był zobowiązany spełnić wszystkie wymogi
określone w tym dokumencie, niespełnienie któregokolwiek z wymogów musi bezwarunkowo
skutkować wykluczeniem takiego wykonawcy. Zamawiający w SIWZ w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 postawił warunek podmiotowy, który każdy z uczestników postępowania składając ofertę
musiał spełnić w celu potwierdzenia, że posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie.
Rozdział V pkt 1 ppkt 2a stanowi, że w okresie ostatnich pięciu lat (2004-2008), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną, jako główny Wykonawca robót, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości netto co najmniej
3.000.000,00 PLN. Nie spełnienie postawionego warunku przez wykonawcę, który złożył
ofertę musi skutkować wykluczeniem go z prowadzonego postępowania zgodnie z
dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy po wypełnieniu postanowień wynikających z art. 26
ust. 3 ustawy. Przepis ten nie pozostawia zamawiającemu żadnej swobody w tym zakresie.
Rozpatrzenie przez zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu lub oferty wykonawcy
wykluczonego z mocy prawa powoduje, iż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy z tym oferentem co zostało potwierdzone w
wydanym wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 6 lipca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1618/05.
W dalszej części SIWZ w rozdziale VI. pkt C 1 zamawiający wypełniając dyspozycję
wynikającą z postanowień art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy przekazał informację o wymaganych
oświadczeniach i dokumentach, jakie należy złożyć wraz z ofertą w celu potwierdzenia
spełnienia postawionego warunku o treści: wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed wszczęciem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem
ich wartości oraz daty i miejsca wykonania wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty
te zostały wykonane należycie.
Zamawiający stawiając taki warunek powinien żądać od wykonawcy przedłożenia wraz
ofertą dokumentu, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikało, że wykonał co
najmniej jedną robotę budowlaną, jako główny Wykonawca robót, w okresie ostatnich pięciu
lat (2004 – 2008).
W ocenie protestującego Marcin Flis, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
postawionego w SIWZ warunku nie spełnił. Złożone referencje wystawione przez
Przedsiębiorstwo FLISBUD Stanisław Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim w sposób
jednoznaczny o tym dowodzą. Rozbudowę budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Hrubieszowie przy ul. Mjr H. Dobrzyńskiego "Hubala" 7 jako Główny
Wykonawca wykonuje wystawiający ww. referencje z czego jednoznacznie wynika, że
oferent "FLIS" Marcin Flis nie może być nawet podwykonawcą robót ww. obiektu, gdyż
FLISBUD nie zgłaszał udziału podwykonawców. Ww. informacje znajdują się w ogłoszeniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe
FLISBUD Stanisław Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim w zamówieniu dotyczącym
przetargu nieograniczonego na rozbudowę budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Hrubieszowie, umieszczonego na stronie internetowej zamawiającego – Sądu
Okręgowego w Zamościu. Informację tą potwierdził także Dyrektor Sądu Okręgowego w
Zamościu Pan Grzegorz Papierz w piśmie z dnia 7 maja 2009 r. Ponadto z pisma wynika, że
termin oddania budynku upłynie dnia 6 września 2010 roku. Rozbudowa budynku sądu
rejonowego jest więc niezakończona a referencje nie spełniają podstawowego warunku
podstawionego w SIWZ. Firma "FLIS" Marcin Flis nie posiada zatem niezbędnego
doświadczenia i wiedzy do wykonania modernizacji i rozbudowy Janowskiego Ośrodka
Kultury w Janowie Lubelskim. Jeżeli zamawiający chciał powierzyć realizację przedmiotu
zamówienia podmiotowi, który nie miał do czynienia z budowami jako główny wykonawca, to
nie musiał stawiać takiego warunku.
Referencje przedłożone przez wykonawcę Marcina Flisa zawierają zatem nieprawdziwe
informacje. Firma FLISBUD wystawiając je poświadcza nieprawdę. Zamawiający powinien
dokładnie sprawdzać informacje zawarte w referencjach i wszelkie wątpliwości, w tym
zgłaszane przez innych wykonawców, wyjaśniać.
Protestujący uzasadniając swoje stanowisko powołał się na orzecznictwo sądów
powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 15 maja 2009 roku wykonawca Marcin Flis prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis, przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu i wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu podniósł, iż protest jest całkowicie bezpodstawny i zasługuje na
oddalenie w całości.
W ocenie przystępującego warunek udziału w postępowaniu, na podstawie którego
protestujący żąda wykluczenia go z postępowania ma brzmienie: o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat (2004-2008), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną, jako główny wykonawca robót, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości netto co najmniej
3.000.000,00 PLN.
W ocenie przystępującego warunek ten został przez niego spełniony. Twierdzenia
protestującego są niezasadne i nie korespondują z literalnym brzmieniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przystępujący podniósł, iż protestujący nie podważył
skutecznie wykonawstwa robót przystępującego oraz wartości tych robót. W szczególności
nie wynika to z załączonych pism Sądu Okręgowego w Zamościu. Fakt nie zgłoszenia
podwykonawców FLISBUD ma tylko takie znaczenie, że wobec tych podmiotów inwestor nie
ponosi solidarnej odpowiedzialności przewidzianej w art. 647¹ § 5 K.c. Nie ma on jednak
wpływu na ważność umowy pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a jego
podwykonawcami.
Przystępujący stwierdził, iż istota wspomnianego warunku podmiotowego sprowadza
się do tego, aby wykonawcy wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną jako główny
wykonawca robót, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości co najmniej 3.000.000,00 PLN.
