KIO/UZP 721/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 721/09
WYROK
z dnia 26 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Luiza Łamejko
Ewa Jankowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PHU Portal Sp. z o.o., 80-041 Gdańsk, ul. Strzelców Karpackich 6a/15
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostkę Wojskową 1300, 83-001 Pruszcz
Gdański, ul. Powstańców Warszawy protestu z dnia 25 maja 2009 r.1
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 1300, 83-001 Pruszcz Gdański,
ul. Powstańców Warszawy
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PHU Portal Sp. z o.o., 80-041 Gdańsk, ul.
Strzelców Karpackich 6a/15,
2) dokonać wpłaty kwoty 5 399 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Jednostkę Wojskową
1300, 83-001 Pruszcz Gdański, ul. Powstańców Warszawy na rzecz PHU
Portal Sp. z o.o., 80-041 Gdańsk, ul. Strzelców Karpackich 6a/15,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów stawiennictwa na posiedzeniu,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PHU Portal Sp. z o.o., 80-041
Gdańsk, ul. Strzelców Karpackich 6a/15/.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
Zamawiający, Jednostka Wojskowa 1300 w Pruszczu Gdańskim, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
materiałów eksploatacyjnych do maszyn biurowych dla Jednostki Wojskowej 1300 Pruszcz
Gdański (nr sprawy: 2/LĄCZ/1300/09)
Czynność oprotestowana
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający poinformował wykonawcę, Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "PORTAL" Sp. z o.o. z Gdańska, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na fakt, iż pomimo dokonanej w trakcie postępowania modyfikacji
SIWZ (zmiana zapisu poz. 65 i 66 przedmiotu zamówienia) w złożonej ofercie nie
uwzględniono powyższych zmian. Ponadto zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – cena wybranej oferty, tj. najkorzystniejszej z ofert
pozostających w postępowaniu, przekraczała kwotę, którą mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Protest
W dniu 25.05.2009 r. wykonawca wniósł protest na ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
Protestujący wniósł o powtórzenie oceny ofert w postępowaniu, w związku z niezasadnym
odrzuceniem jego oferty, w następstwie czego unieważniono postępowanie.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„
P.H.U. PORTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pismem z dnia 18 maja 2009 r został
poinformowany przez Zamawiającego - Jednostkę Wojskową 1300, że odrzucono jego ofertę
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp , w uzasadnieniu podając iż „w trakcie
postępowania o zamówienie publiczne zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ (zmiana
zapisu poz. 65 i 66 przedmiotu zamówienia Państwo w złożonej przez siebie ofercie nie
uwzględniliście powyższych zmian -w związku z powyższym oferta jest niezgodna z SIWZ”.
Prawdą jest, że Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2009r , udzielając odpowiedzi na
pytanie, dokonał zmiany zapisów w SIWZ, bowiem w pierwotnej wersji podał pojemności
błędnie, odwrotnie, które nie występują w obrocie handlowym. W związku z dokonaną
zmianą zapisów SIWZ (przemieszczenie zamiennie pojemności pomiędzy poz. 65 i 66)
Zamawiający wskazał, że "w związku z powyższym prosimy o naniesienie powyższych
zmian w SIWZ i uwzględnienie ich w złożonych ofertach.". Protestujący oświadcza, że
uwzględnił wprowadzone zmiany dla wyceny materiałów w poz. 65 -12ml i poz. 66 -16m!.
Stwierdzić należy, iż Zamawiający w wyniku wprowadzonej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia nie nakazał bezwarunkowo wykonawcom dokonania zmian w opisie
oferowanych produktów (w ofercie), a jedynie je uwzględnić do sporządzenia oferty. Brak
precyzji w tym wypadku nie może obciążać wykonawców. Potwierdza to również wyrok KIO
280/07.
Natomiast jako wykonawca mamy świadomość tego, że Zamawiający będzie wymagał
przedmiotu zamówienia, opisanego po wprowadzeniu modyfikacji, na etapie odbioru towaru.
Zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli zawarcia
umowy (art. 66 ust. 1 k.c.), a treść oferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których została złożona, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje (art. 65 § 1 k.c.).
Jeżeli chodzi o okoliczności, w których składana jest oferta, to oferta została złożona przez
protestującego w odpowiedzi na zaproszenie do jej złożenia, wystosowane przez
Zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
w treści SIWZ określił w szczególności przedmiot zamówienia, warunki przyszłej umowy i
zaprosił wykonawców do złożenia ofert określających pozostałe, niezdefiniowane warunki
realizacji zamówienia, w szczególności cenę. Celem złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia przez wykonawcę jest uzyskanie tego zamówienia, a następnie jego
wykonanie. Świadczy o tym nie tylko sam fakt złożenia oferty, ale także złożenie przez
wykonawcę oświadczenia (na formularzu oferty) o treści: „Odpowiadając na zaproszenie do
wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę materiałów eksploatacyjnych do maszyn biurowych dla Jednostki Wojskowej 1300
Pruszcz Gdański, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, oferujemy wykonanie
dostaw będących przedmiotem zamówienia za cenę: ...”
Oferta protestującego nie jest więc oświadczeniem woli złożonym in abstracto. Jest to
oświadczenie złożone w określonych okolicznościach i w bardzo konkretnym celu, jego
treścią jest wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, wykonawca popełnił w ofercie błąd. Błąd, który wynika z ludzkiej
ułomności, nie zrozumienia sensu, znaczenia zapisu, cyt. : "w związku z powyższym prosimy
o naniesienie powyższych zmian w SIWZ i uwzględnienie ich w złożonych ofertach.", bowiem
wykonawca rozdzielił znaczenie :SIWZ od znaczenia słowa: oferta. W świetle powyższego
jest to błąd, który nie niesie ze sobą żadnych negatywnych skutków dla merytorycznej i
ekonomicznej wartości oferty oraz jej atrakcyjności dla Zamawiającego.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje Zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Orzecznictwo (KIO/UZP 21/09,
38/09, 41/09, 59/09) jak i Komentarz Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. (s.118), wydany przez Urząd Zamówień Publicznych, wskazuje na to, że
można poprawiać omyłkę, która ma taki charakter, by czynności jej poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty protestującego z SIWZ ma
charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie, a
Zamawiający może ją dokonać samodzielnie z danych zawartych w SIWZ, jak i z danych
podanych w piśmie z dnia 14 maja 2009 r. w którym wyjaśniamy jaki typ i model
zaproponowaliśmy do poszczególnych pozycji, między innymi do poz. 65 i 66 gdzie są
podane właściwe pojemności tuszy, zgodne z wymaganiami po modyfikacji.
Wobec powyższego Zamawiający ma prawo uznać, iż mimo, że w samym formularzu
cenowym nie zapisano zmian, to jednak z treści pozostałych dokumentów i oświadczeń
złożonych w treści formularza oferty, jak i z treści SIWZ, wynika, iż ma podstawę do
poprawienia w tym zakresie formularza cenowego w poz.65 i 66 , co więcej samo
poprawienie nie stanowi ingerencji, np. wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści, a tym
bardziej nie stanowi istotnej zmiany postanowień oferty. Natomiast wyrażenie zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 daje Zamawiającemu pewność
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.
”
Rozstrzygnięcie protestu
W dniu 29.05.2009 zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono:
„
W uzasadnieniu złożonego protestu przedstawiacie Państwo (tu: protestujący – przyp. KIO)
tezę, że popełniona przez Was pomyłka jest pomyłką, która to w aspekcie art. 87 ust. 2 pkt 3
„...daje zamawiającemu możliwość poprawienia...”.
Zamawiający zgadza się z faktem, że wprowadzenie do ustawy regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3
ma służyć - między innymi stworzeniu możliwości poprawienia jak najszerszego spektrum
błędów popełnianych przez wykonawców, a tym samym „ratowaniu” ofert korzystnych
cenowo - istnieją jednak granice stosowania tego przepisu. Wyjaśnieniem i interpretacją,
powyższego problemu zajęła się między innymi KlO w połączonych sprawach o sygnaturze
KlO/UZP 157/09; 159/09 i 174/09. Wyrok w powyższych sprawach wskazuje, iż bezspornym
jest, że wykonawca - identycznie jak i Państwo, nie uwzględnił zmian do SIWZ wniesionych
przez zamawiającego, zatem treść oferty zawarta w formularzu cenowym wynika z faktu nie
uwzględnienia modyfikacji treści SlWZ.
W Państwa przypadku różnice polegają na przemienności pojemności asortymentu w poz.
65 i 66 - i wskazują na złożenie oferty do specyfikacji o treści odmiennej od obowiązującej w
dacie składania ofert. Powstałej rozbieżności zamawiający nie traktuje jako omyłki twierdząc,
że nie każda niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może być uznana za efekt omyłki.
Zamawiający uważa, że w przedmiotowej sprawie Państwo nie zachowując należytej
staranności zaniechaliście uwzględnienie zmian SIWZ przy składaniu ofert.
Jednocześnie uprzejmie informuję, że wszyscy pozostali Wykonawcy stosując zasadę
należytej staranności - uwzględnili w złożonych ofertach przedmiotową zmianę. Dodatkowo
przypominam, że Państwo - jako meliczni spośród grona Wykonawców (oprócz Państwa
tylko wnoszący zapytanie) byliście powiadomieni o zaistniałej zmianie w podwójny sposób:
drogą internetową oraz imiennym powiadomieniem (fax z dnia 29.04.09 r. - którego to
otrzymanie Państwo potwierdziliście) gdy tymczasem pozostali mogli nabyć tę informację
tylko z naszej strony internetowej.
W związku z powyższym dziwi zamawiającego brak zachowania należytej staranności z
Państwa strony.
W uzasadnieniu wniesionego protestu stwierdzacie Państwo, że „... Zamawiający w wyniku
wprowadzonej zmiany opisu przedmiotu zamówienia nie nakazał bezwarunkowo
wykonawcom dokonania zmian...
Uprzejmie zwracamy Państwu uwagę, że zamawiający żadnym przepisem ustawy nie jest
zobligowany do powyższej czynności.
Przepis art. 38 ust. 4 jasno i wyraźnie określa wymagane czynności zamawiającego w tym
zakresie: „... zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SIWZ.
Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie,
zamieszcza ją również na tej stronie”.
Jak Państwo więc widzą - nie ma tutaj mowy o „zobligowaniu zamawiającego do nakazania
wykonawcom bezwarunkowego dokonania zmian, a tym samym Państwa zarzut jest
chybiony.
Zamawiający - kierując się jednak zasadami współżycia społecznego (o których to Państwo
nadmieniacie w innym miejscu) - dokonał zapisu „... w związku z powyższym prosimy o
naniesienie powyższych zmian w SIWZ i uwzględnienie ich w złożonych ofertach”
Nie zrozumiałe dla zamawiającego są następujące Państwa stwierdzenia:
- „... nie nakazał bezwarunkowo wykonawcom dokonania zmian w opisie oferowanych
produktów (w ofercie ), a jedynie je uwzględnić do sporządzenia oferty.”
Czyżby to oznaczało, że zdaniem Państwa należy dokonać zmian w procesie sporządzania
oferty, a nie w złożonej ofercie?
Proszę zwrócić uwagę, że zamawiający mówi „...o uwzględnieniu zmian w złożonej ofertach
(traktowane jako czynność dokonana a nie w trakcie jej trwania)
- rozdzielenie „...znaczenia SlWZ od znaczenia słowa oferta”. Oczywiście, że znaczenie tych
słów jest inne - nie mniej jednak oferta jest dokumentem ściśle związanym z SIWZ
(wynikiem). Rozdzielenie tych dokumentów zawsze w efekcie może powodować ich
niezgodności.
- stwierdzacie Państwo, że w swoim piśmie z dnia 14.05.2009 r podaliście prawidłowe zapisy
oferty. Uprzejmie przypominamy, że zamawiający w swoim piśmie z dnia 11.05.2009
r.(którego to wynikiem było Państwa wzmiankowane pismo) prosi o podanie danych –
uzupełnienie kolumny 3 formularza cenowego. Państwo natomiast w piśmie z dnia
14.05.2009 r. zmieniacie również zapisy w innych kolumnach - co w efekcie świadczy de
facto o złożeniu drugiej oferty. Nie ma możliwości zmiany treści oferty – oprócz ustawowych
przypadków – po terminie jej złożenia.
Ciekawą sprawą jest stwierdzenie przez Państwa w piśmie z dnia 14.05.2009 r, że dane w
nim zawarte są „... neutralne dla prowadzonego postępowania” (czyli bez znaczenia) –
natomiast na zapisach tegoż pisma bazujecie Państwo w uzasadnieniu protestu.
”
Odwołanie
W dniu 01.06.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia
protestu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z odrzuceniem jego oferty,
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z unieważnieniem postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty,
3. powtórzenia czynności oceny ofert,
4. wybranie oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ jego oferta ma
najniższą cenę i jest niższa od kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem
przedstawionym podczas rozprawy.
Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, że w przedmiotowym
postępowaniu złożył ofertę zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według odwołującego zamawiający odrzucił
jego ofertę naruszając normę prawną określoną art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a to w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, gdyż Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Złożona w postępowaniu przez P.H.U. PORTAL Sp. z o.o. oferta jest ofertą najtańszą
cenową, mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający może i zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W przypadku braku jej odrzucenia, nie zaszłaby przesłanka
unieważnienia postępowania wymieniona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a oferta jako ważna i
najkorzystniejsza podlegałaby wyborowi – wykonawca uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Przedstawiane na rozprawie przez zamawiającego, tezy o braku uszczerbku w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego z powodu możliwości ubiegania
się o zamówienie w postępowaniach, które zostaną wszczęte w przyszłości, nie zasługują na
uwzględnienie. Interes prawny w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 pkt
2 ustawy przejawia się, doznaje uszczerbku oraz przede wszystkim może być sensownie
rozpatrywany jedynie w konkretnym, toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wynika z ustaleń Izby, pierwotny tekst specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zakładał i wymagał w poz. 65 i 66 Zał. Nr 1 – przedmiot zamówienia oraz Zał. Nr 3 –
formularz cenowy, dostawę:
65 – Wkład drukujący do drukarki typu Canon PIXMA IP 1800 (16 ml) – kolorowy (10 szt.)
66 – Wkład drukujący do drukarki typu Canon PIXMA IP 1800 (12 ml) – czarny (10 szt.)
Na skutek interwencji jednego z wykonawców wskazującego na nieprawidłowe (odwrotne)
przyjęcie pojemności poszczególnych wkładów w ww. pozycjach, zamawiający przyznał się
do błędu i dokonał odpowiedniej modyfikacji siwz. W dniu 29.04.2009 r. zamawiający
poinformował, m.in. odwołującego, o modyfikacji siwz polegającej na zamianie podanych
pojemności wkładów pomiędzy pozycjami opisu przedmiotu zamówienia: wkład czarny – 16
ml, wkład kolorowy – 12 ml. Oferta odwołującego została natomiast przygotowana i złożona
z wykorzystaniem niezmienionego formularza cenowego, tj. podającego informację o
dostawie 10 szt. wkładu czarnego o poj. 12 ml. i 10 szt. wkładu kolorowego o poj. 16 ml.
Strony nie kwestionują powyższych okoliczności faktycznych, wywodzą z nich jednak
odmienne, opisane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia, skutki prawne.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który wywodzi, iż z treści pisma zamawiającego
wprowadzającego ww. modyfikację siwz nie wynikał obowiązek uwzględnienia, czy też raczej
odzwierciedlenia tych zmian w treści składanej oferty, a jedynie ich uwzględnienie w sensie
faktycznym, tj. ich zaakceptowanie i przyjęcie do wyceny, o których ma świadczyć sam fakt
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, czyli oświadczenia woli deklarującego
wykonanie zamówienia zgodnie z siwz.
Nie deprecjonując zasad wykładni oświadczeń woli zawartych w przepisach Kodeksu
cywilnego, a wskazywanych w proteście i znajdujących zastosowanie również do ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Izba wskazuje, iż o
zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza
jego treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy, przedstawiające np. w
formie formularza ofertowego cenę, sposób wykonania czy inne warunki zobowiązania, które
wykonawca podejmuje. Oferta odwołującego w zakresie oznaczenia pojemności tuszy
odbiega od wymagań siwz. Z uwagi na powyższe, fakt niezgodności treści oferty
odwołującego z siwz, w ocenie Izby nie budzi wątpliwości.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela jednak również stanowiska zamawiającego w
przedmiocie braku możliwości wyeliminowania wyżej wskazanej niezgodności oferty z siwz
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przeciwnie, powyższe jest w pełni dopuszczalne i
możliwe, oraz przede wszystkim dla zamawiającego obligatoryjne.
Powoływany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi o konieczności poprawienia przez
zamawiającego innych niż pisarskie i rachunkowe omyłek wykonawcy polegających na
niezgodności jego oferty z treścią siwz, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynika z całości okoliczności sprawy (w tym okoliczności w których oświadczenie woli
zostało złożone) wszystkie przesłanki zastosowania dyspozycji ww. przepisu zostały
spełnione.
W pierwszej kolejności, co zostało już wskazane, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym
przypadku mamy do czynienia z niezgodnością oferty z treścią siwz (zamienienie pojemności
wkładów w poz. 65 i 66 formularza cenowego).
Następnie, w ocenie Izby, nie zachodzą wątpliwości, iż niezgodność ta ma charakter omyłki,
a nie świadomego oświadczenia woli wykonawcy oferującego zamawiającemu dostawę
tuszy do drukarki Canon o pojemnościach nie występujących na rynku. Jak wynika z
okoliczności sprawy, wykonawca nie zachowując należytej staranności (jak słusznie wskazał
odwołujący w trakcie rozprawy w ślad za orzecznictwem Izby, stopień zawinienia omyłki dla
zastosowania ww. przepisu nie ma znaczenia), czy to przez niewłaściwe zrozumienie intencji
zamawiającego co do wymaganego sposobu sporządzenia oferty czy też przez zwykłe
przeoczenie, nie uwzględnił i nie przygotował oferty na zmodyfikowanym w tym zakresie
formularzu cenowym pozostawiając w nim niewłaściwe wielkości pojemności wkładów (16 i
12 ml). Okoliczność, iż tusze do wskazanego typu drukarki Canon występują na rynku tylko
w określonych pojemnościach właściwych dla ich rodzaju, Izba uznaje za udowodnioną na
podstawie przedłożonego na rozprawie oświadczenia producenta wkładów oferowanych
przez odwołującego oraz ogólnie dostępnych specyfikacji technicznych drukarek tego typu,
do których można stosować jedynie tusze kolorowe o poj. 12 ml oraz wkłady czarne o poj. 16
ml. Fakt produkowania przez jakikolwiek podmiot rynkowy wkładów do określonego modelu
drukarki, w której nie dają się zastosować, należy uznać za nieprawdopodobny.
Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na rzeczywiste intencje wykonawcy i
charakter omyłki w jego ofercie oraz determinują sposób jej poprawienia, które powinno
zostać dokonane poprzez prostą zamianę oznaczeń pojemności wkładów pomiędzy
wierszami 65 i 66 formularza cenowego.
Finalnie, w odniesieniu do przesłanek zastosowania powołanego przepisu, wskazać należy,
iż poprawienie oferty we wskazanym wyżej zakresie, nawet abstrahując od niewielkiej
wartości asortymentu oferowanego w pozycjach 65 i 66 oferty (poniżej 2% wartości
zamówienia), nie będzie stanowiło istotnej zmiany w jej treści. W szczególności cena oraz
zakres świadczenia pozostaną niezmienione – zamawiający wciąż otrzyma 10 szt. wkładów
kolorowych oraz 10 szt. wkładów czarnych w tej samej cenie, tylko z podaniem ich
prawidłowej, jedynie występującej na rynku, pojemności. Ponadto trudno w tego typu
operacji, stanowiącej zastosowanie obowiązującej normy prawnej, dopatrzeć się
jakichkolwiek negocjacji, co do treści oferty. Jedyne czynności jakie dokona w tym przypadku
zamawiający, to poprawienie pojemności dla poszczególnych rodzajów tuszy (kolorowych i
czarnych wskazanych w poz. 65 i 66 formularza cenowego załączonego do oferty) oraz
zapytanie o zgodę wykonawcy na dokonanie poprawki – żadne negocjacje treści oferty czy
jej istotne zmiany, co należy jeszcze raz podkreślić, w tym przypadku nie wystąpią.
W związku z powyższym Izba zwraca uwagę, iż dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należy
stosować z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 i w przypadku gdy zachodzą przesłanki
zastosowania tego przepisu, dokonywać poprawienia treści oferty, a nie jej
natychmiastowego odrzucenia. Tym samym za zasadne uznano nakazanie zamawiającemu
przywrócenie oferty odwołującego do postępowania i jej ponowną ocenę z uwzględnieniem
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba wskazuje również, iż deklarowana w trakcie rozprawy troska o zachowanie zasady
równego traktowania wykonawców oraz przejrzyste wydatkowanie środków publicznych,
skądinąd godna pochwały, w przedmiotowej sprawie została przez zamawiającego błędnie
pojęta. Zamawiający pomylił lub niewłaściwie wyeksponował główne cele ustawy oraz
powiązane z nimi cele wprowadzenia przepisów dotyczących poprawiania ofert.
Przejrzystość prowadzonych postępowań, ich konkurencyjność oraz równe traktowanie
wykonawców są zasadami służącymi do osiągnięcia naczelnego celu ustawy jakim jest
racjonalne i sprawne wydatkowanie środków publicznych i przez pryzmat powyższego
powinny być interpretowane.
W szczególności nie stanowi naruszenie zasad wyrażonych w ustawie stosowanie
konkretnych jej przepisów (tu: art. 87 ust. 2 pkt 3). Równe traktowanie wykonawców
przejawia się tutaj poprzez fakt, iż oferta każdego wykonawcy (nieistotne – jednego, dwóch
czy wszystkich) zostanie poprawiona w przypadku wypełnienia dyspozycji adekwatnych
przepisów, a nie poprzez nie poprawianie ofert w ogóle, z uwagi na fakt, iż dany błąd miał
popełnić tylko jeden wykonawca, a inni, dochowując należytej staranności, danego typu
błędów nie popełnili.
Wreszcie nie zaciemnia przejrzystości wydatkowania środków publicznych i nie budzi
wątpliwości wybór oferty najkorzystniejszej/najtańszej, w stosunku do której należy
zastosować możliwości sanacji przewidywane przez obowiązujące przepisy. Przeciwnie, to
właśnie odrzucenie tego typu oferty z błahych powodów, powinno zostać ocenione w świetle
ww. zasad negatywnie.
Reasumując, na podstawie przedstawionych wyżej ustaleń, Izba uznała za potwierdzone
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy, którego zastosowanie było konsekwencją naruszenia wskazanych wcześniej
przepisów.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty biletów kolejowych, czyli
koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego oraz ich noclegu w dniu poprzedzającym
posiedzenie Izby, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Luiza Łamejko
Ewa Jankowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PHU Portal Sp. z o.o., 80-041 Gdańsk, ul. Strzelców Karpackich 6a/15
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostkę Wojskową 1300, 83-001 Pruszcz
Gdański, ul. Powstańców Warszawy protestu z dnia 25 maja 2009 r.1
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 1300, 83-001 Pruszcz Gdański,
ul. Powstańców Warszawy
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez PHU Portal Sp. z o.o., 80-041 Gdańsk, ul.
Strzelców Karpackich 6a/15,
2) dokonać wpłaty kwoty 5 399 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez Jednostkę Wojskową
1300, 83-001 Pruszcz Gdański, ul. Powstańców Warszawy na rzecz PHU
Portal Sp. z o.o., 80-041 Gdańsk, ul. Strzelców Karpackich 6a/15,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów stawiennictwa na posiedzeniu,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PHU Portal Sp. z o.o., 80-041
Gdańsk, ul. Strzelców Karpackich 6a/15/.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
Zamawiający, Jednostka Wojskowa 1300 w Pruszczu Gdańskim, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
materiałów eksploatacyjnych do maszyn biurowych dla Jednostki Wojskowej 1300 Pruszcz
Gdański (nr sprawy: 2/LĄCZ/1300/09)
Czynność oprotestowana
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający poinformował wykonawcę, Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "PORTAL" Sp. z o.o. z Gdańska, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na fakt, iż pomimo dokonanej w trakcie postępowania modyfikacji
SIWZ (zmiana zapisu poz. 65 i 66 przedmiotu zamówienia) w złożonej ofercie nie
uwzględniono powyższych zmian. Ponadto zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – cena wybranej oferty, tj. najkorzystniejszej z ofert
pozostających w postępowaniu, przekraczała kwotę, którą mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Protest
W dniu 25.05.2009 r. wykonawca wniósł protest na ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
Protestujący wniósł o powtórzenie oceny ofert w postępowaniu, w związku z niezasadnym
odrzuceniem jego oferty, w następstwie czego unieważniono postępowanie.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„
P.H.U. PORTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pismem z dnia 18 maja 2009 r został
poinformowany przez Zamawiającego - Jednostkę Wojskową 1300, że odrzucono jego ofertę
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp , w uzasadnieniu podając iż „w trakcie
postępowania o zamówienie publiczne zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ (zmiana
zapisu poz. 65 i 66 przedmiotu zamówienia Państwo w złożonej przez siebie ofercie nie
uwzględniliście powyższych zmian -w związku z powyższym oferta jest niezgodna z SIWZ”.
Prawdą jest, że Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2009r , udzielając odpowiedzi na
pytanie, dokonał zmiany zapisów w SIWZ, bowiem w pierwotnej wersji podał pojemności
błędnie, odwrotnie, które nie występują w obrocie handlowym. W związku z dokonaną
zmianą zapisów SIWZ (przemieszczenie zamiennie pojemności pomiędzy poz. 65 i 66)
Zamawiający wskazał, że "w związku z powyższym prosimy o naniesienie powyższych
zmian w SIWZ i uwzględnienie ich w złożonych ofertach.". Protestujący oświadcza, że
uwzględnił wprowadzone zmiany dla wyceny materiałów w poz. 65 -12ml i poz. 66 -16m!.
Stwierdzić należy, iż Zamawiający w wyniku wprowadzonej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia nie nakazał bezwarunkowo wykonawcom dokonania zmian w opisie
oferowanych produktów (w ofercie), a jedynie je uwzględnić do sporządzenia oferty. Brak
precyzji w tym wypadku nie może obciążać wykonawców. Potwierdza to również wyrok KIO
280/07.
Natomiast jako wykonawca mamy świadomość tego, że Zamawiający będzie wymagał
przedmiotu zamówienia, opisanego po wprowadzeniu modyfikacji, na etapie odbioru towaru.
Zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli zawarcia
umowy (art. 66 ust. 1 k.c.), a treść oferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których została złożona, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje (art. 65 § 1 k.c.).
Jeżeli chodzi o okoliczności, w których składana jest oferta, to oferta została złożona przez
protestującego w odpowiedzi na zaproszenie do jej złożenia, wystosowane przez
Zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
w treści SIWZ określił w szczególności przedmiot zamówienia, warunki przyszłej umowy i
zaprosił wykonawców do złożenia ofert określających pozostałe, niezdefiniowane warunki
realizacji zamówienia, w szczególności cenę. Celem złożenia oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia przez wykonawcę jest uzyskanie tego zamówienia, a następnie jego
wykonanie. Świadczy o tym nie tylko sam fakt złożenia oferty, ale także złożenie przez
wykonawcę oświadczenia (na formularzu oferty) o treści: „Odpowiadając na zaproszenie do
wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę materiałów eksploatacyjnych do maszyn biurowych dla Jednostki Wojskowej 1300
Pruszcz Gdański, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, oferujemy wykonanie
dostaw będących przedmiotem zamówienia za cenę: ...”
Oferta protestującego nie jest więc oświadczeniem woli złożonym in abstracto. Jest to
oświadczenie złożone w określonych okolicznościach i w bardzo konkretnym celu, jego
treścią jest wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, wykonawca popełnił w ofercie błąd. Błąd, który wynika z ludzkiej
ułomności, nie zrozumienia sensu, znaczenia zapisu, cyt. : "w związku z powyższym prosimy
o naniesienie powyższych zmian w SIWZ i uwzględnienie ich w złożonych ofertach.", bowiem
wykonawca rozdzielił znaczenie :SIWZ od znaczenia słowa: oferta. W świetle powyższego
jest to błąd, który nie niesie ze sobą żadnych negatywnych skutków dla merytorycznej i
ekonomicznej wartości oferty oraz jej atrakcyjności dla Zamawiającego.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje Zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Orzecznictwo (KIO/UZP 21/09,
38/09, 41/09, 59/09) jak i Komentarz Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. (s.118), wydany przez Urząd Zamówień Publicznych, wskazuje na to, że
można poprawiać omyłkę, która ma taki charakter, by czynności jej poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty protestującego z SIWZ ma
charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie, a
Zamawiający może ją dokonać samodzielnie z danych zawartych w SIWZ, jak i z danych
podanych w piśmie z dnia 14 maja 2009 r. w którym wyjaśniamy jaki typ i model
zaproponowaliśmy do poszczególnych pozycji, między innymi do poz. 65 i 66 gdzie są
podane właściwe pojemności tuszy, zgodne z wymaganiami po modyfikacji.
Wobec powyższego Zamawiający ma prawo uznać, iż mimo, że w samym formularzu
cenowym nie zapisano zmian, to jednak z treści pozostałych dokumentów i oświadczeń
złożonych w treści formularza oferty, jak i z treści SIWZ, wynika, iż ma podstawę do
poprawienia w tym zakresie formularza cenowego w poz.65 i 66 , co więcej samo
poprawienie nie stanowi ingerencji, np. wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści, a tym
bardziej nie stanowi istotnej zmiany postanowień oferty. Natomiast wyrażenie zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 daje Zamawiającemu pewność
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.
”
Rozstrzygnięcie protestu
W dniu 29.05.2009 zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono:
„
W uzasadnieniu złożonego protestu przedstawiacie Państwo (tu: protestujący – przyp. KIO)
tezę, że popełniona przez Was pomyłka jest pomyłką, która to w aspekcie art. 87 ust. 2 pkt 3
„...daje zamawiającemu możliwość poprawienia...”.
Zamawiający zgadza się z faktem, że wprowadzenie do ustawy regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3
ma służyć - między innymi stworzeniu możliwości poprawienia jak najszerszego spektrum
błędów popełnianych przez wykonawców, a tym samym „ratowaniu” ofert korzystnych
cenowo - istnieją jednak granice stosowania tego przepisu. Wyjaśnieniem i interpretacją,
powyższego problemu zajęła się między innymi KlO w połączonych sprawach o sygnaturze
KlO/UZP 157/09; 159/09 i 174/09. Wyrok w powyższych sprawach wskazuje, iż bezspornym
jest, że wykonawca - identycznie jak i Państwo, nie uwzględnił zmian do SIWZ wniesionych
przez zamawiającego, zatem treść oferty zawarta w formularzu cenowym wynika z faktu nie
uwzględnienia modyfikacji treści SlWZ.
W Państwa przypadku różnice polegają na przemienności pojemności asortymentu w poz.
65 i 66 - i wskazują na złożenie oferty do specyfikacji o treści odmiennej od obowiązującej w
dacie składania ofert. Powstałej rozbieżności zamawiający nie traktuje jako omyłki twierdząc,
że nie każda niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może być uznana za efekt omyłki.
Zamawiający uważa, że w przedmiotowej sprawie Państwo nie zachowując należytej
staranności zaniechaliście uwzględnienie zmian SIWZ przy składaniu ofert.
Jednocześnie uprzejmie informuję, że wszyscy pozostali Wykonawcy stosując zasadę
należytej staranności - uwzględnili w złożonych ofertach przedmiotową zmianę. Dodatkowo
przypominam, że Państwo - jako meliczni spośród grona Wykonawców (oprócz Państwa
tylko wnoszący zapytanie) byliście powiadomieni o zaistniałej zmianie w podwójny sposób:
drogą internetową oraz imiennym powiadomieniem (fax z dnia 29.04.09 r. - którego to
otrzymanie Państwo potwierdziliście) gdy tymczasem pozostali mogli nabyć tę informację
tylko z naszej strony internetowej.
W związku z powyższym dziwi zamawiającego brak zachowania należytej staranności z
Państwa strony.
W uzasadnieniu wniesionego protestu stwierdzacie Państwo, że „... Zamawiający w wyniku
wprowadzonej zmiany opisu przedmiotu zamówienia nie nakazał bezwarunkowo
wykonawcom dokonania zmian...
Uprzejmie zwracamy Państwu uwagę, że zamawiający żadnym przepisem ustawy nie jest
zobligowany do powyższej czynności.
Przepis art. 38 ust. 4 jasno i wyraźnie określa wymagane czynności zamawiającego w tym
zakresie: „... zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SIWZ.
Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie,
zamieszcza ją również na tej stronie”.
Jak Państwo więc widzą - nie ma tutaj mowy o „zobligowaniu zamawiającego do nakazania
wykonawcom bezwarunkowego dokonania zmian, a tym samym Państwa zarzut jest
chybiony.
Zamawiający - kierując się jednak zasadami współżycia społecznego (o których to Państwo
nadmieniacie w innym miejscu) - dokonał zapisu „... w związku z powyższym prosimy o
naniesienie powyższych zmian w SIWZ i uwzględnienie ich w złożonych ofertach”
Nie zrozumiałe dla zamawiającego są następujące Państwa stwierdzenia:
- „... nie nakazał bezwarunkowo wykonawcom dokonania zmian w opisie oferowanych
produktów (w ofercie ), a jedynie je uwzględnić do sporządzenia oferty.”
Czyżby to oznaczało, że zdaniem Państwa należy dokonać zmian w procesie sporządzania
oferty, a nie w złożonej ofercie?
Proszę zwrócić uwagę, że zamawiający mówi „...o uwzględnieniu zmian w złożonej ofertach
(traktowane jako czynność dokonana a nie w trakcie jej trwania)
- rozdzielenie „...znaczenia SlWZ od znaczenia słowa oferta”. Oczywiście, że znaczenie tych
słów jest inne - nie mniej jednak oferta jest dokumentem ściśle związanym z SIWZ
(wynikiem). Rozdzielenie tych dokumentów zawsze w efekcie może powodować ich
niezgodności.
- stwierdzacie Państwo, że w swoim piśmie z dnia 14.05.2009 r podaliście prawidłowe zapisy
oferty. Uprzejmie przypominamy, że zamawiający w swoim piśmie z dnia 11.05.2009
r.(którego to wynikiem było Państwa wzmiankowane pismo) prosi o podanie danych –
uzupełnienie kolumny 3 formularza cenowego. Państwo natomiast w piśmie z dnia
14.05.2009 r. zmieniacie również zapisy w innych kolumnach - co w efekcie świadczy de
facto o złożeniu drugiej oferty. Nie ma możliwości zmiany treści oferty – oprócz ustawowych
przypadków – po terminie jej złożenia.
Ciekawą sprawą jest stwierdzenie przez Państwa w piśmie z dnia 14.05.2009 r, że dane w
nim zawarte są „... neutralne dla prowadzonego postępowania” (czyli bez znaczenia) –
natomiast na zapisach tegoż pisma bazujecie Państwo w uzasadnieniu protestu.
”
Odwołanie
W dniu 01.06.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia
protestu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w związku z odrzuceniem jego oferty,
2. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z unieważnieniem postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty,
3. powtórzenia czynności oceny ofert,
4. wybranie oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ jego oferta ma
najniższą cenę i jest niższa od kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem
przedstawionym podczas rozprawy.
Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, że w przedmiotowym
postępowaniu złożył ofertę zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według odwołującego zamawiający odrzucił
jego ofertę naruszając normę prawną określoną art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a to w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, gdyż Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Złożona w postępowaniu przez P.H.U. PORTAL Sp. z o.o. oferta jest ofertą najtańszą
cenową, mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający może i zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W przypadku braku jej odrzucenia, nie zaszłaby przesłanka
unieważnienia postępowania wymieniona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a oferta jako ważna i
najkorzystniejsza podlegałaby wyborowi – wykonawca uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Przedstawiane na rozprawie przez zamawiającego, tezy o braku uszczerbku w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego z powodu możliwości ubiegania
się o zamówienie w postępowaniach, które zostaną wszczęte w przyszłości, nie zasługują na
uwzględnienie. Interes prawny w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 pkt
2 ustawy przejawia się, doznaje uszczerbku oraz przede wszystkim może być sensownie
rozpatrywany jedynie w konkretnym, toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wynika z ustaleń Izby, pierwotny tekst specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zakładał i wymagał w poz. 65 i 66 Zał. Nr 1 – przedmiot zamówienia oraz Zał. Nr 3 –
formularz cenowy, dostawę:
65 – Wkład drukujący do drukarki typu Canon PIXMA IP 1800 (16 ml) – kolorowy (10 szt.)
66 – Wkład drukujący do drukarki typu Canon PIXMA IP 1800 (12 ml) – czarny (10 szt.)
Na skutek interwencji jednego z wykonawców wskazującego na nieprawidłowe (odwrotne)
przyjęcie pojemności poszczególnych wkładów w ww. pozycjach, zamawiający przyznał się
do błędu i dokonał odpowiedniej modyfikacji siwz. W dniu 29.04.2009 r. zamawiający
poinformował, m.in. odwołującego, o modyfikacji siwz polegającej na zamianie podanych
pojemności wkładów pomiędzy pozycjami opisu przedmiotu zamówienia: wkład czarny – 16
ml, wkład kolorowy – 12 ml. Oferta odwołującego została natomiast przygotowana i złożona
z wykorzystaniem niezmienionego formularza cenowego, tj. podającego informację o
dostawie 10 szt. wkładu czarnego o poj. 12 ml. i 10 szt. wkładu kolorowego o poj. 16 ml.
Strony nie kwestionują powyższych okoliczności faktycznych, wywodzą z nich jednak
odmienne, opisane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia, skutki prawne.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który wywodzi, iż z treści pisma zamawiającego
wprowadzającego ww. modyfikację siwz nie wynikał obowiązek uwzględnienia, czy też raczej
odzwierciedlenia tych zmian w treści składanej oferty, a jedynie ich uwzględnienie w sensie
faktycznym, tj. ich zaakceptowanie i przyjęcie do wyceny, o których ma świadczyć sam fakt
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, czyli oświadczenia woli deklarującego
wykonanie zamówienia zgodnie z siwz.
Nie deprecjonując zasad wykładni oświadczeń woli zawartych w przepisach Kodeksu
cywilnego, a wskazywanych w proteście i znajdujących zastosowanie również do ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Izba wskazuje, iż o
zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza
jego treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy, przedstawiające np. w
formie formularza ofertowego cenę, sposób wykonania czy inne warunki zobowiązania, które
wykonawca podejmuje. Oferta odwołującego w zakresie oznaczenia pojemności tuszy
odbiega od wymagań siwz. Z uwagi na powyższe, fakt niezgodności treści oferty
odwołującego z siwz, w ocenie Izby nie budzi wątpliwości.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela jednak również stanowiska zamawiającego w
przedmiocie braku możliwości wyeliminowania wyżej wskazanej niezgodności oferty z siwz
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przeciwnie, powyższe jest w pełni dopuszczalne i
możliwe, oraz przede wszystkim dla zamawiającego obligatoryjne.
Powoływany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi o konieczności poprawienia przez
zamawiającego innych niż pisarskie i rachunkowe omyłek wykonawcy polegających na
niezgodności jego oferty z treścią siwz, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Jak wynika z całości okoliczności sprawy (w tym okoliczności w których oświadczenie woli
zostało złożone) wszystkie przesłanki zastosowania dyspozycji ww. przepisu zostały
spełnione.
W pierwszej kolejności, co zostało już wskazane, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym
przypadku mamy do czynienia z niezgodnością oferty z treścią siwz (zamienienie pojemności
wkładów w poz. 65 i 66 formularza cenowego).
Następnie, w ocenie Izby, nie zachodzą wątpliwości, iż niezgodność ta ma charakter omyłki,
a nie świadomego oświadczenia woli wykonawcy oferującego zamawiającemu dostawę
tuszy do drukarki Canon o pojemnościach nie występujących na rynku. Jak wynika z
okoliczności sprawy, wykonawca nie zachowując należytej staranności (jak słusznie wskazał
odwołujący w trakcie rozprawy w ślad za orzecznictwem Izby, stopień zawinienia omyłki dla
zastosowania ww. przepisu nie ma znaczenia), czy to przez niewłaściwe zrozumienie intencji
zamawiającego co do wymaganego sposobu sporządzenia oferty czy też przez zwykłe
przeoczenie, nie uwzględnił i nie przygotował oferty na zmodyfikowanym w tym zakresie
formularzu cenowym pozostawiając w nim niewłaściwe wielkości pojemności wkładów (16 i
12 ml). Okoliczność, iż tusze do wskazanego typu drukarki Canon występują na rynku tylko
w określonych pojemnościach właściwych dla ich rodzaju, Izba uznaje za udowodnioną na
podstawie przedłożonego na rozprawie oświadczenia producenta wkładów oferowanych
przez odwołującego oraz ogólnie dostępnych specyfikacji technicznych drukarek tego typu,
do których można stosować jedynie tusze kolorowe o poj. 12 ml oraz wkłady czarne o poj. 16
ml. Fakt produkowania przez jakikolwiek podmiot rynkowy wkładów do określonego modelu
drukarki, w której nie dają się zastosować, należy uznać za nieprawdopodobny.
Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na rzeczywiste intencje wykonawcy i
charakter omyłki w jego ofercie oraz determinują sposób jej poprawienia, które powinno
zostać dokonane poprzez prostą zamianę oznaczeń pojemności wkładów pomiędzy
wierszami 65 i 66 formularza cenowego.
Finalnie, w odniesieniu do przesłanek zastosowania powołanego przepisu, wskazać należy,
iż poprawienie oferty we wskazanym wyżej zakresie, nawet abstrahując od niewielkiej
wartości asortymentu oferowanego w pozycjach 65 i 66 oferty (poniżej 2% wartości
zamówienia), nie będzie stanowiło istotnej zmiany w jej treści. W szczególności cena oraz
zakres świadczenia pozostaną niezmienione – zamawiający wciąż otrzyma 10 szt. wkładów
kolorowych oraz 10 szt. wkładów czarnych w tej samej cenie, tylko z podaniem ich
prawidłowej, jedynie występującej na rynku, pojemności. Ponadto trudno w tego typu
operacji, stanowiącej zastosowanie obowiązującej normy prawnej, dopatrzeć się
jakichkolwiek negocjacji, co do treści oferty. Jedyne czynności jakie dokona w tym przypadku
zamawiający, to poprawienie pojemności dla poszczególnych rodzajów tuszy (kolorowych i
czarnych wskazanych w poz. 65 i 66 formularza cenowego załączonego do oferty) oraz
zapytanie o zgodę wykonawcy na dokonanie poprawki – żadne negocjacje treści oferty czy
jej istotne zmiany, co należy jeszcze raz podkreślić, w tym przypadku nie wystąpią.
W związku z powyższym Izba zwraca uwagę, iż dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należy
stosować z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 i w przypadku gdy zachodzą przesłanki
zastosowania tego przepisu, dokonywać poprawienia treści oferty, a nie jej
natychmiastowego odrzucenia. Tym samym za zasadne uznano nakazanie zamawiającemu
przywrócenie oferty odwołującego do postępowania i jej ponowną ocenę z uwzględnieniem
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba wskazuje również, iż deklarowana w trakcie rozprawy troska o zachowanie zasady
równego traktowania wykonawców oraz przejrzyste wydatkowanie środków publicznych,
skądinąd godna pochwały, w przedmiotowej sprawie została przez zamawiającego błędnie
pojęta. Zamawiający pomylił lub niewłaściwie wyeksponował główne cele ustawy oraz
powiązane z nimi cele wprowadzenia przepisów dotyczących poprawiania ofert.
Przejrzystość prowadzonych postępowań, ich konkurencyjność oraz równe traktowanie
wykonawców są zasadami służącymi do osiągnięcia naczelnego celu ustawy jakim jest
racjonalne i sprawne wydatkowanie środków publicznych i przez pryzmat powyższego
powinny być interpretowane.
W szczególności nie stanowi naruszenie zasad wyrażonych w ustawie stosowanie
konkretnych jej przepisów (tu: art. 87 ust. 2 pkt 3). Równe traktowanie wykonawców
przejawia się tutaj poprzez fakt, iż oferta każdego wykonawcy (nieistotne – jednego, dwóch
czy wszystkich) zostanie poprawiona w przypadku wypełnienia dyspozycji adekwatnych
przepisów, a nie poprzez nie poprawianie ofert w ogóle, z uwagi na fakt, iż dany błąd miał
popełnić tylko jeden wykonawca, a inni, dochowując należytej staranności, danego typu
błędów nie popełnili.
Wreszcie nie zaciemnia przejrzystości wydatkowania środków publicznych i nie budzi
wątpliwości wybór oferty najkorzystniejszej/najtańszej, w stosunku do której należy
zastosować możliwości sanacji przewidywane przez obowiązujące przepisy. Przeciwnie, to
właśnie odrzucenie tego typu oferty z błahych powodów, powinno zostać ocenione w świetle
ww. zasad negatywnie.
Reasumując, na podstawie przedstawionych wyżej ustaleń, Izba uznała za potwierdzone
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy, którego zastosowanie było konsekwencją naruszenia wskazanych wcześniej
przepisów.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty biletów kolejowych, czyli
koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego oraz ich noclegu w dniu poprzedzającym
posiedzenie Izby, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić