KIO/UZP 740/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 740/09
WYROK
z dnia 25 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz
Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa 51 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Konin, Urząd Miejski w Koninie, 62-500
Konin, Plac Wolności 1 protestu z dnia 18 maja 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Konińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A (lider
konsorcjum), 62-510 Konin, ul. Zakładowa 7, Tadeusz Wawrzyniak prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego, 62-
740 Tuliszków, ul. Poznańska 70, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana
Maya 1 oraz Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa
51 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszard
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszarda
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej oś. Morzysław (ul.
Jana Pawła II, Graniczna, Portowa, Staromorzysławska – część południowa) w Koninie – I
etap (numer sprawy WP.341-13/09). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 kwietnia 2009 r., poz. 86268.
Zamawiający w dniu 12 maja 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wynikach oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Konińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane SA, Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego Tadeusz
Wawrzyniak oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp konsorcjum
firm: Instalacje HTS Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski i
uznaniu oferty wykonawcy za odrzuconą.
W dniu 18 maja 2009 r. do zamawiającego protest wniosło konsorcjum wykluczone z
postępowania, zwane dalej protestującym lub odwołującym. W proteście zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a przez uznanie, że gwarancja nie zabezpiecza
roszczeń zamawiającego w przypadku odmowy złożenia na wezwanie zamawiającego
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez odrzucenie oferty protestującego z powodu wykluczenia go z
postępowania. Ponadto, na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1, gdyż wybrana oferta nie jest najkorzystniejsza według kryterium oceny ofert. W
uzasadnieniu protestu podniesiono, iż zarzut braku zabezpieczenia w gwarancji
ubezpieczeniowej pełnego zakresu roszczeń zawartych w cz. X pkt 16.6 siwz jest co
najmniej przedwczesny, jeśli nie w ogóle chybiony w tym zakresie, bowiem możliwość
zatrzymania wadium na etapie postępowania ofertowego jest niedopuszczalna. Ponieważ
okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium się nie ziściła, protestujący wskazał, iż
założenie, że wykonawca nie złożyłby na wezwanie wymaganych oświadczeń i dokumentów
jest wygórowane i nieuzasadnione. Protestujący wskazał, iż gwarant uznał, że sytuacja
opisana w pkt 16.6 siwz zawiera się również w okoliczności opisanej w pkt 16.7 (myślnik
trzeci), który stanowi o zatrzymaniu wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym
należy uznać, że w punkcie 4 podpunkt 3 gwarancji ubezpieczeniowej, roszczenie o wypłatę
kwoty w przypadku, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, obejmuje również sytuację opisaną w punkcie 16.6 siwz. Osobne
artykułowanie w treści gwarancji okoliczności wskazanej w punkcie 16.6 protestujący uznał
za zbędne, gdyż zawiera się we wcześniejszym zapisie.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 26 maja 2009 r. (przekazując je
protestującemu w tym samym dniu faksem), oddalając go w całości. Zamawiający uznał, iż
stanowisko, jakoby okoliczność wynikająca z art. 46 ust. 4a została zawarta w pkt. 4
gwarancji stanowiącym „zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”, za niezasadne. Wskazane okoliczności stanowią odrębną podstawę do
zatrzymania wadium. Z brzmienia treści przedłożonej gwarancji nie wynika wprost, że
ubezpieczyciel zobowiązał się do zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a, co
oznacza, że nie zabezpiecza ona w pełni roszczeń zamawiającego.
Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych za pomocą przesyłki listowej nadanej w dniu 30 maja 2009 roku
doręczając jego treść zamawiającemu 1 czerwca 2009 roku (31 maj 2009 r. – niedziela). W
odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawioną w proteście i wniósł
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
ewentualnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentu gwarancji w trybie art. 26 ust. 3 o
oświadczenie gwaranta, nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum
firm, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
Na posiedzeniu skład orzekający nie stwierdził wystąpienia okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania i rozpoznał odwołanie na rozprawie.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron, skład
orzekający ustalił i zważył co następuje.
