KIO/UZP 711/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 711/09
WYROK
z dnia 17 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Racławicka 122, 02-634 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne,
ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice, protestu z dnia 4 maja 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Racławicka 122, 02-634
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Viridian Polska Sp. z o.o., ul.
Racławicka 122, 02-634 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 094 zł 46 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt
cztery złote czterdzieści sześć groszy) przez Viridian Polska Sp. z o.o., ul.
Racławicka 122, 02-634 Warszawa na rzecz Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskie Centrum Medyczne, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
Izby oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Racławicka 122,
02-634 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup materiałów do
kardiologii interwencyjnej”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Viridian Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lutego 2009 r.
(nr ogłoszenia: 2009/S 34-049724). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne, zwany
dalej „Zamawiającym”. Postępowanie to Zamawiający podzielił na 20 zadań, dopuszczając
możliwość składania ofert częściowych na poszczególne zadania.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 29 kwietnia 2009 r. poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 20, tj. oferty AGA Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „AGA”).
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 4 maja 2009 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 5 maja 2009 r., złożył protest, w którym podniósł, że
Zamawiający w zakresie wskazanego zadania dokonał wyboru oferty, która powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia wymagań
zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
W proteście Odwołujący zażądał:
1) unieważnienia decyzji Zamawiającego o wyborze wskazanej oferty;
2) odrzucenia oferty tej firmy;
3) dokonanie ponownej oceny jakościowej w zakresie zadania nr 20;
4) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 20.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że oferta AGA nie spełnia wymogów
SIWZ – Zamawiający bowiem w zakresie zadania nr 20 w opisie przedmiotu zamówienia
wskazał na „Zestaw do zamykania ubytków w przegrodzie międzyprzedsionkowej
(PFO/ASD), nitynolowy, typu jedno- i dwudyskowego”. Odwołujący wskazał, że jedynymi na
rynku okluderami o konstrukcji jedno i dwudyskowej są okludery firmy Occlutech oraz PFM,
natomiast firma AGA nie posiada w swojej ofercie okluderów o konstrukcji jednodyskowej,
jest producentem wyłącznie dwudyskowych okluderów o konstrukcji nitynolowej i na takie
tylko produkty dysponuje certyfikatami dopuszczającymi produkt do obrotu. Informacje te –
zdaniem Odwołującego – firma AGA potwierdziła Zamawiającemu w piśmie z dnia 27
kwietnia 2009 r., tj. w wyjaśnieniach treści oferty. Odwołujący powołał się również na
informacje producenta AGA, który konstrukcje wszystkich rodzajów produkowanych
okluderów określa jako: „Double DISC” (w tłumaczeniu: „dwudyskowy”). Odwołujący
podniósł, że w oferowanych przez AGA w tym postępowaniu okluderach część
lewoprzedsionkowa i prawoprzedsionkowa składają się z dwóch złożonych ze sobą
nitynolowych dysków, pomiędzy którymi znajdują się bardzo cienkie polietylenowe łaty,
natomiast oba podwójne dyski połączone są ze sobą w części centralnej nitynolowym
splotem. Tymczasem w przypadku okluderów jednodyskowych część lewoprzedsionkowa
składa się z pojedynczego dysku w formie wyplatanej siatki nitynolowej, na którą naszyta jest
łata polietylenowa wspomagająca i przyspieszająca zamknięcie ubytku i przyspieszająca
endotelizację okludera.
Odwołujący w proteście wskazał również na celowość zastosowania praktycznego
jednodyskowej konstrukcji dysku lewoprzedsionkowego okludera, takie jak: zmniejszenie
wagi i objętości zestawu, objętości oraz ilości metalu, zapewnienie szybsze endotelizacji i
zmniejszenie ryzyka powikłań zakrzepowo zatorowych, redukcja objętości dysku
lewoprzedsionkowego, zwiększenie elastyczności i giętkości okludera.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający zgodnie z pkt 12.3 SIWZ powinien
wezwać wykonawców do dostarczenia próbek produktów celem ich przetestowania,
szczególnie wówczas, gdy produkt ten nie był wcześniej używany lub gdy zmienił swoje
parametry, a w przypadku niedostarczenia próbek do testowania Zamawiający powinien
ofertę odrzucić, tymczasem firma AGA nie dostarczyła próbek do testowania, a jej oferta nie
została odrzucona. W tym zakresie Odwołujący wskazał również na nierówne traktowanie
przez Zamawiającego wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 19 maja 2009 r., doręczonym
w tej samej dacie Odwołującemu. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający protest oddalił w
całości jako bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że podstawą
podniesionego w proteście zarzutu jest kwestia nomenklatury na nazwanie przedmiotu
zamówienia, tj. pojęcia okludera jednodyskowego oraz dwudyskowego, używanej z jednej
strony przez Odwołującego, z drugiej zaś przez firmę AGA i Zamawiającego. Wedle
Odwołującego okluderem jednodyskowym jest okluder, którego „część lewoprzedsionkowa
składa się z pojedynczego dysku w formie wyplatanej siatki nitynolowej, na którą naszyta jest
łatka polietylenowa”, natomiast w okluderze dwudyskowym: „część lewoprzedsionkowa i
prawoprzedsionkowa składają się z dwóch złożonych ze sobą nitynolowych dysków,
pomiędzy którymi znajdują się bardzo cienkie polietylenowe łaty. Oba podwójne dyski
połączone są ze sobą w części centralnej nitynolowym splotem”. Odwołujący – zdaniem
Zamawiającego – interpretuje cechę jedno lub dwudyskowości okluderów odnosząc ją do
budowy pojedynczej, lewoprzedsionkowej części okludera. W konsekwencji oferowany przez
Odwołującego okluder, którego część lewoprzedsionkowa skonstruowana jest z dwóch
elementów nazwany jest okluderem dwudyskowym, podczas gdy okluder, którego część
lewoprzedsionowa skonstruowana jest z pojedynczego elementu nazywany jest okluderem
jednodyskowym. W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego sposób rozumienia
obu pojęć jest swoistym nazewnictwem stosowanym wyłącznie przez Odwołującego dla
poszczególnych oferowanych przez niego produktów. Nazewnictwo to różni się w sposób
zasadniczy od nazewnictwa wykorzystywanego powszechnie w naukach medycznych, a co
za tym idzie nie jest zgodne z rozumieniem tych terminów przyjętym przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający wskazał, co rozumie przez pojęcie zestawy
dwudyskowe. W jego ocenie należy przez to pojęcie rozumieć okludery PFO/ASD o budowie
podwójnego dysku, tzn. złożone z dysku lewoprzedsionowego, elementu łączącego oraz
dysku prawoprzedsionowego. W takim rozumieniu cecha jedno bądź dwudyskowości nie
odnosi się do budowy pojedynczej części okludera lecz do budowy całego urządzenia jako
takiego. Przy takim rozumieniu pojęcia okluderem jednodyskowym jest okluder o konstrukcji
złożonej z części zabudowanej z pojedynczego dysku oraz elementu mocującego o kształcie
stożka, walca lub innym. Nie ma znaczenia, że produkt oferowany przez Odwołującego
składający się z części lewoprzedsionkowej oraz części prawoprzedsionowej, występuje pod
nazwą: „Single Disc Septal Occluder”, jest to bowiem okluder dwudyskowy.
Zamawiający podniósł również, że nazewnictwo przyjęte przez Odwołującego poprzez
oznaczenie okludera jako jedno bądź dwudyskowy wyłącznie w oparciu o jeden element nie
jest zasadne. Odwołujący bowiem odnosi to nazewnictwo do budowy pojedynczego
elementu, a konkretnie elementu lewoprzedsionkowego, a powyższe nie ma żadnego
uzasadnienia. Odnoszenie takiej sytuacji do elementu prawoprzedsionkowego dałoby w
takiej sytuacji odmienne określenie produktu. W ocenie Zamawiającego brak jest również
podstaw do przyjęcia że kwestia ilości dysków konkretnego modelu okludera powinna być w
ogóle rozstrzygana w oparciu o liczbę elementów konstrukcyjnych jego lewej, czy
prawoprzedsionkowej części.
Przyjęcie proponowanego przez Odwołującego nazewnictwa prowadziłoby również – w
ocenie Zamawiającego – do ograniczenia konkurencji w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy Pzp, bowiem jedynym podmiotem, który byłby w stanie zaoferować w postępowaniu
okludery jednodyskowe według nazewnictwa Odwołującego byłby właśnie Odwołujący.
Zamawiający wskazał również na brak aktualnie informacji, które mogłyby wskazywać
na choćby niewielką przewagę medyczną okluderów w konstrukcji oferowanej przez
Odwołującego.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 29 maja 2009 r. Odwołujący złożył bezpośrednio do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane co do zasady te same zarzuty, żądania i
argumentacja. Odwołujący wniósł dodatkowo o ewentualne nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz o powołanie biegłego z zakresu
kardiologii i kardiochirurgii na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia odwołania oraz o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W dodatkowej argumentacji zawartej w odwołaniu Odwołujący powołał się na udzielone
przez firmę AGA w piśmie z dnia 27 kwietnia 2009 r. na skutek wezwania Zamawiającego,
skierowanego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia, z których wynika, że
okludery PFO i ASD będące częścią zestawów do zamykania ubytków w przegrodzie
międzyprzedsionkowej zaoferowane w ofercie AGA składają się z dwóch dysków
zbudowanych z siatki nitynolowej, wypełnionych materiałem poliestrowym. Odwołujący
podkreślił, że pomimo oświadczenia samego wykonawcy AGA, że oferuje wyłączanie
okludery dwudyskowe Zamawiający nie odrzucił jego oferty.
Powtórzył również, że firma AGA nie posiada w swojej ofercie okluderów
jednodyskowych służących do zamykania ubytków w przegrodzie międzyprzedsionkowej
(PFO/ASD). Zdaniem Odwołującego pojęcie jedno lub dwudyskowości odnosi się jedynie do
jednej części okludera (prawo lub lewoprzedsionkowej) nie zaś do okludera jako takiego.
Odwołujący wskazał również na niekonsekwencję Zamawiającego, który przyjął, że oferta
Odwołującego spełnia wymogi SIWZ, natomiast gdyby uznać twierdzenia Zamawiającego za
wiążące nie byłoby w postępowaniu ważnej oferty.
Odwołujący podniósł również, że okludery zgodne z wymogami Zamawiającego oprócz
Odwołującego może dostarczyć co najmniej kilku wykonawców, wskazał tu m. in. na: A Care
s.r.o. z siedzibą w Czechach , Izara S.A. z siedzibą w Niemczech, Dot Medical Ltd z siedzibą
w Wielkiej Brytanii.
Odwołujący wskazał również na zmianę wymagań co do przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. Z opisu przedmiotu zamówienia
wynika, że żądane zestawy miały służyć do wykonywania konkretnych operacji korygujących
konkretne wady serca (PFO/ASD). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający
natomiast podniósł, że przy konstrukcji SIWZ wziął pod uwagę również potencjalną
konieczność wykorzystania zamknięcia wrodzonych przecieków (typu przetok tętniczych,
określanych jako PDA, co odbywa się z wykorzystaniem okluderów w konstrukcji
jednodyskowej. Taka zmiana zapisów SIWZ w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalna, a
ponadto Odwołujący wskazał, że jedynym producentem okluderów dwudyskowych służących
do zamykania ubytków typu PFO/ASD oraz jednocześnie jednodyskowych okluderów
służących do zamykania ubytków typu PDA jest spółka AGA Medical. Przyjęcie takiego
rozumienia postanowień SIWZ uzasadniałoby unieważnienie postępowania.
Odwołujący wnosząc w odwołaniu o powołanie biegłego w związku z wątpliwościami co
do rozumienia pojęcia jedno i dwudyskowości okluderów, wskazał na następujące
okoliczności:
- jakie jest typowe rozumienie pojęcia jedno i dwudyskowości okluderów w
praktyce kardiochirurgicznej;
- jaki charakter mają okludery oferowane przez AGA jak i AGA Medical
s.r.o.(jedno, czy dwudyskowy);
- czy oferowane przez AGA okludery spełniają wymagania Zamawiającego
wyrażone w SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty AGA, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego, zawarte w
proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta w
przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Została zatem w tym przypadku wypełniona dyspozycja wskazanego
przepisu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia zadania nr 20 wskazał na
zestaw do zamykania ubytków w przegrodzie międzyprzedsionkowej (PFO/ASD).
W załączniku nr 5 do SIWZ, stanowiącym formularz cenowy na zamówienie co do
zadania nr 20, Zamawiający doprecyzował przedmiot zamówienia we wskazanej
części, wskazując: „Zestaw do zamykania ubytków w przegrodzie
międzyprzedsionkowej (PFO/ASD), nitynolowy, typu jedno- i dwudyskowego”
2) Firma AGA złożyła ofertę na zadanie nr 20 i na str. 19 oferty wypełniła formularz
cenowy co do tego zadania. Do oferty zostały również dołączone ulotki
producenta oferowanego sprzętu.
3) Zamawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2009 r. (znak: ZP/29/09), działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał firmę AGA do złożenia wyjaśnień co
do treści złożonej oferty. Zamawiający poprosił o wskazanie, czy w
zaproponowanej przez firmę AGA ofercie zestawy do zamykania ubytków w
przegrodzie międzyprzedsionkowej (PFO/ASD) są typu jednodyskowego i
dwudyskowego zgodnie z zapisami SIWZ.
4) AGA pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r., skierowanym do Zamawiającego
wyjaśniła, że okludery ASD i PFO będące częścią zestawów do zamykania
ubytków w przegrodzie międzyprzedsionkowej wskazane w ofercie składają się z
dwóch dysków zbudowanych z siatki nitynolowej wypełnione materiałem
poliestrowym.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający stwierdził, że kwestionowana oferta firmy AGA jest zgodna z
wymogami SIWZ, zawiera bowiem w swojej treści żądane przez Zamawiającego zarówno
okludery jednodyskowe, jak i dwudyskowe. Świadczy o tym wycena żądanych w SIWZ
okluderów w załączniku nr 5 do SIWZ wypełnionym przez firmę AGA i dołączonym do oferty
(str. 19 oferty). Jednocześnie też firma AGA na str. 24 oferty załączyła wykaz produktów, tj.
okluderów Amplazer, będących w jej ofercie. W treści tego wykazu wskazano na okludery:
Amplatzer Duct Occluder 9-PDA-003, 9-PDA-004, 9-PDA-005, 9-PDA-006, 9-PDA-007, 9-
PDA-008, 9-PDA-009, które pełnomocnik Zamawiającego posiadający wiedzę
specjalistyczną w zakresie kardiologii interwencyjnej – dr nauk medycznych Pan Przemysław
W., wskazał jako okludery jednodyskowe, które niestandardowo, niemniej jednak mogą być
wykorzystywane do zamykania ubytków typu PFO/ASD. Powyższym ustaleniom Odwołujący
w żaden sposób nie zaprzeczył ani też nie podniósł żadnych argumentów mogących
świadczyć o tym, że przywołane okludery nie są okluderami jednodyskowymi. Powołanie się
na argument, że okludery te wyłącznie niestandardowo mogą być wykorzystywane do
usuwania ubytków typu PFO/ASD wskazanych w SIWZ, natomiast standardowo
wykorzystywane są do usuwania ubytków typu PDA, co zresztą oświadczył na rozprawie
Pan Przemysław W. - pełnomocnik Zamawiającego, skład orzekający uznał za nietrafne.
Okoliczność, że oferowane okludery jednodyskowe mogą mieć choćby minimalne
zastosowanie do usuwania ubytków typu PFO/ASD potwierdza wypełnienie wymogu SIWZ.
W postanowieniach SIWZ bowiem Zamawiający nie określił w żaden sposób, czy okludery
jednodyskowe będą stosowane standardowo, czy też niestandardowe przy ubytkach typu
PFO/ASD. Istotna pod kątem oceny zgodności treści oferty z SIWZ jest potencjalna
możliwość wykorzystania oferowanych przez AGA okluderów do usuwania ubytków, które
zostały wymienione w SIWZ. Jeśli Zamawiający będzie owe okludery wykorzystywał w
trakcie realizacji umowy do usuwania innych ubytków typu PDA – niewymienionych w SIWZ,
gdzie standardowo mogą być używane owe okludery, to jest to odrębna kwestia, która nie
podlega ocenie Izby. W jaki sposób Zamawiający będzie wykorzystywał oferowany produkt w
trakcie realizacji zamówienia nie może być podstawą oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, skoro SIWZ szczegółowych postanowień w tym przedmiocie nie określa. Pod kątem
zgodności oferty z SIWZ we wskazanym zakresie, ocena składu orzekającego Izby jest
pozytywna. Tak więc okoliczności, że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazywał na
możliwość wykorzystania oferowanych przez AGA okluderów jednodyskowych do usuwania
ubytków typu PDA, niewskazanych w SIWZ, nie należy tłumaczyć – w ocenie Izby – jako
decyzji Zamawiającego o zmianie wymogów SIWZ. Z treści rozstrzygnięcia protestu wynika
bowiem, że owe okludery mogą być również wykorzystywane przy usuwaniu ubytków typu
PDA, co wskazuje wyłącznie na taką możliwość użycia oferowanego produktu na etapie
realizacji umowy, nie kwestionuje natomiast możliwości ich zastosowania do ubytków
określonych w SIWZ.
Podstawą podjętych przez Izbę ustaleń było przyjęcie rozumienia pojęć okludery
jedno i dwudyskowe prezentowanego przez Zamawiającego. Przekonujące dla składu
orzekającego Izby były argumenty Zamawiającego, że powszechne rozumienie jedno lub
dwudyskowości związane jest z budową okludera, a nie z jego nazewnictwem stosowanym
przez jednego, czy innego producenta. Nie jest znane powszechnie w medycynie rozumienie
tych pojęć stosowane przez Odwołującego. Odwołujący zresztą w tym zakresie nie powołał
się choćby na jakieś publikacje, czy opracowania specjalistyczne bądź naukowe.
Za przekonujące skład orzekający Izby uznał uzasadnienie Zamawiającego, że
pojęcie dysku w okluderach należy utożsamiać z elementem okludera prawo lub lewo-
przedsionkowym. Rozumienie tych pojęć zaprezentowane przez Odwołującego, wskazujące
na pojmowanie dysku jako powierzchni stycznej w ramach jednego przedsionka pomiędzy
przedsionkiem (dwa dyski lub jeden dysk przy lewym przedsionku) oraz pomiędzy trzpieniem
(dwa dyski), jest nieuzasadnione, może wskazywać w takiej sytuacji na wielodyskowość i
wprowadza niejednoznaczności w stosowanej terminologii. Przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie oraz w treści protestu schematy okluderów nie wskazują na
logiczne i poprawne rozumienie pojęcia jedno i dwudyskowości. Rozumienie pojęcia
jednodyskowości okludera, zaprezentowane przez Odwołującego, że okluder taki posiada
jeden dysk po stronie lewo przedsionkowej, co uzasadnione jest względami medycznymi,
skład orzekający Izby uznał za nadinterpretację wynikającą z faktu oferowania konkretnego
produktu przez Odwołującego i stosowanym przez niego nazewnictwem. Powyższe jednak
nie uzasadnia przyjęcia tej terminologii powszechnie. Przekonującym natomiast okazały się
wyjaśnienia pełnomocnika Zamawiającego, że jednodyskowe okludery są to okludery, które
mają jedną powierzchnię styczną zbudowaną z dysku i elementu łączącego i odnoszą się do
elementu budowy okludera lewo bądź prawo przedsionkowego.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, dotyczącego złożonych przez firmę AGA
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących oferowanych okluderów, w których
to wyjaśnieniach wskazuje się na okludery dwudyskowe, skład orzekający Izby uznał, że owe
wyjaśnienia nie mogą deprecjonować oświadczenia woli złożonego w ofercie AGA o
oferowaniu okluderów jednodyskowych. Zamawiający nie ma prawa do odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeśli sama treść oferty potwierdza
spełnianie wymogów SIWZ. Udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące treści oferty
nie muszą wprost potwierdzać ponownie spełnianie wszystkich wymogów SIWZ. Zwrócić
bowiem należy uwagę, że z treści udzielonych przez AGA wyjaśnień nie wynika, że nie
oferuje on okluderów jednodyskowych. AGA odnosi się w tych wyjaśnieniach wyłącznie do
okluderów dwudyskowych, nie wypowiadając się w ogóle co do okluderów jednodyskowych,
które – jak zostało potwierdzone – zostały wskazane w samej treści oferty. Tak więc
Zamawiający przy ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może pomijać treści
złożonej przez niego oferty. Zamawiający miał prawo skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
jeśli miał na pewnym etapie postępowania wątpliwości co do spełniania wymogów SIWZ, co
nie świadczy jeszcze o niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ. Jeśli natomiast te
wątpliwości, co do treści oferty zostały następnie rozwiane przez osobę po stronie
Zamawiającego, posiadającą wiedzę fachową co do przedmiotu zamówienia, to samo
skierowanie wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez Zamawiającego nie może
świadczyć o niezgodności oferty AGA z treścią SIWZ.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeń przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty AGA z
powodu nie dostarczenia Zamawiającemu przez tę firmę próbek produktów, wobec
wycofania się z tego zarzutu przez Odwołującego w trakcie rozprawy.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 i
ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Skład orzekający Izby uznał w tym zakresie za uzasadnione - na podstawie przedłożonego
do akt sprawy rachunku - koszty Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
Izby oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Racławicka 122, 02-634 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne,
ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice, protestu z dnia 4 maja 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Racławicka 122, 02-634
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Viridian Polska Sp. z o.o., ul.
Racławicka 122, 02-634 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 094 zł 46 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt
cztery złote czterdzieści sześć groszy) przez Viridian Polska Sp. z o.o., ul.
Racławicka 122, 02-634 Warszawa na rzecz Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskie Centrum Medyczne, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
Izby oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Racławicka 122,
02-634 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup materiałów do
kardiologii interwencyjnej”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Viridian Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lutego 2009 r.
(nr ogłoszenia: 2009/S 34-049724). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne, zwany
dalej „Zamawiającym”. Postępowanie to Zamawiający podzielił na 20 zadań, dopuszczając
możliwość składania ofert częściowych na poszczególne zadania.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 29 kwietnia 2009 r. poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 20, tj. oferty AGA Medical Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „AGA”).
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 4 maja 2009 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 5 maja 2009 r., złożył protest, w którym podniósł, że
Zamawiający w zakresie wskazanego zadania dokonał wyboru oferty, która powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia wymagań
zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
W proteście Odwołujący zażądał:
1) unieważnienia decyzji Zamawiającego o wyborze wskazanej oferty;
2) odrzucenia oferty tej firmy;
3) dokonanie ponownej oceny jakościowej w zakresie zadania nr 20;
4) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 20.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że oferta AGA nie spełnia wymogów
SIWZ – Zamawiający bowiem w zakresie zadania nr 20 w opisie przedmiotu zamówienia
wskazał na „Zestaw do zamykania ubytków w przegrodzie międzyprzedsionkowej
(PFO/ASD), nitynolowy, typu jedno- i dwudyskowego”. Odwołujący wskazał, że jedynymi na
rynku okluderami o konstrukcji jedno i dwudyskowej są okludery firmy Occlutech oraz PFM,
natomiast firma AGA nie posiada w swojej ofercie okluderów o konstrukcji jednodyskowej,
jest producentem wyłącznie dwudyskowych okluderów o konstrukcji nitynolowej i na takie
tylko produkty dysponuje certyfikatami dopuszczającymi produkt do obrotu. Informacje te –
zdaniem Odwołującego – firma AGA potwierdziła Zamawiającemu w piśmie z dnia 27
kwietnia 2009 r., tj. w wyjaśnieniach treści oferty. Odwołujący powołał się również na
informacje producenta AGA, który konstrukcje wszystkich rodzajów produkowanych
okluderów określa jako: „Double DISC” (w tłumaczeniu: „dwudyskowy”). Odwołujący
podniósł, że w oferowanych przez AGA w tym postępowaniu okluderach część
lewoprzedsionkowa i prawoprzedsionkowa składają się z dwóch złożonych ze sobą
nitynolowych dysków, pomiędzy którymi znajdują się bardzo cienkie polietylenowe łaty,
natomiast oba podwójne dyski połączone są ze sobą w części centralnej nitynolowym
splotem. Tymczasem w przypadku okluderów jednodyskowych część lewoprzedsionkowa
składa się z pojedynczego dysku w formie wyplatanej siatki nitynolowej, na którą naszyta jest
łata polietylenowa wspomagająca i przyspieszająca zamknięcie ubytku i przyspieszająca
endotelizację okludera.
Odwołujący w proteście wskazał również na celowość zastosowania praktycznego
jednodyskowej konstrukcji dysku lewoprzedsionkowego okludera, takie jak: zmniejszenie
wagi i objętości zestawu, objętości oraz ilości metalu, zapewnienie szybsze endotelizacji i
zmniejszenie ryzyka powikłań zakrzepowo zatorowych, redukcja objętości dysku
lewoprzedsionkowego, zwiększenie elastyczności i giętkości okludera.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający zgodnie z pkt 12.3 SIWZ powinien
wezwać wykonawców do dostarczenia próbek produktów celem ich przetestowania,
szczególnie wówczas, gdy produkt ten nie był wcześniej używany lub gdy zmienił swoje
parametry, a w przypadku niedostarczenia próbek do testowania Zamawiający powinien
ofertę odrzucić, tymczasem firma AGA nie dostarczyła próbek do testowania, a jej oferta nie
została odrzucona. W tym zakresie Odwołujący wskazał również na nierówne traktowanie
przez Zamawiającego wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 19 maja 2009 r., doręczonym
w tej samej dacie Odwołującemu. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający protest oddalił w
całości jako bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że podstawą
podniesionego w proteście zarzutu jest kwestia nomenklatury na nazwanie przedmiotu
zamówienia, tj. pojęcia okludera jednodyskowego oraz dwudyskowego, używanej z jednej
strony przez Odwołującego, z drugiej zaś przez firmę AGA i Zamawiającego. Wedle
Odwołującego okluderem jednodyskowym jest okluder, którego „część lewoprzedsionkowa
składa się z pojedynczego dysku w formie wyplatanej siatki nitynolowej, na którą naszyta jest
łatka polietylenowa”, natomiast w okluderze dwudyskowym: „część lewoprzedsionkowa i
prawoprzedsionkowa składają się z dwóch złożonych ze sobą nitynolowych dysków,
pomiędzy którymi znajdują się bardzo cienkie polietylenowe łaty. Oba podwójne dyski
połączone są ze sobą w części centralnej nitynolowym splotem”. Odwołujący – zdaniem
Zamawiającego – interpretuje cechę jedno lub dwudyskowości okluderów odnosząc ją do
budowy pojedynczej, lewoprzedsionkowej części okludera. W konsekwencji oferowany przez
Odwołującego okluder, którego część lewoprzedsionkowa skonstruowana jest z dwóch
elementów nazwany jest okluderem dwudyskowym, podczas gdy okluder, którego część
lewoprzedsionowa skonstruowana jest z pojedynczego elementu nazywany jest okluderem
jednodyskowym. W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego sposób rozumienia
obu pojęć jest swoistym nazewnictwem stosowanym wyłącznie przez Odwołującego dla
poszczególnych oferowanych przez niego produktów. Nazewnictwo to różni się w sposób
zasadniczy od nazewnictwa wykorzystywanego powszechnie w naukach medycznych, a co
za tym idzie nie jest zgodne z rozumieniem tych terminów przyjętym przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający wskazał, co rozumie przez pojęcie zestawy
dwudyskowe. W jego ocenie należy przez to pojęcie rozumieć okludery PFO/ASD o budowie
podwójnego dysku, tzn. złożone z dysku lewoprzedsionowego, elementu łączącego oraz
dysku prawoprzedsionowego. W takim rozumieniu cecha jedno bądź dwudyskowości nie
odnosi się do budowy pojedynczej części okludera lecz do budowy całego urządzenia jako
takiego. Przy takim rozumieniu pojęcia okluderem jednodyskowym jest okluder o konstrukcji
złożonej z części zabudowanej z pojedynczego dysku oraz elementu mocującego o kształcie
stożka, walca lub innym. Nie ma znaczenia, że produkt oferowany przez Odwołującego
składający się z części lewoprzedsionkowej oraz części prawoprzedsionowej, występuje pod
nazwą: „Single Disc Septal Occluder”, jest to bowiem okluder dwudyskowy.
Zamawiający podniósł również, że nazewnictwo przyjęte przez Odwołującego poprzez
oznaczenie okludera jako jedno bądź dwudyskowy wyłącznie w oparciu o jeden element nie
jest zasadne. Odwołujący bowiem odnosi to nazewnictwo do budowy pojedynczego
elementu, a konkretnie elementu lewoprzedsionkowego, a powyższe nie ma żadnego
uzasadnienia. Odnoszenie takiej sytuacji do elementu prawoprzedsionkowego dałoby w
takiej sytuacji odmienne określenie produktu. W ocenie Zamawiającego brak jest również
podstaw do przyjęcia że kwestia ilości dysków konkretnego modelu okludera powinna być w
ogóle rozstrzygana w oparciu o liczbę elementów konstrukcyjnych jego lewej, czy
prawoprzedsionkowej części.
Przyjęcie proponowanego przez Odwołującego nazewnictwa prowadziłoby również – w
ocenie Zamawiającego – do ograniczenia konkurencji w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy Pzp, bowiem jedynym podmiotem, który byłby w stanie zaoferować w postępowaniu
okludery jednodyskowe według nazewnictwa Odwołującego byłby właśnie Odwołujący.
Zamawiający wskazał również na brak aktualnie informacji, które mogłyby wskazywać
na choćby niewielką przewagę medyczną okluderów w konstrukcji oferowanej przez
Odwołującego.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 29 maja 2009 r. Odwołujący złożył bezpośrednio do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane co do zasady te same zarzuty, żądania i
argumentacja. Odwołujący wniósł dodatkowo o ewentualne nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz o powołanie biegłego z zakresu
kardiologii i kardiochirurgii na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia odwołania oraz o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W dodatkowej argumentacji zawartej w odwołaniu Odwołujący powołał się na udzielone
przez firmę AGA w piśmie z dnia 27 kwietnia 2009 r. na skutek wezwania Zamawiającego,
skierowanego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia, z których wynika, że
okludery PFO i ASD będące częścią zestawów do zamykania ubytków w przegrodzie
międzyprzedsionkowej zaoferowane w ofercie AGA składają się z dwóch dysków
zbudowanych z siatki nitynolowej, wypełnionych materiałem poliestrowym. Odwołujący
podkreślił, że pomimo oświadczenia samego wykonawcy AGA, że oferuje wyłączanie
okludery dwudyskowe Zamawiający nie odrzucił jego oferty.
Powtórzył również, że firma AGA nie posiada w swojej ofercie okluderów
jednodyskowych służących do zamykania ubytków w przegrodzie międzyprzedsionkowej
(PFO/ASD). Zdaniem Odwołującego pojęcie jedno lub dwudyskowości odnosi się jedynie do
jednej części okludera (prawo lub lewoprzedsionkowej) nie zaś do okludera jako takiego.
Odwołujący wskazał również na niekonsekwencję Zamawiającego, który przyjął, że oferta
Odwołującego spełnia wymogi SIWZ, natomiast gdyby uznać twierdzenia Zamawiającego za
wiążące nie byłoby w postępowaniu ważnej oferty.
Odwołujący podniósł również, że okludery zgodne z wymogami Zamawiającego oprócz
Odwołującego może dostarczyć co najmniej kilku wykonawców, wskazał tu m. in. na: A Care
s.r.o. z siedzibą w Czechach , Izara S.A. z siedzibą w Niemczech, Dot Medical Ltd z siedzibą
w Wielkiej Brytanii.
Odwołujący wskazał również na zmianę wymagań co do przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. Z opisu przedmiotu zamówienia
wynika, że żądane zestawy miały służyć do wykonywania konkretnych operacji korygujących
konkretne wady serca (PFO/ASD). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający
natomiast podniósł, że przy konstrukcji SIWZ wziął pod uwagę również potencjalną
konieczność wykorzystania zamknięcia wrodzonych przecieków (typu przetok tętniczych,
określanych jako PDA, co odbywa się z wykorzystaniem okluderów w konstrukcji
jednodyskowej. Taka zmiana zapisów SIWZ w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalna, a
ponadto Odwołujący wskazał, że jedynym producentem okluderów dwudyskowych służących
do zamykania ubytków typu PFO/ASD oraz jednocześnie jednodyskowych okluderów
służących do zamykania ubytków typu PDA jest spółka AGA Medical. Przyjęcie takiego
rozumienia postanowień SIWZ uzasadniałoby unieważnienie postępowania.
Odwołujący wnosząc w odwołaniu o powołanie biegłego w związku z wątpliwościami co
do rozumienia pojęcia jedno i dwudyskowości okluderów, wskazał na następujące
okoliczności:
- jakie jest typowe rozumienie pojęcia jedno i dwudyskowości okluderów w
praktyce kardiochirurgicznej;
- jaki charakter mają okludery oferowane przez AGA jak i AGA Medical
s.r.o.(jedno, czy dwudyskowy);
- czy oferowane przez AGA okludery spełniają wymagania Zamawiającego
wyrażone w SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty AGA, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego, zawarte w
proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta w
przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Została zatem w tym przypadku wypełniona dyspozycja wskazanego
przepisu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia zadania nr 20 wskazał na
zestaw do zamykania ubytków w przegrodzie międzyprzedsionkowej (PFO/ASD).
W załączniku nr 5 do SIWZ, stanowiącym formularz cenowy na zamówienie co do
zadania nr 20, Zamawiający doprecyzował przedmiot zamówienia we wskazanej
części, wskazując: „Zestaw do zamykania ubytków w przegrodzie
międzyprzedsionkowej (PFO/ASD), nitynolowy, typu jedno- i dwudyskowego”
2) Firma AGA złożyła ofertę na zadanie nr 20 i na str. 19 oferty wypełniła formularz
cenowy co do tego zadania. Do oferty zostały również dołączone ulotki
producenta oferowanego sprzętu.
3) Zamawiający pismem z dnia 24 kwietnia 2009 r. (znak: ZP/29/09), działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał firmę AGA do złożenia wyjaśnień co
do treści złożonej oferty. Zamawiający poprosił o wskazanie, czy w
zaproponowanej przez firmę AGA ofercie zestawy do zamykania ubytków w
przegrodzie międzyprzedsionkowej (PFO/ASD) są typu jednodyskowego i
dwudyskowego zgodnie z zapisami SIWZ.
4) AGA pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r., skierowanym do Zamawiającego
wyjaśniła, że okludery ASD i PFO będące częścią zestawów do zamykania
ubytków w przegrodzie międzyprzedsionkowej wskazane w ofercie składają się z
dwóch dysków zbudowanych z siatki nitynolowej wypełnione materiałem
poliestrowym.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający stwierdził, że kwestionowana oferta firmy AGA jest zgodna z
wymogami SIWZ, zawiera bowiem w swojej treści żądane przez Zamawiającego zarówno
okludery jednodyskowe, jak i dwudyskowe. Świadczy o tym wycena żądanych w SIWZ
okluderów w załączniku nr 5 do SIWZ wypełnionym przez firmę AGA i dołączonym do oferty
(str. 19 oferty). Jednocześnie też firma AGA na str. 24 oferty załączyła wykaz produktów, tj.
okluderów Amplazer, będących w jej ofercie. W treści tego wykazu wskazano na okludery:
Amplatzer Duct Occluder 9-PDA-003, 9-PDA-004, 9-PDA-005, 9-PDA-006, 9-PDA-007, 9-
PDA-008, 9-PDA-009, które pełnomocnik Zamawiającego posiadający wiedzę
specjalistyczną w zakresie kardiologii interwencyjnej – dr nauk medycznych Pan Przemysław
W., wskazał jako okludery jednodyskowe, które niestandardowo, niemniej jednak mogą być
wykorzystywane do zamykania ubytków typu PFO/ASD. Powyższym ustaleniom Odwołujący
w żaden sposób nie zaprzeczył ani też nie podniósł żadnych argumentów mogących
świadczyć o tym, że przywołane okludery nie są okluderami jednodyskowymi. Powołanie się
na argument, że okludery te wyłącznie niestandardowo mogą być wykorzystywane do
usuwania ubytków typu PFO/ASD wskazanych w SIWZ, natomiast standardowo
wykorzystywane są do usuwania ubytków typu PDA, co zresztą oświadczył na rozprawie
Pan Przemysław W. - pełnomocnik Zamawiającego, skład orzekający uznał za nietrafne.
Okoliczność, że oferowane okludery jednodyskowe mogą mieć choćby minimalne
zastosowanie do usuwania ubytków typu PFO/ASD potwierdza wypełnienie wymogu SIWZ.
W postanowieniach SIWZ bowiem Zamawiający nie określił w żaden sposób, czy okludery
jednodyskowe będą stosowane standardowo, czy też niestandardowe przy ubytkach typu
PFO/ASD. Istotna pod kątem oceny zgodności treści oferty z SIWZ jest potencjalna
możliwość wykorzystania oferowanych przez AGA okluderów do usuwania ubytków, które
zostały wymienione w SIWZ. Jeśli Zamawiający będzie owe okludery wykorzystywał w
trakcie realizacji umowy do usuwania innych ubytków typu PDA – niewymienionych w SIWZ,
gdzie standardowo mogą być używane owe okludery, to jest to odrębna kwestia, która nie
podlega ocenie Izby. W jaki sposób Zamawiający będzie wykorzystywał oferowany produkt w
trakcie realizacji zamówienia nie może być podstawą oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, skoro SIWZ szczegółowych postanowień w tym przedmiocie nie określa. Pod kątem
zgodności oferty z SIWZ we wskazanym zakresie, ocena składu orzekającego Izby jest
pozytywna. Tak więc okoliczności, że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazywał na
możliwość wykorzystania oferowanych przez AGA okluderów jednodyskowych do usuwania
ubytków typu PDA, niewskazanych w SIWZ, nie należy tłumaczyć – w ocenie Izby – jako
decyzji Zamawiającego o zmianie wymogów SIWZ. Z treści rozstrzygnięcia protestu wynika
bowiem, że owe okludery mogą być również wykorzystywane przy usuwaniu ubytków typu
PDA, co wskazuje wyłącznie na taką możliwość użycia oferowanego produktu na etapie
realizacji umowy, nie kwestionuje natomiast możliwości ich zastosowania do ubytków
określonych w SIWZ.
Podstawą podjętych przez Izbę ustaleń było przyjęcie rozumienia pojęć okludery
jedno i dwudyskowe prezentowanego przez Zamawiającego. Przekonujące dla składu
orzekającego Izby były argumenty Zamawiającego, że powszechne rozumienie jedno lub
dwudyskowości związane jest z budową okludera, a nie z jego nazewnictwem stosowanym
przez jednego, czy innego producenta. Nie jest znane powszechnie w medycynie rozumienie
tych pojęć stosowane przez Odwołującego. Odwołujący zresztą w tym zakresie nie powołał
się choćby na jakieś publikacje, czy opracowania specjalistyczne bądź naukowe.
Za przekonujące skład orzekający Izby uznał uzasadnienie Zamawiającego, że
pojęcie dysku w okluderach należy utożsamiać z elementem okludera prawo lub lewo-
przedsionkowym. Rozumienie tych pojęć zaprezentowane przez Odwołującego, wskazujące
na pojmowanie dysku jako powierzchni stycznej w ramach jednego przedsionka pomiędzy
przedsionkiem (dwa dyski lub jeden dysk przy lewym przedsionku) oraz pomiędzy trzpieniem
(dwa dyski), jest nieuzasadnione, może wskazywać w takiej sytuacji na wielodyskowość i
wprowadza niejednoznaczności w stosowanej terminologii. Przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie oraz w treści protestu schematy okluderów nie wskazują na
logiczne i poprawne rozumienie pojęcia jedno i dwudyskowości. Rozumienie pojęcia
jednodyskowości okludera, zaprezentowane przez Odwołującego, że okluder taki posiada
jeden dysk po stronie lewo przedsionkowej, co uzasadnione jest względami medycznymi,
skład orzekający Izby uznał za nadinterpretację wynikającą z faktu oferowania konkretnego
produktu przez Odwołującego i stosowanym przez niego nazewnictwem. Powyższe jednak
nie uzasadnia przyjęcia tej terminologii powszechnie. Przekonującym natomiast okazały się
wyjaśnienia pełnomocnika Zamawiającego, że jednodyskowe okludery są to okludery, które
mają jedną powierzchnię styczną zbudowaną z dysku i elementu łączącego i odnoszą się do
elementu budowy okludera lewo bądź prawo przedsionkowego.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, dotyczącego złożonych przez firmę AGA
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących oferowanych okluderów, w których
to wyjaśnieniach wskazuje się na okludery dwudyskowe, skład orzekający Izby uznał, że owe
wyjaśnienia nie mogą deprecjonować oświadczenia woli złożonego w ofercie AGA o
oferowaniu okluderów jednodyskowych. Zamawiający nie ma prawa do odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeśli sama treść oferty potwierdza
spełnianie wymogów SIWZ. Udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące treści oferty
nie muszą wprost potwierdzać ponownie spełnianie wszystkich wymogów SIWZ. Zwrócić
bowiem należy uwagę, że z treści udzielonych przez AGA wyjaśnień nie wynika, że nie
oferuje on okluderów jednodyskowych. AGA odnosi się w tych wyjaśnieniach wyłącznie do
okluderów dwudyskowych, nie wypowiadając się w ogóle co do okluderów jednodyskowych,
które – jak zostało potwierdzone – zostały wskazane w samej treści oferty. Tak więc
Zamawiający przy ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może pomijać treści
złożonej przez niego oferty. Zamawiający miał prawo skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
jeśli miał na pewnym etapie postępowania wątpliwości co do spełniania wymogów SIWZ, co
nie świadczy jeszcze o niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ. Jeśli natomiast te
wątpliwości, co do treści oferty zostały następnie rozwiane przez osobę po stronie
Zamawiającego, posiadającą wiedzę fachową co do przedmiotu zamówienia, to samo
skierowanie wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez Zamawiającego nie może
świadczyć o niezgodności oferty AGA z treścią SIWZ.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeń przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty AGA z
powodu nie dostarczenia Zamawiającemu przez tę firmę próbek produktów, wobec
wycofania się z tego zarzutu przez Odwołującego w trakcie rozprawy.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 i
ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Skład orzekający Izby uznał w tym zakresie za uzasadnione - na podstawie przedłożonego
do akt sprawy rachunku - koszty Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
Izby oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………