Przystępujący zwraca uwagę, iż protestujący podniósł, iż przystępujący nie był
głównym wykonawcą usiłując sprowadzić zwrotu użytego do sformułowania warunku do
kategorii „generalnego wykonawcy”. Tymczasem w specyfikacji nie ma mowy o „generalnym
wykonawcy”, lecz o „głównym wykonawcy robót”. Są to dwa odmienne terminy.
Przystępujący był głównym wykonawcą części robót w ramach trwającej cały czas inwestycji
PN. rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie, gdzie
generalnym wykonawcą jest firma FLISBUD. Przystępujący podkreśla, że w ramach tego
zadania firma FLISBUD realizuje modernizację budynku istniejącego (cz. C) oraz dobudowę
od strony południowej (cz. A) i od strony północnej (cz. B). Słusznie zatem wskazuje
protestujący, że termin zakończenia inwestycji to 6 września 2010 roku. Niemniej roboty
realizowane są sukcesywnie i na dzień wystawienia referencji firma FLIS Marcin Flis
przekazała FLISBUDOWI (generalnemu wykonawcy) roboty budowlane o wartości powyżej
4.000.000 zł w zakresie dobudowy skrzydła prokuratury. Powierzone prace firma FLIS
wykonała samodzielnie – jako główny i jedyny wykonawca robót. Wykonała je również z
należytą starannością, o czym świadczą uzyskane referencje. Referencji nie musi wystawiać
finalny odbiorca. Wobec podwykonawcy może to uczynić ten, kto zlecił mu wykonanie części
prac.
Przystępujący podniósł, iż rozumienie warunku w ten sposób, że chodzi w nim o
generalnego wykonawcę byłoby niekorzystne dla zamawiającego. Nie dawałoby bowiem
żadnej gwarancji, że dany podmiot wykonał realnie jakiekolwiek roboty. Istnieje
prawdopodobieństwo, że zdecydowana większość prac znajduje się w rękach
podwykonawców.
Pismem z dnia 21 maja 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że
go uwzględnił.
W uzasadnieniu wskazał, że przystępujący złożył zamawiającemu wykaz wykonanych
robót budowlanych, z którego wynikało, że w okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego
2009 roku wykonał dla Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD robotę
budowlaną o wartości ponad 4.125.000 zł, polegającą na rozbudowie budynku Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie. Na potwierdzenie powyższego
przystępujący załączył referencje, wystawione w dniu 12 kwietnia 2009 roku przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibą w Janowie
Lubelskim. W dokumencie tym firma „FLISBUD” stwierdziła, że przystępujący wykonał dla
niej główny wykonawca roboty budowlane o wartości ponad 4.125.000 zł w ramach
inwestycji o nazwie „Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego o Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie” oraz że wszystkie roboty w ramach przedmiotu zamówienia zostały wykonane
należycie i w terminie umownym.
Odnosząc się do treści protestu zamawiający podkreślił, że w dniu 6 maja 2009 roku,
tj. w momencie podejmowania przez zamawiającego decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie było podstaw prawnych do zakwestionowania dokumentów
przedłożonych przez przystępującego, ponieważ dokumenty potwierdzające posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia spełniały wymagania specyfikacji, zarówno pod
względem formalnym, jak i merytorycznym.
Z treści specyfikacji wynika jednoznacznie, że zamawiającemu nie chodziło o
„generalnego wykonawcę” w rozumieniu przepisów art. 647¹ Kodeksu cywilnego, który
zawiera umowę z głównym inwestorem, lecz o faktycznego głównego wykonawcę robót
budowlanych. W interesie zamawiającego jest bowiem wykonywanie robót przez firmę
mającą praktyczne doświadczenie, a nie przez firmę, która jako generalny wykonawca ma
wykonać umowę tylko przy pomocy podwykonawców.
Wbrew zarzutom protestującego brak jest przeszkód prawnych do wystawiania
referencji przez wykonawcę dla podwykonawcy. Nie musi jej wystawiać inwestor, który
podpisał umowę z wykonawcą. Również fakt, że wykonawca nie zgłosił inwestorowi swego
podwykonawcy nie ma wpływu na ocenę prawną tej sprawy.
Zamawiający uwzględnił protest, ponieważ z przedstawionego przez protestującego
pisma Drektora Sądu Okręgowego w Zamościu z dnia 7 maja 2009 roku oraz z samej treści
przystąpienia do protestu z dnia 14 maja 2009 roku wynika jednoznacznie, że dane podane
przez przystępującego w wykazie wykonanych robót budowlanych, potwierdzone przez firmę
„FLISBUD” nie znajdują potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym. Przystępujący nie
wykonał bowiem robót budowlanych polegających na rozbudowie budynku Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie w okresie od 7 września 2007 do 15
lutego 2009 roku. Roboty te są w toku, a ich zakończenie jest planowane we wrześniu 2010
roku.
W przystąpieniu do protestu przystępujący sam oświadczył, że wykonał roboty
budowlane tylko w zakresie dobudowy skrzydła budynku prokuratury.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, iż w momencie dokonywania wyboru
oferty przystępującego nie miał podstaw do uznania, że zakres robót budowlanych
przedstawiony w wykazie wykonanych robót budowlanych obejmuje roboty niezakończone.
Przystępujący tak sformułował wykaz, że wynika z niego jednoznacznie, iż w okresie od
7.09.2007 do 15.02.2009 wykonał samodzielnie całość robót pod nazwą „Rozbudowa
budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie”. Zamawiający nie miał
podstaw, by inaczej traktować zakres przedmiotowy wykonanych robót, również z tego
względu, że specyfikacja nie zawierała zapisu, że dopuszcza możliwość wykazania przez
wykonawców również robót niezakończonych.
Zamawiający uznał, że przystępujący wprowadził go w błąd opisując wykonane
roboty budowlane w sposób niezgodny ze stanem faktycznym, albowiem z treści wykazu
wynikało jednoznacznie, że przystępujący wykonał do dnia 15 lutego 2009 roku całość robót
budowlanych o podanym zakresie przedmiotowym. Oznacza to, że przystępujący nie spełnił
wymaganego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co w konsekwencji
powoduje konieczność wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą, ponieważ informacje
zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych oraz w referencjach miały wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
W dniu 26 maja 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego wykonawca Marcin Flis wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że ten bezpodstawnie uwzględnił protest
Firmy Budowlanej REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka jawna, wykluczył odwołującego się i
uznał jego ofertę za odrzuconą i jednocześnie wybrał ofertę ww. spółki, przez co naruszył
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz inne, wskazane w
uzasadnieniu przystąpienia do protestu i odwołaniu.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego się i uznania jego
oferty za odrzuconą,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający błędnie przyjął, że roboty ujęte w wykazie
wykonanych robót budowlanych przedstawionym przez odwołującego się są w trakcie
realizacji. Odwołujący się nie jest generalnym wykonawcą inwestycji pn. „Rozbudowa
budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie” W ramach tego
zadania, na zlecenie Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD Stanisława Flisa,
odwołujący się wykonał dobudowę jednego skrzydła w ramach rozbudowy istniejącego
obiektu. Umowa, którą firma FLISBUD zawarła ze Skarbem Państwa – Sądem Okręgowym
w Zamościu, przewiduje szerszy zakres robót niż ww. rozbudowa, które FLISBUD
sukcesywnie realizuje. Niemniej odcinek prac powierzony odwołującemu się został już przez
niego wykonany. Odwołujący się nie zna szczegółów kontraktu łączącego firmę FLISBUD i
sąd w Zamościu. Jednak nawet, jeśli inwestor nie odebrał robót wykonanych przez
odwołującego się, nie zmienia to faktu, że zostały one zrealizowane i przyjął je generalny
wykonawca. Jest zaś rzeczą wtórną, kiedy prace te zostaną przedstawione do odbioru
inwestorowi.
Wobec powyższego odwołujący się stwierdził, iż stanowisko zawarte w
rozstrzygnięciu protestu, iż zakres robót budowlanych przedstawiony w wykazie
odwołującego się obejmuje roboty niezakończone nie jest oparte na prawdzie. Nie może przy
tym zamawiający stwierdzić, że sformułowania wykazu sugerowały, że odwołującemu się
powierzono całe zadanie. W załączonych referencjach wyraźnie jest mowa o robotach
wykonanych w ramach inwestycji. Jeśli jednak zwroty te budziły wątpliwości zamawiającego,
to powinien on był wezwać odwołującego się do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy.
Odwołujący się zwrócił uwagę, że zamawiający sam przyznaje w rozstrzygnięciu
protestu, że referencje nie muszą być wystawione przez inwestora zgadzając się, że
wystarczające jest, jeśli w stosunku do podwykonawcy należyte wykonanie robót potwierdzi
generalny wykonawca. Dlatego zaskakujące jest dla niego stanowisko, które zajął w kwestii
żądania wykluczenia odwołującego się.
Pismem z dnia 28 maja 2009 roku, złożonym w dniu 4 czerwca 2009 roku, Firma
Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg Spółka jawna w Stalowej Woli, zgłosiła przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, po stronie Zamawiającego.
Przystępujący REM-BUD-I poinformował, że ma interes prawny w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, ponieważ jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą. Oferta odwołującego się natomiast, z uwagi na niezgodność z
treścią SIWZ podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp oraz uznaniu jej za odrzuconą.
W przystąpieniu REM-BUD-I podtrzymał stanowisko wyrażone w proteście. Podniósł,
iż referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD nic nie
mówią na temat wykonania robót, które wg specyfikacji, powinny być zakończone do dnia 31
grudnia 2008 roku, jak również nie wskazują na zakres wykonanych robót. Nie wiadomo
więc, czy odpowiadają one swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Ponadto przystępujący REM-BUD-I stwierdził, iż w rozstrzygnięciu protestu z dnia 21
maja 2009 roku zamawiający słusznie wykazał, że wykaz wykonanych robót budowlanych,
stanowiących załącznik do składanej oferty, jednoznacznie wskazuje, że zakres
przedmiotowy robót stanowi rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej
w Hrubieszowie przy ul. Mjr. H. Dobrzyńskiego „Hubala” 7.Nie ma tam natomiast mowy, że
jest to dobudowa jednego skrzydła budynku. Ponadto w tym samym załączniku Firma FLIS
wskazała, że termin zakończenia robót upłynął 15 lutego 2009 roku, a rozdział V pkt 2a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mówi, że w okresie ostatnich pięciu lat (2004-
2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co
najmniej jedną robotę budowlaną, jako Główny Wykonawca robót, odpowiadającą swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o
wartości netto co najmniej 3.000.000,00 PLN, z czego wynika, że roboty budowlane na dzień
31 grudnia 2008 roku nie były zakończone.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron i przystępującego REM-BUD-I, przeprowadził dowody z
dokumentacji akt sprawy, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
złożonych ofert, nadto rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszenia środków odwoławczych w niniejszej sprawie. Oferta odwołującego się zawiera
bowiem najniższą cenę, co wobec przyjętego kryterium oceny ofert (cena – 100%)
powoduje, iż oferta ta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyby odwołującego się
nie wykluczono, a jego oferty nie uznano za odrzuconą.
U podstaw rozstrzygnięcia protestu legło przekonanie zamawiającego, iż odwołujący
się wprowadził w błąd zamawiającego, albowiem nie wykonał robót budowlanych,
polegających na rozbudowie budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie w okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego 2009 roku. Roboty te są
bowiem w toku, a ich zakończenie jest planowane we wrześniu 2010 roku. Odwołujący się, w
ocenie zamawiającego, tak sformułował wykaz, że wynika z niego jednoznacznie, iż w
okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego 2009 roku wykonał samodzielnie całość robót
pod nazwą „Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie”.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego. Przedmiotowy wykaz należy bowiem
czytać razem z dołączonymi do niego referencjami. Z treści referencji wynika natomiast, iż
odwołujący się wykonywał dla wystawiającego referencje roboty budowlane w ramach
inwestycji o nazwie: Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie. Sformułowanie „w ramach inwestycji” nie może być interpretowane wyłącznie
jako całość inwestycji. Określenie to wskazuje bowiem, iż wykonane roboty mieściły się w
zakresie wskazanej inwestycji, tzn. mogły zarówno stanowić jego całość, jak i określoną,
mniejszą część całości, nie mogły natomiast wykraczać poza wskazany zakres. Tym samym
przedmiotowej referencji nie można zarzucić, iż zawiera dane nieprawdziwe. Jeżeli zaś
zamawiający powziął wątpliwości co do treści referencji, obowiązany był, zgodnie z art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, wezwać w wyznaczonym terminie do złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, iż
wykonawcy winni byli wykazać, że we wskazanym okresie „wykonali” określoną robotę
budowlaną. Użycie formy dokonanej czasownika („wykonać”) jest równoznaczne z
wykazaniem, że roboty te winny były zostać już zakończone, na dowód czego wykonawcy
powinni byli dołączyć do oferty dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie. W ocenie
Izby odwołujący się udowodnił, iż roboty budowlane, które wykonywał w ramach inwestycji
„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie”, zostały
zakończone, przez co spełnił ustanowiony przez zamawiającego warunek. Dowodem
powyższego jest złożony do akt sprawy protokół końcowego odbioru robót z dnia 15 lutego
2009 roku, który potwierdza wykonanie zadania w części dotyczącej budowy budynku
prokuratury, tj. części B inwestycji. Izba stwierdziła, iż fakt, że cała inwestycja pod nazwą
„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie” nie
została jeszcze ukończona, nie ma wpływu na uznanie, że odwołujący się spełnił wymagany
warunek. Izba jednocześnie zauważa, iż fakt nie zgłoszenia podwykonawców przez
FLISBUD inwestorowi, na co wskazuje treść pism Sądu Okręgowego w Zamościu, ma tylko
takie znaczenie, że wobec tych podmiotów inwestor nie ponosi solidarnej odpowiedzialności
przewidzianej w art. 647¹ § K.c., a tym samym powoduje to zaostrzenie odpowiedzialności
odszkodowawczej generalnego wykonawcy wobec podwykonawcy. Jednakże ta okoliczność
– w ocenie Izby – nie ma wpływu na ważność umowy pomiędzy wykonawcą (generalnym
wykonawcą) a jego podwykonawcami.
Odnosząc się do podniesionego w przystąpieniu do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania zarzutu, iż odwołujący się winien był wykazać wykonanie do
dnia 31 grudnia 2008 roku robót budowlanych o wskazanym rodzaju i wartości, Izba ustaliła,
że zarówno z treści dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w tym rozstrzygnięcia
protestu, jak i z oświadczenia złożonego przez zamawiającego na rozprawie wynika, że
zamawiający nie kwestionował faktu, iż roboty zostały przez odwołującego się zakończone
już w 2009 roku. W tej sytuacji Izba pozostawiła zgłoszony zarzut bez rozpoznania,
powołując się na treść przepisów art. 184 ust. 5 ustawy Pzp. W myśl przywołanego przepisu
czynności wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
Skoro zaś zamawiający, do którego przyłączył się wykonawca REM-BUD-I, uznał, iż
odwołujący się spełnił warunek w zakresie terminu wykonania robót świadczących o
posiadaniu stosownego doświadczenia, odmienne w tym zakresie stanowisko
przystępującego nie może zostać uwzględnione.
Wobec powyższego uznać należy, iż zamawiający bezpodstawnie wykluczył
odwołującego się z postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą, przez co naruszył
przepisy wskazane w odwołaniu.
Ponieważ Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, mające istotny wpływ na
wynik postępowania, odwołanie należało uwzględnić, stosownie do treści art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
WYROK
z dnia 10 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Agata Mikołąjczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 59 protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 1A/123: unieważnić czynność wykluczenia wykonawcy Marcina Flisa –
FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 i uznania
jego oferty za odrzuconą, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonać ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 59 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Flisa – FLIS Marcin Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Janów Lubelski, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Zamoyskiego 59 na rzecz Marcina Flisa – FLIS
Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Marcina Flisa – FLIS Marcin Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
Uzasadnienie
W dniu 12 maja 2009 roku Firma Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg Spółka
jawna Al. Jana Pawła II 60B, 37-450 Stalowa Wola wniosła protest na czynność
zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Marcina
Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników
Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski, pomimo tego, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu z mocy ustawy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art
24 ust. 4 ustawy Pzp i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert;
3) wykluczenia wykonawcy Marcina Flisa zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy;
4) uznanie, iż oferta protestującego jest najkorzystniejsza.
Protestujący podniósł, iż jego interes prawny doznał uszczerbku, gdyż zamawiający
zaniechał wykonania czynności prawnych do których ustawą był zobowiązany, co w
konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący wskazał, iż zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca składając ofertę był zobowiązany spełnić wszystkie wymogi
określone w tym dokumencie, niespełnienie któregokolwiek z wymogów musi bezwarunkowo
skutkować wykluczeniem takiego wykonawcy. Zamawiający w SIWZ w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 postawił warunek podmiotowy, który każdy z uczestników postępowania składając ofertę
musiał spełnić w celu potwierdzenia, że posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie.
Rozdział V pkt 1 ppkt 2a stanowi, że w okresie ostatnich pięciu lat (2004-2008), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną, jako główny Wykonawca robót, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości netto co najmniej
3.000.000,00 PLN. Nie spełnienie postawionego warunku przez wykonawcę, który złożył
ofertę musi skutkować wykluczeniem go z prowadzonego postępowania zgodnie z
dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy po wypełnieniu postanowień wynikających z art. 26
ust. 3 ustawy. Przepis ten nie pozostawia zamawiającemu żadnej swobody w tym zakresie.
Rozpatrzenie przez zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu lub oferty wykonawcy
wykluczonego z mocy prawa powoduje, iż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy z tym oferentem co zostało potwierdzone w
wydanym wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 6 lipca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1618/05.
W dalszej części SIWZ w rozdziale VI. pkt C 1 zamawiający wypełniając dyspozycję
wynikającą z postanowień art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy przekazał informację o wymaganych
oświadczeniach i dokumentach, jakie należy złożyć wraz z ofertą w celu potwierdzenia
spełnienia postawionego warunku o treści: wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed wszczęciem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem
ich wartości oraz daty i miejsca wykonania wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty
te zostały wykonane należycie.
Zamawiający stawiając taki warunek powinien żądać od wykonawcy przedłożenia wraz
ofertą dokumentu, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikało, że wykonał co
najmniej jedną robotę budowlaną, jako główny Wykonawca robót, w okresie ostatnich pięciu
lat (2004 – 2008).
W ocenie protestującego Marcin Flis, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
postawionego w SIWZ warunku nie spełnił. Złożone referencje wystawione przez
Przedsiębiorstwo FLISBUD Stanisław Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim w sposób
jednoznaczny o tym dowodzą. Rozbudowę budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Hrubieszowie przy ul. Mjr H. Dobrzyńskiego "Hubala" 7 jako Główny
Wykonawca wykonuje wystawiający ww. referencje z czego jednoznacznie wynika, że
oferent "FLIS" Marcin Flis nie może być nawet podwykonawcą robót ww. obiektu, gdyż
FLISBUD nie zgłaszał udziału podwykonawców. Ww. informacje znajdują się w ogłoszeniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe
FLISBUD Stanisław Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim w zamówieniu dotyczącym
przetargu nieograniczonego na rozbudowę budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Hrubieszowie, umieszczonego na stronie internetowej zamawiającego – Sądu
Okręgowego w Zamościu. Informację tą potwierdził także Dyrektor Sądu Okręgowego w
Zamościu Pan Grzegorz Papierz w piśmie z dnia 7 maja 2009 r. Ponadto z pisma wynika, że
termin oddania budynku upłynie dnia 6 września 2010 roku. Rozbudowa budynku sądu
rejonowego jest więc niezakończona a referencje nie spełniają podstawowego warunku
podstawionego w SIWZ. Firma "FLIS" Marcin Flis nie posiada zatem niezbędnego
doświadczenia i wiedzy do wykonania modernizacji i rozbudowy Janowskiego Ośrodka
Kultury w Janowie Lubelskim. Jeżeli zamawiający chciał powierzyć realizację przedmiotu
zamówienia podmiotowi, który nie miał do czynienia z budowami jako główny wykonawca, to
nie musiał stawiać takiego warunku.
Referencje przedłożone przez wykonawcę Marcina Flisa zawierają zatem nieprawdziwe
informacje. Firma FLISBUD wystawiając je poświadcza nieprawdę. Zamawiający powinien
dokładnie sprawdzać informacje zawarte w referencjach i wszelkie wątpliwości, w tym
zgłaszane przez innych wykonawców, wyjaśniać.
Protestujący uzasadniając swoje stanowisko powołał się na orzecznictwo sądów
powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 15 maja 2009 roku wykonawca Marcin Flis prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą FLIS Marcin Flis, przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu i wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu podniósł, iż protest jest całkowicie bezpodstawny i zasługuje na
oddalenie w całości.
W ocenie przystępującego warunek udziału w postępowaniu, na podstawie którego
protestujący żąda wykluczenia go z postępowania ma brzmienie: o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat (2004-2008), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną, jako główny wykonawca robót, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości netto co najmniej
3.000.000,00 PLN.
W ocenie przystępującego warunek ten został przez niego spełniony. Twierdzenia
protestującego są niezasadne i nie korespondują z literalnym brzmieniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przystępujący podniósł, iż protestujący nie podważył
skutecznie wykonawstwa robót przystępującego oraz wartości tych robót. W szczególności
nie wynika to z załączonych pism Sądu Okręgowego w Zamościu. Fakt nie zgłoszenia
podwykonawców FLISBUD ma tylko takie znaczenie, że wobec tych podmiotów inwestor nie
ponosi solidarnej odpowiedzialności przewidzianej w art. 647¹ § 5 K.c. Nie ma on jednak
wpływu na ważność umowy pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a jego
podwykonawcami.
Przystępujący stwierdził, iż istota wspomnianego warunku podmiotowego sprowadza
się do tego, aby wykonawcy wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną jako główny
wykonawca robót, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości co najmniej 3.000.000,00 PLN.
Przystępujący zwraca uwagę, iż protestujący podniósł, iż przystępujący nie był
głównym wykonawcą usiłując sprowadzić zwrotu użytego do sformułowania warunku do
kategorii „generalnego wykonawcy”. Tymczasem w specyfikacji nie ma mowy o „generalnym
wykonawcy”, lecz o „głównym wykonawcy robót”. Są to dwa odmienne terminy.
Przystępujący był głównym wykonawcą części robót w ramach trwającej cały czas inwestycji
PN. rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie, gdzie
generalnym wykonawcą jest firma FLISBUD. Przystępujący podkreśla, że w ramach tego
zadania firma FLISBUD realizuje modernizację budynku istniejącego (cz. C) oraz dobudowę
od strony południowej (cz. A) i od strony północnej (cz. B). Słusznie zatem wskazuje
protestujący, że termin zakończenia inwestycji to 6 września 2010 roku. Niemniej roboty
realizowane są sukcesywnie i na dzień wystawienia referencji firma FLIS Marcin Flis
przekazała FLISBUDOWI (generalnemu wykonawcy) roboty budowlane o wartości powyżej
4.000.000 zł w zakresie dobudowy skrzydła prokuratury. Powierzone prace firma FLIS
wykonała samodzielnie – jako główny i jedyny wykonawca robót. Wykonała je również z
należytą starannością, o czym świadczą uzyskane referencje. Referencji nie musi wystawiać
finalny odbiorca. Wobec podwykonawcy może to uczynić ten, kto zlecił mu wykonanie części
prac.
Przystępujący podniósł, iż rozumienie warunku w ten sposób, że chodzi w nim o
generalnego wykonawcę byłoby niekorzystne dla zamawiającego. Nie dawałoby bowiem
żadnej gwarancji, że dany podmiot wykonał realnie jakiekolwiek roboty. Istnieje
prawdopodobieństwo, że zdecydowana większość prac znajduje się w rękach
podwykonawców.
Pismem z dnia 21 maja 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że
go uwzględnił.
W uzasadnieniu wskazał, że przystępujący złożył zamawiającemu wykaz wykonanych
robót budowlanych, z którego wynikało, że w okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego
2009 roku wykonał dla Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD robotę
budowlaną o wartości ponad 4.125.000 zł, polegającą na rozbudowie budynku Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie. Na potwierdzenie powyższego
przystępujący załączył referencje, wystawione w dniu 12 kwietnia 2009 roku przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibą w Janowie
Lubelskim. W dokumencie tym firma „FLISBUD” stwierdziła, że przystępujący wykonał dla
niej główny wykonawca roboty budowlane o wartości ponad 4.125.000 zł w ramach
inwestycji o nazwie „Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego o Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie” oraz że wszystkie roboty w ramach przedmiotu zamówienia zostały wykonane
należycie i w terminie umownym.
Odnosząc się do treści protestu zamawiający podkreślił, że w dniu 6 maja 2009 roku,
tj. w momencie podejmowania przez zamawiającego decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie było podstaw prawnych do zakwestionowania dokumentów
przedłożonych przez przystępującego, ponieważ dokumenty potwierdzające posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia spełniały wymagania specyfikacji, zarówno pod
względem formalnym, jak i merytorycznym.
Z treści specyfikacji wynika jednoznacznie, że zamawiającemu nie chodziło o
„generalnego wykonawcę” w rozumieniu przepisów art. 647¹ Kodeksu cywilnego, który
zawiera umowę z głównym inwestorem, lecz o faktycznego głównego wykonawcę robót
budowlanych. W interesie zamawiającego jest bowiem wykonywanie robót przez firmę
mającą praktyczne doświadczenie, a nie przez firmę, która jako generalny wykonawca ma
wykonać umowę tylko przy pomocy podwykonawców.
Wbrew zarzutom protestującego brak jest przeszkód prawnych do wystawiania
referencji przez wykonawcę dla podwykonawcy. Nie musi jej wystawiać inwestor, który
podpisał umowę z wykonawcą. Również fakt, że wykonawca nie zgłosił inwestorowi swego
podwykonawcy nie ma wpływu na ocenę prawną tej sprawy.
Zamawiający uwzględnił protest, ponieważ z przedstawionego przez protestującego
pisma Drektora Sądu Okręgowego w Zamościu z dnia 7 maja 2009 roku oraz z samej treści
przystąpienia do protestu z dnia 14 maja 2009 roku wynika jednoznacznie, że dane podane
przez przystępującego w wykazie wykonanych robót budowlanych, potwierdzone przez firmę
„FLISBUD” nie znajdują potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym. Przystępujący nie
wykonał bowiem robót budowlanych polegających na rozbudowie budynku Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie w okresie od 7 września 2007 do 15
lutego 2009 roku. Roboty te są w toku, a ich zakończenie jest planowane we wrześniu 2010
roku.
W przystąpieniu do protestu przystępujący sam oświadczył, że wykonał roboty
budowlane tylko w zakresie dobudowy skrzydła budynku prokuratury.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, iż w momencie dokonywania wyboru
oferty przystępującego nie miał podstaw do uznania, że zakres robót budowlanych
przedstawiony w wykazie wykonanych robót budowlanych obejmuje roboty niezakończone.
Przystępujący tak sformułował wykaz, że wynika z niego jednoznacznie, iż w okresie od
7.09.2007 do 15.02.2009 wykonał samodzielnie całość robót pod nazwą „Rozbudowa
budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie”. Zamawiający nie miał
podstaw, by inaczej traktować zakres przedmiotowy wykonanych robót, również z tego
względu, że specyfikacja nie zawierała zapisu, że dopuszcza możliwość wykazania przez
wykonawców również robót niezakończonych.
Zamawiający uznał, że przystępujący wprowadził go w błąd opisując wykonane
roboty budowlane w sposób niezgodny ze stanem faktycznym, albowiem z treści wykazu
wynikało jednoznacznie, że przystępujący wykonał do dnia 15 lutego 2009 roku całość robót
budowlanych o podanym zakresie przedmiotowym. Oznacza to, że przystępujący nie spełnił
wymaganego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co w konsekwencji
powoduje konieczność wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą, ponieważ informacje
zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych oraz w referencjach miały wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
W dniu 26 maja 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego wykonawca Marcin Flis wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że ten bezpodstawnie uwzględnił protest
Firmy Budowlanej REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka jawna, wykluczył odwołującego się i
uznał jego ofertę za odrzuconą i jednocześnie wybrał ofertę ww. spółki, przez co naruszył
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz inne, wskazane w
uzasadnieniu przystąpienia do protestu i odwołaniu.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego się i uznania jego
oferty za odrzuconą,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający błędnie przyjął, że roboty ujęte w wykazie
wykonanych robót budowlanych przedstawionym przez odwołującego się są w trakcie
realizacji. Odwołujący się nie jest generalnym wykonawcą inwestycji pn. „Rozbudowa
budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie” W ramach tego
zadania, na zlecenie Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD Stanisława Flisa,
odwołujący się wykonał dobudowę jednego skrzydła w ramach rozbudowy istniejącego
obiektu. Umowa, którą firma FLISBUD zawarła ze Skarbem Państwa – Sądem Okręgowym
w Zamościu, przewiduje szerszy zakres robót niż ww. rozbudowa, które FLISBUD
sukcesywnie realizuje. Niemniej odcinek prac powierzony odwołującemu się został już przez
niego wykonany. Odwołujący się nie zna szczegółów kontraktu łączącego firmę FLISBUD i
sąd w Zamościu. Jednak nawet, jeśli inwestor nie odebrał robót wykonanych przez
odwołującego się, nie zmienia to faktu, że zostały one zrealizowane i przyjął je generalny
wykonawca. Jest zaś rzeczą wtórną, kiedy prace te zostaną przedstawione do odbioru
inwestorowi.
Wobec powyższego odwołujący się stwierdził, iż stanowisko zawarte w
rozstrzygnięciu protestu, iż zakres robót budowlanych przedstawiony w wykazie
odwołującego się obejmuje roboty niezakończone nie jest oparte na prawdzie. Nie może przy
tym zamawiający stwierdzić, że sformułowania wykazu sugerowały, że odwołującemu się
powierzono całe zadanie. W załączonych referencjach wyraźnie jest mowa o robotach
wykonanych w ramach inwestycji. Jeśli jednak zwroty te budziły wątpliwości zamawiającego,
to powinien on był wezwać odwołującego się do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy.
Odwołujący się zwrócił uwagę, że zamawiający sam przyznaje w rozstrzygnięciu
protestu, że referencje nie muszą być wystawione przez inwestora zgadzając się, że
wystarczające jest, jeśli w stosunku do podwykonawcy należyte wykonanie robót potwierdzi
generalny wykonawca. Dlatego zaskakujące jest dla niego stanowisko, które zajął w kwestii
żądania wykluczenia odwołującego się.
Pismem z dnia 28 maja 2009 roku, złożonym w dniu 4 czerwca 2009 roku, Firma
Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg Spółka jawna w Stalowej Woli, zgłosiła przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, po stronie Zamawiającego.
Przystępujący REM-BUD-I poinformował, że ma interes prawny w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, ponieważ jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą. Oferta odwołującego się natomiast, z uwagi na niezgodność z
treścią SIWZ podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp oraz uznaniu jej za odrzuconą.
W przystąpieniu REM-BUD-I podtrzymał stanowisko wyrażone w proteście. Podniósł,
iż referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD nic nie
mówią na temat wykonania robót, które wg specyfikacji, powinny być zakończone do dnia 31
grudnia 2008 roku, jak również nie wskazują na zakres wykonanych robót. Nie wiadomo
więc, czy odpowiadają one swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Ponadto przystępujący REM-BUD-I stwierdził, iż w rozstrzygnięciu protestu z dnia 21
maja 2009 roku zamawiający słusznie wykazał, że wykaz wykonanych robót budowlanych,
stanowiących załącznik do składanej oferty, jednoznacznie wskazuje, że zakres
przedmiotowy robót stanowi rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej
w Hrubieszowie przy ul. Mjr. H. Dobrzyńskiego „Hubala” 7.Nie ma tam natomiast mowy, że
jest to dobudowa jednego skrzydła budynku. Ponadto w tym samym załączniku Firma FLIS
wskazała, że termin zakończenia robót upłynął 15 lutego 2009 roku, a rozdział V pkt 2a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mówi, że w okresie ostatnich pięciu lat (2004-
2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co
najmniej jedną robotę budowlaną, jako Główny Wykonawca robót, odpowiadającą swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o
wartości netto co najmniej 3.000.000,00 PLN, z czego wynika, że roboty budowlane na dzień
31 grudnia 2008 roku nie były zakończone.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron i przystępującego REM-BUD-I, przeprowadził dowody z
dokumentacji akt sprawy, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
złożonych ofert, nadto rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszenia środków odwoławczych w niniejszej sprawie. Oferta odwołującego się zawiera
bowiem najniższą cenę, co wobec przyjętego kryterium oceny ofert (cena – 100%)
powoduje, iż oferta ta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyby odwołującego się
nie wykluczono, a jego oferty nie uznano za odrzuconą.
U podstaw rozstrzygnięcia protestu legło przekonanie zamawiającego, iż odwołujący
się wprowadził w błąd zamawiającego, albowiem nie wykonał robót budowlanych,
polegających na rozbudowie budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie w okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego 2009 roku. Roboty te są
bowiem w toku, a ich zakończenie jest planowane we wrześniu 2010 roku. Odwołujący się, w
ocenie zamawiającego, tak sformułował wykaz, że wynika z niego jednoznacznie, iż w
okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego 2009 roku wykonał samodzielnie całość robót
pod nazwą „Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie”.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego. Przedmiotowy wykaz należy bowiem
czytać razem z dołączonymi do niego referencjami. Z treści referencji wynika natomiast, iż
odwołujący się wykonywał dla wystawiającego referencje roboty budowlane w ramach
inwestycji o nazwie: Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie. Sformułowanie „w ramach inwestycji” nie może być interpretowane wyłącznie
jako całość inwestycji. Określenie to wskazuje bowiem, iż wykonane roboty mieściły się w
zakresie wskazanej inwestycji, tzn. mogły zarówno stanowić jego całość, jak i określoną,
mniejszą część całości, nie mogły natomiast wykraczać poza wskazany zakres. Tym samym
przedmiotowej referencji nie można zarzucić, iż zawiera dane nieprawdziwe. Jeżeli zaś
zamawiający powziął wątpliwości co do treści referencji, obowiązany był, zgodnie z art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, wezwać w wyznaczonym terminie do złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, iż
wykonawcy winni byli wykazać, że we wskazanym okresie „wykonali” określoną robotę
budowlaną. Użycie formy dokonanej czasownika („wykonać”) jest równoznaczne z
wykazaniem, że roboty te winny były zostać już zakończone, na dowód czego wykonawcy
powinni byli dołączyć do oferty dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie. W ocenie
Izby odwołujący się udowodnił, iż roboty budowlane, które wykonywał w ramach inwestycji
„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie”, zostały
zakończone, przez co spełnił ustanowiony przez zamawiającego warunek. Dowodem
powyższego jest złożony do akt sprawy protokół końcowego odbioru robót z dnia 15 lutego
2009 roku, który potwierdza wykonanie zadania w części dotyczącej budowy budynku
prokuratury, tj. części B inwestycji. Izba stwierdziła, iż fakt, że cała inwestycja pod nazwą
„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie” nie
została jeszcze ukończona, nie ma wpływu na uznanie, że odwołujący się spełnił wymagany
warunek. Izba jednocześnie zauważa, iż fakt nie zgłoszenia podwykonawców przez
FLISBUD inwestorowi, na co wskazuje treść pism Sądu Okręgowego w Zamościu, ma tylko
takie znaczenie, że wobec tych podmiotów inwestor nie ponosi solidarnej odpowiedzialności
przewidzianej w art. 647¹ § K.c., a tym samym powoduje to zaostrzenie odpowiedzialności
odszkodowawczej generalnego wykonawcy wobec podwykonawcy. Jednakże ta okoliczność
– w ocenie Izby – nie ma wpływu na ważność umowy pomiędzy wykonawcą (generalnym
wykonawcą) a jego podwykonawcami.
Odnosząc się do podniesionego w przystąpieniu do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania zarzutu, iż odwołujący się winien był wykazać wykonanie do
dnia 31 grudnia 2008 roku robót budowlanych o wskazanym rodzaju i wartości, Izba ustaliła,
że zarówno z treści dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w tym rozstrzygnięcia
protestu, jak i z oświadczenia złożonego przez zamawiającego na rozprawie wynika, że
zamawiający nie kwestionował faktu, iż roboty zostały przez odwołującego się zakończone
już w 2009 roku. W tej sytuacji Izba pozostawiła zgłoszony zarzut bez rozpoznania,
powołując się na treść przepisów art. 184 ust. 5 ustawy Pzp. W myśl przywołanego przepisu
czynności wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
Skoro zaś zamawiający, do którego przyłączył się wykonawca REM-BUD-I, uznał, iż
odwołujący się spełnił warunek w zakresie terminu wykonania robót świadczących o
posiadaniu stosownego doświadczenia, odmienne w tym zakresie stanowisko
przystępującego nie może zostać uwzględnione.
Wobec powyższego uznać należy, iż zamawiający bezpodstawnie wykluczył
odwołującego się z postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą, przez co naruszył
przepisy wskazane w odwołaniu.
Ponieważ Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, mające istotny wpływ na
wynik postępowania, odwołanie należało uwzględnić, stosownie do treści art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).