Na skutek czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy
wnoszącego odwołanie z udziału w postępowaniu, doszło lub może dojść do naruszenia
interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż uprawomocnienie się decyzji
zamawiającego spowoduje, że wykonawca ten utraci możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, chociaż złożył ofertę z najniższą ceną, a cena w niniejszym postępowaniu
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, oferta odwołującego się nie była poddana punktacji w toku
oceny ofert, a w konsekwencji nie została wybrana.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą pzp, odwołanie podlega oddaleniu.
Podniesione zarzuty wynikają z czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z
powodu braku wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną w postępowaniu ofertę.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2009 roku poinformował wykonawcę, iż złożona
gwarancja ubezpieczeniowa NR 1502/51/09/PO na poczet zapłaty wymaganego w
postępowaniu wadium, nie zabezpiecza w pełni roszczeń zamawiającego, gdyż nie obejmuje
przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz części X pkt
16.6 siwz, tj. zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku kiedy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W ocenie odwołującego, złożona gwarancja ubezpieczeniowa w pkt 4 ppkt 3
obejmuje również sytuację powołaną powyżej, wypełniającą się w zapisie o powstaniu
roszczenia o wypłatę z niniejszej gwarancji kwoty wadium, gdy „Zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Na podstawie treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 1502/51/09/PO
wystawionej w Poznaniu w dniu 21.04.2009 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
TUZ z siedzibą w Warszawie, skład orzekający Izby uznał, iż nie zabezpiecza ona roszczeń
zamawiającego o wypłatę kwoty wadium w przypadku zaistnienia sytuacji, określonej w art.
46 ust. 4a ustawy pzp. Skład orzekający nie uznał za skuteczne oświadczenie gwaranta z
dnia 18 maja 2009 roku załączone do protestu, o objęciu zakresem gwarancji również
okoliczności wskazanej w pkt 16.6 siwz, której wystąpienie powodować miałoby brak
możliwości zawarcia umowy z przyczyn po stronie wykonawcy. W pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, iż okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego określone
zostały w ustawie pzp w dwóch ustępach artykułu 46, tj. w ustępie 4a oraz 5. Ustęp 5
dotyczy okoliczności, jakie mogą zaistnieć po wyborze oferty najkorzystniejszej w stosunku
do wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybierze. Natomiast ustęp 4a będzie miał
zastosowanie do każdego wykonawcy, który na wezwanie zamawiającego nie złoży
dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, która to procedura
poprzedza wybór oferty najkorzystniejszej. Zatem należy wskazać, iż oba przepisy mają
zróżnicowany zakres zastosowania, w szczególności dotyczą okoliczności występujących na
różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a także mają różny krąg
adresatów. Nie można uznać, iż zamawiający będzie mógł skutecznie żądać wypłaty kwoty
wadium od gwaranta na podstawie zapisu dotyczącego okoliczności wskazanej w ustępie 5
pkt 3 ustawy pzp.(odpowiednio pkt 4.3 gwarancji), w sytuacji kiedy nie dokonano wyboru
oferty wykonawcy, który nie uzupełnił na wezwanie zamawiającego żądanych dokumentów
lub oświadczeń. Powoływana przez odwołującego okoliczność wystąpienia niemożności
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dotyczyć może wyłącznie
wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał. W przypadku odmowy uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp., wykonawca
podlegać będzie wykluczeniu z postępowania, a jego oferta będzie uznana za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp. W tej sytuacji nie dojdzie do wyboru oferty wykonawcy
wykluczonego z postępowania, a tym samym nie znajdzie zastosowania przepis art. 46 ust.
5 pkt 3 ustawy pzp, uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iż żądanie wezwania do uzupełnienia
dokumentu wadium nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, który
dotyczy wyłącznie dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, które to żądanie zgłoszone zostało w odwołaniu. W przypadku braku
zabezpieczenia oferty wadium w zakresie określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp, a jego oferta uznawana jest za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy pzp.) W
okolicznościach niniejszej sprawy, odwołujący nie zabezpieczył w pełnym zakresie roszczeń
zamawiającego w zakresie żądania wypłaty przez gwaranta kwoty wadium na wypadek
wystąpienia okoliczności określonych ustawą pzp i wskazanych literalnie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części X pkt 16.6 i 16.7, co prowadziło do wykluczenia go
z postępowania, a w konsekwencji również do uznania jego oferty za odrzuconą.
