Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 744/09

WYROK
z dnia 26 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Andrzej Niwicki
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu, 53-345 Wrocław,
ul. Komandorska 118/120 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Fundusz
Zdrowia Centrala, 02-390 Warszawa, ul. Grójecka 186 protestu z dnia 21 maja 2009 r.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu, 53-345
Wrocław, ul. Komandorska 118/120 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu,
53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Uniwersytetu Ekonomicznego we
Wrocławiu, 53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120.


U z a s a d n i e n i e

I. W dniu 11.11.2008 r. Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, ul. Grójecka 186, 02-390
Warszawa (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. Zorganizowanie i przeprowadzenie serii szkoleń, opracowanie oraz wydanie
publikacji podsumowującej i upowszechniającej rezultaty projektu oraz organizację
3 konferencji. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 12.05.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o unieważnieniu postępowania, ponieważ jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, która powstała w wyniku dostarczenia przez jednego z uczestników
postępowania informacji z Krajowego Rejestru Karnego (KRK), wystawionej w późniejszej
dacie, niż data składania wniosków.
W dniu 21.05.2009 r. Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu, ul. Komandorska 118/120,
53-.345 Wrocław (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
25.05.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 4.05.2009 r. (data nadania listu
poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych, co później w całości podtrzymał w odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego, naruszenie powyżej wskazanych przepisów nastąpiło w wyniku
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych, w konsekwencji uznania przez Zamawiającego za niepoprawną
czynności uzupełnienia przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane do
niego w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, informacji z datą późniejszą, niż
data składania wniosków. W ocenie Odwołującego, skoro dochował wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu do uzupełnienia dokumentów, to skutecznie uzupełnił dokument.
Wskazał, że skoro dopuszczono możliwość uzupełnienia dokumentów po terminie składania

wniosków, to jest to równoznaczne z dopuszczeniem wystawiania takich dokumentów po
terminie składania wniosków. Podniósł, że Zamawiający powinien merytorycznie ocenić
uzupełniony dokument, co według niego oznacza, ze Zamawiający winien na jego podstawie
zbadać, czy dokument potwierdza niekaralność Odwołującego w dniu składania wniosków,
a nie badać datę wystawienia dokumentu.
Zamawiając oddalając protest w całości wskazał, że w postępowaniu zostały złożone dwa
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oba wnioski – w tym wniosek
Odwołującego – po uzupełnieniu dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 – Zamawiający uznał za
złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i prowadził postępowanie aż do
zaproszenia obu wykonawców do składania ofert w dn. 23 i 24 lutego 2009 r. Jednak na
skutek kontroli doraźnej jednostki nadzorującej, a później – w wyniku zapoznania się z opinią
Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że Odwołujący nieprawidłowo uzupełnił dokument
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem zaświadczenie z KRK powinno
mieć datę nie późniejszą, niż data składania wniosków.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (oferta Odwołującego była
jedyną ofertą złożoną w postępowaniu).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rzekomo – zdaniem Odwołującego -
nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, skład orzekający w pełni podziela obszernie zacytowane w rozstrzygnięciu
protestu stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący na rozprawie podnosił, że z Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja
2006 r.; dalej: rozporządzenie) wynika jedynie data początkowa okresu ważności
dokumentu, a nie data końcowa i tylko z tą datą początkową rozporządzenie wiąże
aktualność (domniemanie prawdziwości) dokumentu. Jednak Odwołujący nie dostrzega, że
z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu po nowelizacji z dn. 4 września
2008 r. (ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 23 września 2008 r.) wyraźnie wynika koniec
okresu, z którym przepisy wiążą domniemanie prawdziwości dokumentu – zatem początkiem
okresu jest data wskazana w rozporządzeniu, a nieprzekraczalnym końcem tego okresu –
data składania wniosków (ofert).
W związku z takim określeniem okresu, z którym przepisy wiążą domniemanie prawdziwości
dokumentu, Zamawiający słusznie uznał zaświadczenie z KRK wystawione później, niż po
dacie składania wniosków, za nieprawidłowe (tzn. niepotwierdzające spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków).
O ile przed nowelizacją Prawa zamówień publicznych z dnia 4 września 2008 r.
można było w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych złożyć dokumenty,
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień wyznaczony przez
Zamawiającego w wezwaniu, o tyle po nowelizacji nie jest to już możliwe – nadal pozostaje
wykonawcy możliwość uzupełnienia dokumentów, ale mają one potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie później, niż w dniu złożenia ofert (wniosków). Rację
Odwołujący ma o tyle, że nie ma znaczenia sama data wystawienia dokumentu, ale jego
treść – dokument może być wystawiony po dacie składania ofert (wniosków), jednak
znaczenie ma tylko to, czy potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert (wniosków). Ta argumentacja jednak nie może być zaakceptowana
w kontekście zaświadczenia z KRK złożonego przez Odwołującego w postępowaniu (,,nie
figuruje dnia 2008.12.12”, kopia zaświadczenia w aktach sprawy) – ponieważ w tym
przypadku data wystawienia dokumentu jest tożsama z dniem, na który dokument
poświadcza spełnienie warunków udziału w postępowaniu: jeżeli zaświadczenie z KRK
zostało wystawione po dniu otwarcia ofert (wniosków) Zamawiający na jego podstawie nie
może jednoznacznie stwierdzić spełnienia przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert (wniosków). Data wystawienia zaświadczenia
z KRK nie miałaby znaczenia (mogłaby być datą po dacie składania wniosków) tylko
wówczas, gdyby z treści dokumentu wyraźnie wynikało, że Odwołujący nie figurował
w rejestrze na dzień składania wniosków.
W czasie pomiędzy terminem składania ofert a dniem wydania zaświadczenia z KRK mogło
bowiem nastąpić zatarcie orzeczenia stwierdzającego odpowiedzialność podmiotu
zbiorowego za czyn zabroniony pod groźbą kary – w takim przypadku dane podmiotu
zbiorowego usuwa się z rejestru (art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym
Rejestrze Karnym, Dz.U. z 2008 r., Nr 50 poz. 292). Jest to sytuacja hipotetyczna, lecz
możliwa, w związku z czym trzeba uznać, że Odwołujący za pomocą uzupełnionego w trybie
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zaświadczenia z KRK z datą wystawienia
późniejszą, niż data składania wniosków nie wykazał, że spełniał warunki udziału
w postępowaniu na dzień składania wniosków. Zamawiający, wbrew postulatowi

Odwołującego zgłoszonemu na rozprawie, nie mógł się w tym względzie kierować zasadą
zaufania do wykonawcy, a jego decyzja mogła być oparta wyłącznie na dokumentach
złożonych w postępowaniu.
W związku z powyższymi okolicznościami Odwołujący powinien być wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego
skład orzekający uznał, że Zamawiający stwierdzając, że uzupełnienie dokumentów nie było
prawidłowe, nie naruszył ani art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, ani art. 24 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych, wskazując, że unieważnienie postępowania było naruszeniem
przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego ten zarzut potwierdził się o tyle tylko, że Zamawiający
dokonując unieważnienia postępowania podał niewłaściwą podstawę prawną, a mianowicie
jako podstawę unieważnienia podał art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych,
a powinien był wskazać art. 93 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych.
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych postępowanie powinno
bowiem zostać unieważnione tylko w takim przypadku, jeżeli jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wada powinna tkwić w samym postępowaniu,
winna być istotna i nieusuwalna.
W postępowaniu, w którym złożono odwołanie, Zamawiający dopiero po przeprowadzeniu
niemal do końca całej procedury (w dniu 20.04.2009 r. miało miejsce składanie ofert, została
złożona tylko jedna oferta – oferta Odwołującego) stwierdził, że nieprawidłowo zaakceptował
złożone przez Odwołującego dokumenty, i powinien był go wykluczyć z postępowania.
Jednak skład orzekający zauważa, że Zamawiający winien badać przesłanki wykluczenia
wykonawcy na każdym etapie postępowania, zatem nie było przeszkód, aby już po otwarciu
ofert Zamawiający dokonał czynności wykluczenia wykonawcy. W ocenie składu
orzekającego, sytuacja wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania wniosków, nie mogła być konwalidowana na skutek
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Odwołującego na tamtym etapie, ani przez
późniejsze negocjacje z Odwołującym i zaproszenie go do składania ofert.
Skoro nie ulega wątpliwości, że Odwołujący powinien być wykluczony z postępowania, to
jego oferta powinna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, a zatem Zamawiający winien był unieważnić postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych (jako że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu – bowiem oferta Odwołującego była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, co
było bezsporne).

Reasumując, unieważnienie postępowania było prawidłowe, jednak Zamawiający
niewłaściwie podał podstawę prawną unieważnienia, wskazując nie art. 93 ust. 1 pkt 1, a art.
93 ust.1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Jednak taka konstatacja Izby nie może
skutkować uwzględnieniem odwołania – ponieważ podanie niewłaściwej podstawy prawnej
unieważnienia postępowania nie wpływa w jakikolwiek sposób na sytuację prawną
Odwołującego w postępowaniu, a tym samym nie ma wpływu na wynik postępowania,
w konsekwencji czego Izba, nie stwierdzając naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła
odwołanie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie
z par. 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.).


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………