Na tej podstawie odwołanie należało oddalić jako bezzasadne. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 25 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz
Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa 51 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Konin, Urząd Miejski w Koninie, 62-500
Konin, Plac Wolności 1 protestu z dnia 18 maja 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Konińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A (lider
konsorcjum), 62-510 Konin, ul. Zakładowa 7, Tadeusz Wawrzyniak prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego, 62-
740 Tuliszków, ul. Poznańska 70, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana
Maya 1 oraz Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa
51 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszard
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszarda
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej oś. Morzysław (ul.
Jana Pawła II, Graniczna, Portowa, Staromorzysławska – część południowa) w Koninie – I
etap (numer sprawy WP.341-13/09). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 kwietnia 2009 r., poz. 86268.
Zamawiający w dniu 12 maja 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wynikach oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Konińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane SA, Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego Tadeusz
Wawrzyniak oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp konsorcjum
firm: Instalacje HTS Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski i
uznaniu oferty wykonawcy za odrzuconą.
W dniu 18 maja 2009 r. do zamawiającego protest wniosło konsorcjum wykluczone z
postępowania, zwane dalej protestującym lub odwołującym. W proteście zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a przez uznanie, że gwarancja nie zabezpiecza
roszczeń zamawiającego w przypadku odmowy złożenia na wezwanie zamawiającego
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez odrzucenie oferty protestującego z powodu wykluczenia go z
postępowania. Ponadto, na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1, gdyż wybrana oferta nie jest najkorzystniejsza według kryterium oceny ofert. W
uzasadnieniu protestu podniesiono, iż zarzut braku zabezpieczenia w gwarancji
ubezpieczeniowej pełnego zakresu roszczeń zawartych w cz. X pkt 16.6 siwz jest co
najmniej przedwczesny, jeśli nie w ogóle chybiony w tym zakresie, bowiem możliwość
zatrzymania wadium na etapie postępowania ofertowego jest niedopuszczalna. Ponieważ
okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium się nie ziściła, protestujący wskazał, iż
założenie, że wykonawca nie złożyłby na wezwanie wymaganych oświadczeń i dokumentów
jest wygórowane i nieuzasadnione. Protestujący wskazał, iż gwarant uznał, że sytuacja
opisana w pkt 16.6 siwz zawiera się również w okoliczności opisanej w pkt 16.7 (myślnik
trzeci), który stanowi o zatrzymaniu wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym
należy uznać, że w punkcie 4 podpunkt 3 gwarancji ubezpieczeniowej, roszczenie o wypłatę
kwoty w przypadku, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, obejmuje również sytuację opisaną w punkcie 16.6 siwz. Osobne
artykułowanie w treści gwarancji okoliczności wskazanej w punkcie 16.6 protestujący uznał
za zbędne, gdyż zawiera się we wcześniejszym zapisie.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 26 maja 2009 r. (przekazując je
protestującemu w tym samym dniu faksem), oddalając go w całości. Zamawiający uznał, iż
stanowisko, jakoby okoliczność wynikająca z art. 46 ust. 4a została zawarta w pkt. 4
gwarancji stanowiącym „zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”, za niezasadne. Wskazane okoliczności stanowią odrębną podstawę do
zatrzymania wadium. Z brzmienia treści przedłożonej gwarancji nie wynika wprost, że
ubezpieczyciel zobowiązał się do zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a, co
oznacza, że nie zabezpiecza ona w pełni roszczeń zamawiającego.
Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych za pomocą przesyłki listowej nadanej w dniu 30 maja 2009 roku
doręczając jego treść zamawiającemu 1 czerwca 2009 roku (31 maj 2009 r. – niedziela). W
odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawioną w proteście i wniósł
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
ewentualnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentu gwarancji w trybie art. 26 ust. 3 o
oświadczenie gwaranta, nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum
firm, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
Na posiedzeniu skład orzekający nie stwierdził wystąpienia okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania i rozpoznał odwołanie na rozprawie.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron, skład
orzekający ustalił i zważył co następuje.
Na skutek czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy
wnoszącego odwołanie z udziału w postępowaniu, doszło lub może dojść do naruszenia
interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż uprawomocnienie się decyzji
zamawiającego spowoduje, że wykonawca ten utraci możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, chociaż złożył ofertę z najniższą ceną, a cena w niniejszym postępowaniu
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, oferta odwołującego się nie była poddana punktacji w toku
oceny ofert, a w konsekwencji nie została wybrana.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą pzp, odwołanie podlega oddaleniu.
Podniesione zarzuty wynikają z czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z
powodu braku wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną w postępowaniu ofertę.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2009 roku poinformował wykonawcę, iż złożona
gwarancja ubezpieczeniowa NR 1502/51/09/PO na poczet zapłaty wymaganego w
postępowaniu wadium, nie zabezpiecza w pełni roszczeń zamawiającego, gdyż nie obejmuje
przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz części X pkt
16.6 siwz, tj. zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku kiedy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W ocenie odwołującego, złożona gwarancja ubezpieczeniowa w pkt 4 ppkt 3
obejmuje również sytuację powołaną powyżej, wypełniającą się w zapisie o powstaniu
roszczenia o wypłatę z niniejszej gwarancji kwoty wadium, gdy „Zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Na podstawie treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 1502/51/09/PO
wystawionej w Poznaniu w dniu 21.04.2009 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
TUZ z siedzibą w Warszawie, skład orzekający Izby uznał, iż nie zabezpiecza ona roszczeń
zamawiającego o wypłatę kwoty wadium w przypadku zaistnienia sytuacji, określonej w art.
46 ust. 4a ustawy pzp. Skład orzekający nie uznał za skuteczne oświadczenie gwaranta z
dnia 18 maja 2009 roku załączone do protestu, o objęciu zakresem gwarancji również
okoliczności wskazanej w pkt 16.6 siwz, której wystąpienie powodować miałoby brak
możliwości zawarcia umowy z przyczyn po stronie wykonawcy. W pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, iż okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego określone
zostały w ustawie pzp w dwóch ustępach artykułu 46, tj. w ustępie 4a oraz 5. Ustęp 5
dotyczy okoliczności, jakie mogą zaistnieć po wyborze oferty najkorzystniejszej w stosunku
do wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybierze. Natomiast ustęp 4a będzie miał
zastosowanie do każdego wykonawcy, który na wezwanie zamawiającego nie złoży
dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, która to procedura
poprzedza wybór oferty najkorzystniejszej. Zatem należy wskazać, iż oba przepisy mają
zróżnicowany zakres zastosowania, w szczególności dotyczą okoliczności występujących na
różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a także mają różny krąg
adresatów. Nie można uznać, iż zamawiający będzie mógł skutecznie żądać wypłaty kwoty
wadium od gwaranta na podstawie zapisu dotyczącego okoliczności wskazanej w ustępie 5
pkt 3 ustawy pzp.(odpowiednio pkt 4.3 gwarancji), w sytuacji kiedy nie dokonano wyboru
oferty wykonawcy, który nie uzupełnił na wezwanie zamawiającego żądanych dokumentów
lub oświadczeń. Powoływana przez odwołującego okoliczność wystąpienia niemożności
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dotyczyć może wyłącznie
wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał. W przypadku odmowy uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp., wykonawca
podlegać będzie wykluczeniu z postępowania, a jego oferta będzie uznana za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp. W tej sytuacji nie dojdzie do wyboru oferty wykonawcy
wykluczonego z postępowania, a tym samym nie znajdzie zastosowania przepis art. 46 ust.
5 pkt 3 ustawy pzp, uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iż żądanie wezwania do uzupełnienia
dokumentu wadium nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, który
dotyczy wyłącznie dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, które to żądanie zgłoszone zostało w odwołaniu. W przypadku braku
zabezpieczenia oferty wadium w zakresie określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp, a jego oferta uznawana jest za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy pzp.) W
okolicznościach niniejszej sprawy, odwołujący nie zabezpieczył w pełnym zakresie roszczeń
zamawiającego w zakresie żądania wypłaty przez gwaranta kwoty wadium na wypadek
wystąpienia okoliczności określonych ustawą pzp i wskazanych literalnie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części X pkt 16.6 i 16.7, co prowadziło do wykluczenia go
z postępowania, a w konsekwencji również do uznania jego oferty za odrzuconą.
Na tej podstawie odwołanie należało oddalić jako bezzasadne. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić