KIO/UZP 750/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 750/09
WYROK
z dnia 30 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, 01-673 Warszawa, ul.
Podleśna 61 protestu z dnia 11 maja 2009 r.,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
telekomunikacyjnych (sieć VAN na IP VAN) w terminie 48 miesięcy od dnia uruchomienia.
Ogłoszenie o zamówieniu – usługi - zamieszczone zostało w Dz. Urz. U.E. w dniu 5 maja
2009 r. nr 2009 / S 85-122917 i ogłoszenie o wszczęciu postępowania prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego, na stronie internetowej zamawiającego, w dniu 30 kwietnia
2009 r. (data przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich).
Odwołujący - Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 13 maja 2009 r., pismem z
dnia 11 maja 2009 r., protest na postanowienia zawarte w treści ogłoszenia.
Protest został oddalony w całości, rozstrzygniecie protestu – pismo zamawiającego Instytutu
Meteorologii i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie - z dnia 28 maja 2009 r.,
doręczone odwołującemu w dniu 29 maja 2009 r.
W odwołaniu wniesionym w dniu 8 czerwca 2009 r. odwołujący powtórzył zarzuty zawarte w
proteście wskazując na przepisy art. 7 oraz art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie
Pzp.
Odwołujący żądał modyfikacji ogłoszenia w sposób zapewniający zgodność ogłoszenia z
Pzp.
Zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu.
1. Zgodnie z treścią ogłoszenia (opis potrzeb i wymagań zamawiającego) wykonawca
zobowiązany jest do uruchomienia łączy IP VPN w terminie nieprzekraczającym trzech
miesięcy od dnia podpisania umowy.
Termin ten, w ocenie odwołującego, w sposób istotny ogranicza konkurencję, naruszając tym
samym art. 7 Pzp.
Odwołujący podał, że przedmiotowe zamówienie obejmuje podjęcie prac instalacyjnych oraz
potrzebę uzyskania wymaganych uzgodnień w ramach 84 lokalizacji wskazanych przez
zamawiającego.
Ponadto, zamawiający w ramach oceny ofert, przyjął jako kryterium - termin uruchomienia
usług, preferujące tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi w wybranych
lokalizacjach (szczególnie lokalizacje wymagające dłuższego okresu instalacji urządzeń).
Podane w ogłoszeniu 8 tygodni na uruchomienie usługi (maksymalna punktacja) jest
terminem, w przypadku niektórych lokalizacji, możliwym do zaproponowania jedynie przez
obecnego dostawcę usługi w ramach danej lokalizacji.
Termin ten istotnie odbiega od warunków rynkowych wykonywania tego typu usług (przy tak
licznej ilości lokalizacji). W ocenie odwołującego, zamawiający nie może powoływać się na
pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż w takie sytuacji wykonawcy ponosiliby
konsekwencje zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego.
Opisane działanie zamawiającego, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi
zamawiającemu obniżenie kosztów zamawianej usługi.
W ocenie Odwołującego, terminem umożliwiającym zachowanie uczciwej konkurencji jest
termin co najmniej czteromiesięczny. Odwołujący żąda tym samym zarówno wydłużenia
terminu rozpoczęcia realizacji usługi, jak i odpowiedniej modyfikacji kryterium oceny ofert
odnoszącego się do terminu realizacji usługi (zmiana terminów oraz wagi tego kryterium).
II. Zgodnie z treścią ogłoszenia (opis potrzeb i wymagań) Zamawiający wyklucza możliwość
zbudowania łączy dostępowych z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• łączy satelitarnych,
• łączy radiowych działających w paśmie niekoncesjonowanym,
• łączy radiowych typu punkt -wielopunkt,
• technologii IEEE 801.11 (Wi-Fi).
Zamawiający dokonał tego wyłączenia, zgodnie z przedstawioną informacją, ze względu na
wymagania w zakresie bezpieczeństwa oraz potrzebę uniezależnienia transmisji WAN od
warunków pogodowych. Takie działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, narusza
art. 29 Pzp, gdyż wyklucza zastosowanie dostępnych technologii stanowiących rzeczywistą
alternatywę wobec obecnie stosowanych przez zamawiającego rozwiązań.
Łącze radiowe charakteryzuje się porównywalną bezawaryjnością oraz bezpieczeństwem
świadczenia usług. Zdaniem odwołującego, akceptacja tylko jednego rodzaju technologii, jest
faktycznym ograniczeniem konkurencji i nie znajduje technologicznego uzasadnienia.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający ma możliwość opisu przedmiotu zamówienia zgodnie
ze swoimi oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi
potrzebami dokonywać wyłączenia, dopuszczalnych z technologicznego punktu widzenia,
niektórych sposobów realizacji usługi. Alternatywne rozwiązania mogłyby oznaczać dla
zamawiającego realne obniżenie kosztów świadczenia usługi. Art. 29 ust. 3 Pzp nakazuje
dopuścić wszelkie równoważne rozwiązania technologiczne celem zapewnienia uczciwej
konkurencji. Na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iż tylko określony sposób
realizacji zamówienia umożliwia mu realizację celu założonego w ramach postępowania o
udzielenie zamówienie publicznego.
Istotną okolicznością jest także to, iż wybór obecnie stosowanej technologii oznacza kolejną
preferencję dotychczasowego usługodawcy (w wybranych lokalizacjach). Zamawiający może
oczekiwać pozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, ale nie
może tego robić w taki sposób, iż narusza zasady równego traktowania wykonawców. Tym
samym decydując się na konkretną technologię, zamawiający powinien, przy opisie
przedmiotu zamówienia, wskazać rozwiązania równoważne.
Zamawiający powinien podać, jakie wymagania stawia w zakresie bezpieczeństwa oraz w
zakresie uniezależnienia się od warunków pogodowych w ramach świadczonej usługi,
zamiast dokonywać wyłączenia konkretnych rozwiązań technologicznych. Jeżeli w
niektórych z wybranych lokalizacji umieszczone są urządzenia zamawiającego działające w
technologii radiowej (radary meteorologiczne), tworzące w ocenie zamawiającego, ryzyko
istnienia zakłóceń, któremu odwołujący przeczy, zamawiający mógł wskazać takie lokalizacje
wraz z ograniczeniem w tych miejscach możliwości świadczenia usługi, jedynie w oparciu o
technologie kablowe. Wyłączanie dotyczące wszystkich lokalizacji, co do zasady, nie
znajduje merytorycznego uzasadnienia.
Przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne w żaden sposób nie różnicują technologii
świadczenia usługi. Zobowiązują jedynie operatora telekomunikacyjnego do utrzymania
usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie powinno mieć znaczenia w jaki
dostępny na rynku sposób usługa jest realizowana. Zamawiający ponadto błędnie podnosi
tezę o wadliwości technologii radiowej na podstawie własnych doświadczeń związanych z
działaniem radarów meteorologicznych, gdyż rozważania te dotyczą nieporównywalnych
technologii.
Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania usługi,
natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do
przyszłego wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg i koszty wykonania usługi.
Odwołujący żądał modyfikacji ogłoszenia w tym zakresie poprzez dopuszczenie także
technologii radiowego przesyłu.
Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu podał, że wniesiony protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
zarzucający zamawiającemu naruszenie art. 7 Pzp (zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców) oraz 29 Pzp (opis przedmiotu zamówienia, utrudniający
uczciwą konkurencję), w tym:
- wymogu uruchomienia łączy w terminie trzech miesięcy od dnia podpisania umowy, przy
maksymalnej punktacji deklarowanego 8-tygodniowego terminu uruchomienia usługi
oraz
- nieuzasadnionego dopuszczenia tylko dotychczasowej technologii realizacji zamówienia,
co, zdaniem protestującego, preferuje dotychczasowego wykonawcę usługi oraz żądający
modyfikacji w zakresie:
- terminu uruchomienia usługi - na co najmniej 4-miesięczny,
- kryterium oceny ofert stosownie do modyfikacji ww. terminu (zmiany terminu i wagi tego
kryterium),
- wskazania rozwiązań równoważnych przy opisie zamówienia,
- przy opisie przedmiotu zamówienia - zamiast wyłączenia konkretnych rozwiązań
technologicznych - postawienia wymagań w zakresie bezpieczeństwa oraz w zakresie
uniezależnienia się od warunków pogodowych w ramach świadczonej usługi, nie zasługuje
na uwzględnienie.
1. W kwestii terminu uruchomienia usługi, a co za tym idzie - wagi terminu jako kryterium
oceny ofert, zamawiający stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia, w tym
oprotestowanego terminu uruchomienia usługi, jest suwerenną decyzją zamawiającego i to w
gestii zamawiającego leży ustalenie wszystkich cech, funkcji, parametrów i innych wymogów
zamówienia. Oprotestowany wymóg jest ściśle związany z charakterem przedmiotu
zamówienia i odpowiada indywidualnym potrzebom zamawiającego, które to potrzeby nie
mogą być uzależnione od warunków mikroekonomicznych konkretnego wykonawcy.
Zamawiający podniósł, że protestujący wskazał jedynie na własne możliwości uruchomienia
usługi, które oszacował na 4 miesiące. Natomiast nie wynika z tego, że jest to termin
obiektywny i minimalny dla każdego z wykonawców. Fakt, że protestujący nie ma
subiektywnych możliwości uruchomienia usługi w żądanym terminie, nie świadczy o
dyskryminowaniu go na rynku, czy też o naruszeniu przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji przy konstruowaniu tego wymogu.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z jego statutem, ustawodawca nałożył obowiązek:
"monitorowania, prognozowania oraz wczesnego ostrzegania przed zjawiskami i
katastrofami naturalnymi, występującymi w atmosferze i hydrosferze, stwarzającymi
zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia i życia ludzi i ich mienia...".
Dodatkowo utrzymanie niezawodnych systemów synoptycznych wymuszają na Instytucie
przepisy art. 103, 104 i 111 ustawy Prawo wodne z dnia z dnia 18 lipca 2001 r. i
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 sierpnia 2007 r. dotyczącego ostrzeżeń
meteorologicznych.
Zamawiający podkreślił, że wyznaczenie 3 miesięcznego terminu wykonania zamówienia jest
świadomym wyborem zamawiającego dla zapewnienia pełnej osłony hydrologiczno-
meteorologicznej kraju w ramach Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej.
Okres migracji (przechodzenia) na nowy system transmisji danych może spowodować
osłabienie zdolności Instytutu do wykonywania zadań statutowych, stąd konieczność
minimalizacji wystąpienia zagrożeń z tym związanych, co za tym idzie uruchomienia poza
okres absolutnie konieczny.
Wymagany termin uruchomienia jest kompromisem pomiędzy zdolnościami wykonawczymi
operatorów telekomunikacyjnych, a ryzykiem niedopełnienia przez Instytut wymagań
dotyczących ciągłości transmisji danych, która ma bezpośrednie przełożenie na
bezpieczeństwo w ruchu lotniczym, komunikacji lądowej i wodnej.
Określając termin uruchomienia sieci WAN, zamawiający opierał się na wiedzy dotyczącej
rynku telekomunikacyjnego w Polsce, na którym obecnie działa co najmniej kilku operatorów
telekomunikacyjnych, posiadających wystarczające doświadczenie i odpowiednie zasoby do
realizacji przedsięwzięcia w wyznaczonym czasie. Pośrednim potwierdzeniem tego
założenia jest brak oprotestowania terminu przez innych potencjalnych wykonawców.
Ponadto, zamawiający podniósł, że w ogłoszeniu o dialogu konkurencyjnym dopuścił
możliwość zestawienia łączy tymczasowych w celu szybszej realizacji usługi.
Nie ma także uzasadnienia, w ocenie zamawiającego, zarzut preferowania obecnego
wykonawcy usługi, które aktualnie są świadczone jako usługi telekomunikacyjne o innej
technologii niż opisane w przedmiotowym zamówieniu. Wykonawcami usług jest pięciu
różnych operatorów telekomunikacyjnych, a ilościowy zakres usług (liczba lokalizacji) jest
znacznie mniejszy od wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający skonstruował kryteria oceny ofert zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 Pzp, w taki
sposób, aby najkorzystniejsza oferta stanowiła optymalną propozycję realizacji zamówienia.
W związku z tym, również żądanie modyfikacji kryteriów oceny ofert, nie zasługuje, w ocenie
zamawiającego, na uwzględnienie.
2. W kwestii dopuszczenia tylko dotychczasowej technologii realizacji zamówienia,
zamawiający podał.
Ustalenie niezbędnych cech, wymogów, dotyczących przedmiotu zamówienia, leży w gestii
zamawiającego. Zamawiający określa je, mając na uwadze własne potrzeby, konieczność
zapewnienia bezpiecznej realizacji zadań statutowych, w tym przypadku przedmiotowego
zamówienia, mając na uwadze interes publiczny.
Określenie przez Zamawiającego wymogów realizacji usługi według żądań protestującego
byłoby obarczone dużym ryzykiem niepowodzenia zadania, jakim jest zapewnienie łączności
na wymaganym poziomie, wynikającym ze specyfiki działań statutowych zamawiającego.
Łącza w technologii radiowej, ze względu na zastosowane medium transmisyjne i
środowisko, w jakim pracują, posiadają cechy wyraźnie odróżniające je od właściwości łączy
kablowych (miedzianych czy światłowodowych). Najważniejsze dla zamawiającego są trzy
aspekty wynikające z ich użycia do transmisji danych w sieci WAN: bezpieczeństwo
transmisji, niezawodność przesyłu danych, wpływ działania łącza na otoczenie.
Niezawodność przesyłu danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal
radiowych (atmosfera ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilność w czasie (zjawiska
atmosferyczne takie jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Intensywne opady
deszczu i śniegu powodują zaniki sygnału radiowego i zakłócenia oraz przerwy w przesyle
danych.
Negatywna ocena technologii radiowej· dla potrzeb transmisji danych wynika z doświadczeń
Instytutu z zastosowania tych łączy do odbioru danych z Radarów Meteorologicznych. Łącza
radiowe silnie oddziaływają na otoczenie poprzez tworzenie silnego tła radiowego,
interferencję fal radiowych w urządzeniach elektronicznych czy też powstawanie wielu
harmonicznych zakłócających ich normalną pracę. Występowanie tych zjawisk jest widoczne
przede wszystkim w działaniu czułych i podatnych na zakłócenia urządzeń pomiarowych i
rejestrujących stosowanych przez zamawiającego. Następstwem tego jest brak pomiarów
lub błędne, zafałszowane wyniki, które są następnie bazą do tworzenia prognoz i ostrzeżeń
meteorologicznych. W niektórych specjalistycznych systemach pomiarowych takich jak radar
meteorologiczny, utrata niewielkiej porcji danych na łączach transmisyjnych (np. przez
zakłócenia) powoduje bezpowrotną stratę całego cyklu pomiarowego. Wysokie wymagania
stawiane przez IMGW systemom teletransmisyjnym wynikają także z tego, że Polska,
podobnie jak wszystkie państwa członkowskie Światowej Organizacji Meteorologicznej
(WMO) ma obowiązek przesyłania reprezentatywnych i kompletnych danych pomiarowych
do globalnego systemu danych meteorologicznych, na którym bazują wszystkie systemy
ostrzegania przed klęskami żywiołowymi. Ogólnoświatowy system telekomunikacyjny (GTS)
stosowany do przesyłania danych meteorologicznych zbudowany jest na łączach IP VPN, a
dane przesyłane są według wyznaczonych formatów, protokółów i standardów
teletransmisyjnych. W związku z tymi wymaganiami, optymalnym wyborem dla zaspokojenia
potrzeb IMGW, są łącza kablowe - zamawiający dopuszcza stosowanie łączy radiowych w
konfiguracji punkt-punkt (radiolinia), jako łącza tymczasowe.
Zamawiający stwierdził, że łącza ADSL, w oparciu o zasoby publicznej sieci Internet, nie są
równoważne z dedykowanymi łączami ISDN ze względu na co najmniej dwa aspekty
funkcjonalne, inne dla obu środowisk teletransmisyjnych - bezpieczeństwo transmisji i
opóźnienia przesytu danych. Publiczna sieć – Internet - posiada wspólne zasoby
transmisyjna dla wszystkich użytkowników i nikt nie odpowiada za zarządzanie, nie
kontroluje i nie nadzoruje mechanizmów bezpieczeństwa. Podobnie jest w przypadku
opóźnień w transmisji danych - nie można określić ich stałej wartości (brak efektywnych
mechanizmów QoS). Przeciwnie, dla łączy w sieci ISDN użytkownik otrzymuje dedykowane
dla niego łącze cyfrowe w komutowanej sieci publicznej, za którego parametry i
bezpieczeństwo odpowiada koncesjonowany operator telekomunikacyjny. Wielkość
opóźnień jest określona, jakość gwarantowana przez standard EURO ISON. Podobnie jest z
wymaganiami QoS dla cyfrowej transmisji głosu i danych.
Zdaniem zamawiającego, zasada równej konkurencji nie może być pojmowana w sposób
absolutny.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
wyjaśnień stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
jako niezbędnej przesłanki wniesienia odwołania. Postępowanie prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. Odwołujący złożył skutecznie wniosek o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego. W czasie dialogu, zamawiający może przed zaproszeniem do składania
ofert dokonać zmiany wymagań będących przedmiotem dialogu, a więc także zastosowania
odpowiednich technologii przy wykonywaniu zamówienia. Nie zamieszcza tylko w tym
przypadku w siwz, przekazywanej wraz z zaproszeniem do składania ofert, zakresu
opisanego w art. 36. ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. tj. opisu warunków udziału w postępowaniu, opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz wykazu oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zatem, odwołujący mógł wnieść protest, a następnie odwołanie, w
których podważył treść ogłoszenia, mimo potencjalnej możliwości zmiany tej treści.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej, zamawiający podał w części
oznaczonej II pt. „Opis potrzeb i wymagań Zamawiającego”, że opis stanowi załącznik nr 1
do ogłoszenia. W załączniku nr 1 w tytule oznaczonym 1 pn. „Architektura oraz łącza
dostępowe sieci VAN”, w pkt 2 podał, że wszystkie łącza IP VPN wykonawca uruchomi w
terminie nie przekraczającym 3 miesięcy od dnia podpisania umowy. W tabeli 3 pt. „Lista
lokalizacji – wymagania dotyczące sieci VAN”, zamawiający określił kategorie dla 84
lokalizacji, podając oznakowania od „0” do „5”. Piątą kategorię przypisał radarom
meteorologicznym wyszczególnionym w liście lokalizacji w pozycjach od 78 do 84. W pkt
10 podał, że w lokalizacjach należących do kategorii 5, łącza dostępowe zostaną wykonane
w technologii zaproponowanej przez wykonawcę, przy czym od routera CE do sieci
szkieletowej operatora powinny zostać poprowadzone dwa niezależne łącza. Dodatkowo,
łącza nie mogą powodować zakłóceń radarów meteorologicznych stosowanych przez
zamawiającego. Specyfikacja radarów została przedstawiona w Tabeli 1, w której podano:
typ radaru, parametry, lokalizacje. W pkt 11 następującym po tabeli, zamawiający zamieścił
kwestionowany przez odwołującego punkt ogłoszenia, o treści: „Ze względu na wymagania
w zakresie bezpieczeństwa oraz potrzebę uniezależnienia transmisji WAN od warunków
pogodowych, zamawiający wyklucza możliwość zbudowania łączy dostępowych
z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• łączy satelitarnych,
• łączy radiowych działających w paśmie niekoncesjonowanym,
• łączy radiowych typu punkt -wielopunkt,
• technologii IEEE 801.11 (Wi-Fi)”.
W pkt 17 Zamawiający określił, że „Preferowanym medium dla łączy dostępowych są kable
światłowodowe lub miedziane”. Natomiast w pkt 18 podał, że „Operator może zestawić
tymczasowe łącza oparte na dostępie radiowym punkt-punkt w paśmie koncesjonowanym
w celu realizacji zamówienia w zadeklarowanym terminie, które później – w terminie do 3
miesięcy ma obowiązek zastąpić łączem docelowym”.
Z powyższych postanowień jednoznacznie wynika, że jako termin uruchomienia usługi
zamawiający określił okres nie przekraczający 3 miesięcy od dnia podpisania umowy,
przyjmując termin uruchomienia usług, jako jedno z kryteriów oceny ofert o znaczeniu 8%,
stanowiące podstawę przyznania od 25 pkt za termin do 8 tygodni do 0 pkt za termin do 3
miesięcy. Natomiast wykluczenie możliwości zbudowania łączy z wykorzystaniem
zakwestionowanych przez odwołującego tylko łączy radiowych, dotyczy wyłącznie łączy
dostępowych w lokalizacjach należących do kategorii 5, a więc wykazanych w pozycjach od
78 do 84 listy lokalizacji.
W kontekście powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego, zarzut zarówno pierwszy, dotyczący terminu realizacji usługi, jak i drugi,
dotyczący wyboru technologii, odnosi się wyłącznie do 7 radarów meteorologicznych,
podanych w zestawieniu lokalizacji w pozycjach od 78 do 84.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w oświadczeniu złożonym
do protokołu rozprawy, że w pozostałych lokalizacjach, tj. w pozycjach od 1 do 77 listy
lokalizacyjnej, zamawiający dopuszcza inną technologię, bowiem zgodnie z pkt 11
załącznika nr 1 do ogłoszenia, nie została wykluczona technologia bezprzewodowa łączy
radiowych typu punk-punkt w paśmie koncesjonowanym.
Odwołujący mógłby uczestniczyć w świadczeniu usługi, z wykorzystaniem łączy radiowych,
w łączach typu punkt–punkt w lokalizacjach wymienionych w pozycjach od 1 do 77.
Koszt przyłączy do 7 punktów radarowych, jak oświadczył zamawiający, będzie wynosić
zaledwie około 10% kosztu związanego z realizacją całego zadania.
Skład orzekający wziął pod uwagę także, że postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego i zgodnie z art. 60 c ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający opisał swoje potrzeby
i wymagania w sposób, który umożliwia wykonawcom przygotowanie się do udziału
w dialogu. Przy czym odwołujący nie zakwestionował warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, które przesądzają o uczestniczeniu w postępowaniu, po czym złożył w dniu
29.05.2009 r. wniosek o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego.
W części IV ogłoszenia pt. „Zasady kwalifikacji wykonawców” w pkt 2 lit.a zamawiający
określił, że wykonawca ma przedstawić, potwierdzony referencjami wykaz usług IP VPN.
W szczególności podkreślenia wymaga fakt, że warunek brzmiał, że każda z usług powinna
obejmować wdrożenie i utrzymanie sieci IP VPN w minimum 85 lokalizacjach, przy czym
usługa powinna być świadczona przez okres ciągły co najmniej 12 miesięcy, a roczna
wartość umowy powinna wynosić co najmniej 3 mln PLN.
W opisie tym nie ma wskazania łączy radiowych. Zatem, odwołujący składając przyjęty przez
zamawiającego i zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania, wniosek o dopuszczenie
do dialogu konkurencyjnego, potwierdził, że dotychczas zbudował łącza dostępowe
z wykorzystaniem innych łączy, niż radiowe, w minimum 85 lokalizacjach.
Odwołujący nie wykazał na czym polega utrudnienie w określeniu 3 miesięcznego terminu
uruchomienia łączy, skoro, jak wyjaśnił w toku rozprawy, termin o który wniósł w odwołaniu –
4 miesiące – również nie jest wystarczający do wykonania usługi.
W ocenie KIO, nie doszło poprzez opisane przedmiotu zamówienia, w szczególności przez
wykluczenie niektórych technologii w budowaniu łączy, a także określenie poprzez terminu
uruchomienia łączy (czterech wykonawców, w tym odwołujący, złożyło zakwalifikowane do
dalszego etapu wnioski) do naruszenia podanych w odwołaniu przepisów art. 7 i art. 29 Pzp.
Należy wskazać, że zamawiający dokonał całkowitego wykluczenia technologii radiowej tylko
w odniesieniu do 7 z 84 lokalizacji, kierując się uzasadnionymi potrzebami oraz interesem
publicznym, z uwagi na wymóg zapewnienia pełnej osłony hydrologiczno-meteorologicznej w
ramach Państwowej Służby Hydrologiczno - Meteorologicznej.
Dodać należy także, że pkt 18 załącznika nr 1 określa, że operator może zestawić
tymczasowo łącza oparte na dostępie radiowym punkt–punkt w paśmie koncesjonowanym,
jest to rozwiązanie dopuszczone przez zamawiającego jako wyłącznie czasowe, ale
powoduje wydłużenie terminu uruchomienia łączy w zakresie lokalizacji związanych
z radarami meteorologicznymi.
Biorąc pod uwagę powyższe, KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, 01-673 Warszawa, ul.
Podleśna 61 protestu z dnia 11 maja 2009 r.,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
telekomunikacyjnych (sieć VAN na IP VAN) w terminie 48 miesięcy od dnia uruchomienia.
Ogłoszenie o zamówieniu – usługi - zamieszczone zostało w Dz. Urz. U.E. w dniu 5 maja
2009 r. nr 2009 / S 85-122917 i ogłoszenie o wszczęciu postępowania prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego, na stronie internetowej zamawiającego, w dniu 30 kwietnia
2009 r. (data przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich).
Odwołujący - Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 13 maja 2009 r., pismem z
dnia 11 maja 2009 r., protest na postanowienia zawarte w treści ogłoszenia.
Protest został oddalony w całości, rozstrzygniecie protestu – pismo zamawiającego Instytutu
Meteorologii i Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie - z dnia 28 maja 2009 r.,
doręczone odwołującemu w dniu 29 maja 2009 r.
W odwołaniu wniesionym w dniu 8 czerwca 2009 r. odwołujący powtórzył zarzuty zawarte w
proteście wskazując na przepisy art. 7 oraz art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie
Pzp.
Odwołujący żądał modyfikacji ogłoszenia w sposób zapewniający zgodność ogłoszenia z
Pzp.
Zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu.
1. Zgodnie z treścią ogłoszenia (opis potrzeb i wymagań zamawiającego) wykonawca
zobowiązany jest do uruchomienia łączy IP VPN w terminie nieprzekraczającym trzech
miesięcy od dnia podpisania umowy.
Termin ten, w ocenie odwołującego, w sposób istotny ogranicza konkurencję, naruszając tym
samym art. 7 Pzp.
Odwołujący podał, że przedmiotowe zamówienie obejmuje podjęcie prac instalacyjnych oraz
potrzebę uzyskania wymaganych uzgodnień w ramach 84 lokalizacji wskazanych przez
zamawiającego.
Ponadto, zamawiający w ramach oceny ofert, przyjął jako kryterium - termin uruchomienia
usług, preferujące tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi w wybranych
lokalizacjach (szczególnie lokalizacje wymagające dłuższego okresu instalacji urządzeń).
Podane w ogłoszeniu 8 tygodni na uruchomienie usługi (maksymalna punktacja) jest
terminem, w przypadku niektórych lokalizacji, możliwym do zaproponowania jedynie przez
obecnego dostawcę usługi w ramach danej lokalizacji.
Termin ten istotnie odbiega od warunków rynkowych wykonywania tego typu usług (przy tak
licznej ilości lokalizacji). W ocenie odwołującego, zamawiający nie może powoływać się na
pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż w takie sytuacji wykonawcy ponosiliby
konsekwencje zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego.
Opisane działanie zamawiającego, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi
zamawiającemu obniżenie kosztów zamawianej usługi.
W ocenie Odwołującego, terminem umożliwiającym zachowanie uczciwej konkurencji jest
termin co najmniej czteromiesięczny. Odwołujący żąda tym samym zarówno wydłużenia
terminu rozpoczęcia realizacji usługi, jak i odpowiedniej modyfikacji kryterium oceny ofert
odnoszącego się do terminu realizacji usługi (zmiana terminów oraz wagi tego kryterium).
II. Zgodnie z treścią ogłoszenia (opis potrzeb i wymagań) Zamawiający wyklucza możliwość
zbudowania łączy dostępowych z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• łączy satelitarnych,
• łączy radiowych działających w paśmie niekoncesjonowanym,
• łączy radiowych typu punkt -wielopunkt,
• technologii IEEE 801.11 (Wi-Fi).
Zamawiający dokonał tego wyłączenia, zgodnie z przedstawioną informacją, ze względu na
wymagania w zakresie bezpieczeństwa oraz potrzebę uniezależnienia transmisji WAN od
warunków pogodowych. Takie działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, narusza
art. 29 Pzp, gdyż wyklucza zastosowanie dostępnych technologii stanowiących rzeczywistą
alternatywę wobec obecnie stosowanych przez zamawiającego rozwiązań.
Łącze radiowe charakteryzuje się porównywalną bezawaryjnością oraz bezpieczeństwem
świadczenia usług. Zdaniem odwołującego, akceptacja tylko jednego rodzaju technologii, jest
faktycznym ograniczeniem konkurencji i nie znajduje technologicznego uzasadnienia.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający ma możliwość opisu przedmiotu zamówienia zgodnie
ze swoimi oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi
potrzebami dokonywać wyłączenia, dopuszczalnych z technologicznego punktu widzenia,
niektórych sposobów realizacji usługi. Alternatywne rozwiązania mogłyby oznaczać dla
zamawiającego realne obniżenie kosztów świadczenia usługi. Art. 29 ust. 3 Pzp nakazuje
dopuścić wszelkie równoważne rozwiązania technologiczne celem zapewnienia uczciwej
konkurencji. Na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iż tylko określony sposób
realizacji zamówienia umożliwia mu realizację celu założonego w ramach postępowania o
udzielenie zamówienie publicznego.
Istotną okolicznością jest także to, iż wybór obecnie stosowanej technologii oznacza kolejną
preferencję dotychczasowego usługodawcy (w wybranych lokalizacjach). Zamawiający może
oczekiwać pozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, ale nie
może tego robić w taki sposób, iż narusza zasady równego traktowania wykonawców. Tym
samym decydując się na konkretną technologię, zamawiający powinien, przy opisie
przedmiotu zamówienia, wskazać rozwiązania równoważne.
Zamawiający powinien podać, jakie wymagania stawia w zakresie bezpieczeństwa oraz w
zakresie uniezależnienia się od warunków pogodowych w ramach świadczonej usługi,
zamiast dokonywać wyłączenia konkretnych rozwiązań technologicznych. Jeżeli w
niektórych z wybranych lokalizacji umieszczone są urządzenia zamawiającego działające w
technologii radiowej (radary meteorologiczne), tworzące w ocenie zamawiającego, ryzyko
istnienia zakłóceń, któremu odwołujący przeczy, zamawiający mógł wskazać takie lokalizacje
wraz z ograniczeniem w tych miejscach możliwości świadczenia usługi, jedynie w oparciu o
technologie kablowe. Wyłączanie dotyczące wszystkich lokalizacji, co do zasady, nie
znajduje merytorycznego uzasadnienia.
Przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne w żaden sposób nie różnicują technologii
świadczenia usługi. Zobowiązują jedynie operatora telekomunikacyjnego do utrzymania
usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie powinno mieć znaczenia w jaki
dostępny na rynku sposób usługa jest realizowana. Zamawiający ponadto błędnie podnosi
tezę o wadliwości technologii radiowej na podstawie własnych doświadczeń związanych z
działaniem radarów meteorologicznych, gdyż rozważania te dotyczą nieporównywalnych
technologii.
Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadać efekt prawidłowego wykonania usługi,
natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do
przyszłego wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg i koszty wykonania usługi.
Odwołujący żądał modyfikacji ogłoszenia w tym zakresie poprzez dopuszczenie także
technologii radiowego przesyłu.
Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu podał, że wniesiony protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
zarzucający zamawiającemu naruszenie art. 7 Pzp (zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców) oraz 29 Pzp (opis przedmiotu zamówienia, utrudniający
uczciwą konkurencję), w tym:
- wymogu uruchomienia łączy w terminie trzech miesięcy od dnia podpisania umowy, przy
maksymalnej punktacji deklarowanego 8-tygodniowego terminu uruchomienia usługi
oraz
- nieuzasadnionego dopuszczenia tylko dotychczasowej technologii realizacji zamówienia,
co, zdaniem protestującego, preferuje dotychczasowego wykonawcę usługi oraz żądający
modyfikacji w zakresie:
- terminu uruchomienia usługi - na co najmniej 4-miesięczny,
- kryterium oceny ofert stosownie do modyfikacji ww. terminu (zmiany terminu i wagi tego
kryterium),
- wskazania rozwiązań równoważnych przy opisie zamówienia,
- przy opisie przedmiotu zamówienia - zamiast wyłączenia konkretnych rozwiązań
technologicznych - postawienia wymagań w zakresie bezpieczeństwa oraz w zakresie
uniezależnienia się od warunków pogodowych w ramach świadczonej usługi, nie zasługuje
na uwzględnienie.
1. W kwestii terminu uruchomienia usługi, a co za tym idzie - wagi terminu jako kryterium
oceny ofert, zamawiający stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia, w tym
oprotestowanego terminu uruchomienia usługi, jest suwerenną decyzją zamawiającego i to w
gestii zamawiającego leży ustalenie wszystkich cech, funkcji, parametrów i innych wymogów
zamówienia. Oprotestowany wymóg jest ściśle związany z charakterem przedmiotu
zamówienia i odpowiada indywidualnym potrzebom zamawiającego, które to potrzeby nie
mogą być uzależnione od warunków mikroekonomicznych konkretnego wykonawcy.
Zamawiający podniósł, że protestujący wskazał jedynie na własne możliwości uruchomienia
usługi, które oszacował na 4 miesiące. Natomiast nie wynika z tego, że jest to termin
obiektywny i minimalny dla każdego z wykonawców. Fakt, że protestujący nie ma
subiektywnych możliwości uruchomienia usługi w żądanym terminie, nie świadczy o
dyskryminowaniu go na rynku, czy też o naruszeniu przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji przy konstruowaniu tego wymogu.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z jego statutem, ustawodawca nałożył obowiązek:
"monitorowania, prognozowania oraz wczesnego ostrzegania przed zjawiskami i
katastrofami naturalnymi, występującymi w atmosferze i hydrosferze, stwarzającymi
zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia i życia ludzi i ich mienia...".
Dodatkowo utrzymanie niezawodnych systemów synoptycznych wymuszają na Instytucie
przepisy art. 103, 104 i 111 ustawy Prawo wodne z dnia z dnia 18 lipca 2001 r. i
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 sierpnia 2007 r. dotyczącego ostrzeżeń
meteorologicznych.
Zamawiający podkreślił, że wyznaczenie 3 miesięcznego terminu wykonania zamówienia jest
świadomym wyborem zamawiającego dla zapewnienia pełnej osłony hydrologiczno-
meteorologicznej kraju w ramach Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej.
Okres migracji (przechodzenia) na nowy system transmisji danych może spowodować
osłabienie zdolności Instytutu do wykonywania zadań statutowych, stąd konieczność
minimalizacji wystąpienia zagrożeń z tym związanych, co za tym idzie uruchomienia poza
okres absolutnie konieczny.
Wymagany termin uruchomienia jest kompromisem pomiędzy zdolnościami wykonawczymi
operatorów telekomunikacyjnych, a ryzykiem niedopełnienia przez Instytut wymagań
dotyczących ciągłości transmisji danych, która ma bezpośrednie przełożenie na
bezpieczeństwo w ruchu lotniczym, komunikacji lądowej i wodnej.
Określając termin uruchomienia sieci WAN, zamawiający opierał się na wiedzy dotyczącej
rynku telekomunikacyjnego w Polsce, na którym obecnie działa co najmniej kilku operatorów
telekomunikacyjnych, posiadających wystarczające doświadczenie i odpowiednie zasoby do
realizacji przedsięwzięcia w wyznaczonym czasie. Pośrednim potwierdzeniem tego
założenia jest brak oprotestowania terminu przez innych potencjalnych wykonawców.
Ponadto, zamawiający podniósł, że w ogłoszeniu o dialogu konkurencyjnym dopuścił
możliwość zestawienia łączy tymczasowych w celu szybszej realizacji usługi.
Nie ma także uzasadnienia, w ocenie zamawiającego, zarzut preferowania obecnego
wykonawcy usługi, które aktualnie są świadczone jako usługi telekomunikacyjne o innej
technologii niż opisane w przedmiotowym zamówieniu. Wykonawcami usług jest pięciu
różnych operatorów telekomunikacyjnych, a ilościowy zakres usług (liczba lokalizacji) jest
znacznie mniejszy od wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający skonstruował kryteria oceny ofert zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 Pzp, w taki
sposób, aby najkorzystniejsza oferta stanowiła optymalną propozycję realizacji zamówienia.
W związku z tym, również żądanie modyfikacji kryteriów oceny ofert, nie zasługuje, w ocenie
zamawiającego, na uwzględnienie.
2. W kwestii dopuszczenia tylko dotychczasowej technologii realizacji zamówienia,
zamawiający podał.
Ustalenie niezbędnych cech, wymogów, dotyczących przedmiotu zamówienia, leży w gestii
zamawiającego. Zamawiający określa je, mając na uwadze własne potrzeby, konieczność
zapewnienia bezpiecznej realizacji zadań statutowych, w tym przypadku przedmiotowego
zamówienia, mając na uwadze interes publiczny.
Określenie przez Zamawiającego wymogów realizacji usługi według żądań protestującego
byłoby obarczone dużym ryzykiem niepowodzenia zadania, jakim jest zapewnienie łączności
na wymaganym poziomie, wynikającym ze specyfiki działań statutowych zamawiającego.
Łącza w technologii radiowej, ze względu na zastosowane medium transmisyjne i
środowisko, w jakim pracują, posiadają cechy wyraźnie odróżniające je od właściwości łączy
kablowych (miedzianych czy światłowodowych). Najważniejsze dla zamawiającego są trzy
aspekty wynikające z ich użycia do transmisji danych w sieci WAN: bezpieczeństwo
transmisji, niezawodność przesyłu danych, wpływ działania łącza na otoczenie.
Niezawodność przesyłu danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal
radiowych (atmosfera ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilność w czasie (zjawiska
atmosferyczne takie jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Intensywne opady
deszczu i śniegu powodują zaniki sygnału radiowego i zakłócenia oraz przerwy w przesyle
danych.
Negatywna ocena technologii radiowej· dla potrzeb transmisji danych wynika z doświadczeń
Instytutu z zastosowania tych łączy do odbioru danych z Radarów Meteorologicznych. Łącza
radiowe silnie oddziaływają na otoczenie poprzez tworzenie silnego tła radiowego,
interferencję fal radiowych w urządzeniach elektronicznych czy też powstawanie wielu
harmonicznych zakłócających ich normalną pracę. Występowanie tych zjawisk jest widoczne
przede wszystkim w działaniu czułych i podatnych na zakłócenia urządzeń pomiarowych i
rejestrujących stosowanych przez zamawiającego. Następstwem tego jest brak pomiarów
lub błędne, zafałszowane wyniki, które są następnie bazą do tworzenia prognoz i ostrzeżeń
meteorologicznych. W niektórych specjalistycznych systemach pomiarowych takich jak radar
meteorologiczny, utrata niewielkiej porcji danych na łączach transmisyjnych (np. przez
zakłócenia) powoduje bezpowrotną stratę całego cyklu pomiarowego. Wysokie wymagania
stawiane przez IMGW systemom teletransmisyjnym wynikają także z tego, że Polska,
podobnie jak wszystkie państwa członkowskie Światowej Organizacji Meteorologicznej
(WMO) ma obowiązek przesyłania reprezentatywnych i kompletnych danych pomiarowych
do globalnego systemu danych meteorologicznych, na którym bazują wszystkie systemy
ostrzegania przed klęskami żywiołowymi. Ogólnoświatowy system telekomunikacyjny (GTS)
stosowany do przesyłania danych meteorologicznych zbudowany jest na łączach IP VPN, a
dane przesyłane są według wyznaczonych formatów, protokółów i standardów
teletransmisyjnych. W związku z tymi wymaganiami, optymalnym wyborem dla zaspokojenia
potrzeb IMGW, są łącza kablowe - zamawiający dopuszcza stosowanie łączy radiowych w
konfiguracji punkt-punkt (radiolinia), jako łącza tymczasowe.
Zamawiający stwierdził, że łącza ADSL, w oparciu o zasoby publicznej sieci Internet, nie są
równoważne z dedykowanymi łączami ISDN ze względu na co najmniej dwa aspekty
funkcjonalne, inne dla obu środowisk teletransmisyjnych - bezpieczeństwo transmisji i
opóźnienia przesytu danych. Publiczna sieć – Internet - posiada wspólne zasoby
transmisyjna dla wszystkich użytkowników i nikt nie odpowiada za zarządzanie, nie
kontroluje i nie nadzoruje mechanizmów bezpieczeństwa. Podobnie jest w przypadku
opóźnień w transmisji danych - nie można określić ich stałej wartości (brak efektywnych
mechanizmów QoS). Przeciwnie, dla łączy w sieci ISDN użytkownik otrzymuje dedykowane
dla niego łącze cyfrowe w komutowanej sieci publicznej, za którego parametry i
bezpieczeństwo odpowiada koncesjonowany operator telekomunikacyjny. Wielkość
opóźnień jest określona, jakość gwarantowana przez standard EURO ISON. Podobnie jest z
wymaganiami QoS dla cyfrowej transmisji głosu i danych.
Zdaniem zamawiającego, zasada równej konkurencji nie może być pojmowana w sposób
absolutny.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
wyjaśnień stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
jako niezbędnej przesłanki wniesienia odwołania. Postępowanie prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. Odwołujący złożył skutecznie wniosek o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego. W czasie dialogu, zamawiający może przed zaproszeniem do składania
ofert dokonać zmiany wymagań będących przedmiotem dialogu, a więc także zastosowania
odpowiednich technologii przy wykonywaniu zamówienia. Nie zamieszcza tylko w tym
przypadku w siwz, przekazywanej wraz z zaproszeniem do składania ofert, zakresu
opisanego w art. 36. ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. tj. opisu warunków udziału w postępowaniu, opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz wykazu oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zatem, odwołujący mógł wnieść protest, a następnie odwołanie, w
których podważył treść ogłoszenia, mimo potencjalnej możliwości zmiany tej treści.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej, zamawiający podał w części
oznaczonej II pt. „Opis potrzeb i wymagań Zamawiającego”, że opis stanowi załącznik nr 1
do ogłoszenia. W załączniku nr 1 w tytule oznaczonym 1 pn. „Architektura oraz łącza
dostępowe sieci VAN”, w pkt 2 podał, że wszystkie łącza IP VPN wykonawca uruchomi w
terminie nie przekraczającym 3 miesięcy od dnia podpisania umowy. W tabeli 3 pt. „Lista
lokalizacji – wymagania dotyczące sieci VAN”, zamawiający określił kategorie dla 84
lokalizacji, podając oznakowania od „0” do „5”. Piątą kategorię przypisał radarom
meteorologicznym wyszczególnionym w liście lokalizacji w pozycjach od 78 do 84. W pkt
10 podał, że w lokalizacjach należących do kategorii 5, łącza dostępowe zostaną wykonane
w technologii zaproponowanej przez wykonawcę, przy czym od routera CE do sieci
szkieletowej operatora powinny zostać poprowadzone dwa niezależne łącza. Dodatkowo,
łącza nie mogą powodować zakłóceń radarów meteorologicznych stosowanych przez
zamawiającego. Specyfikacja radarów została przedstawiona w Tabeli 1, w której podano:
typ radaru, parametry, lokalizacje. W pkt 11 następującym po tabeli, zamawiający zamieścił
kwestionowany przez odwołującego punkt ogłoszenia, o treści: „Ze względu na wymagania
w zakresie bezpieczeństwa oraz potrzebę uniezależnienia transmisji WAN od warunków
pogodowych, zamawiający wyklucza możliwość zbudowania łączy dostępowych
z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• łączy satelitarnych,
• łączy radiowych działających w paśmie niekoncesjonowanym,
• łączy radiowych typu punkt -wielopunkt,
• technologii IEEE 801.11 (Wi-Fi)”.
W pkt 17 Zamawiający określił, że „Preferowanym medium dla łączy dostępowych są kable
światłowodowe lub miedziane”. Natomiast w pkt 18 podał, że „Operator może zestawić
tymczasowe łącza oparte na dostępie radiowym punkt-punkt w paśmie koncesjonowanym
w celu realizacji zamówienia w zadeklarowanym terminie, które później – w terminie do 3
miesięcy ma obowiązek zastąpić łączem docelowym”.
Z powyższych postanowień jednoznacznie wynika, że jako termin uruchomienia usługi
zamawiający określił okres nie przekraczający 3 miesięcy od dnia podpisania umowy,
przyjmując termin uruchomienia usług, jako jedno z kryteriów oceny ofert o znaczeniu 8%,
stanowiące podstawę przyznania od 25 pkt za termin do 8 tygodni do 0 pkt za termin do 3
miesięcy. Natomiast wykluczenie możliwości zbudowania łączy z wykorzystaniem
zakwestionowanych przez odwołującego tylko łączy radiowych, dotyczy wyłącznie łączy
dostępowych w lokalizacjach należących do kategorii 5, a więc wykazanych w pozycjach od
78 do 84 listy lokalizacji.
W kontekście powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego, zarzut zarówno pierwszy, dotyczący terminu realizacji usługi, jak i drugi,
dotyczący wyboru technologii, odnosi się wyłącznie do 7 radarów meteorologicznych,
podanych w zestawieniu lokalizacji w pozycjach od 78 do 84.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w oświadczeniu złożonym
do protokołu rozprawy, że w pozostałych lokalizacjach, tj. w pozycjach od 1 do 77 listy
lokalizacyjnej, zamawiający dopuszcza inną technologię, bowiem zgodnie z pkt 11
załącznika nr 1 do ogłoszenia, nie została wykluczona technologia bezprzewodowa łączy
radiowych typu punk-punkt w paśmie koncesjonowanym.
Odwołujący mógłby uczestniczyć w świadczeniu usługi, z wykorzystaniem łączy radiowych,
w łączach typu punkt–punkt w lokalizacjach wymienionych w pozycjach od 1 do 77.
Koszt przyłączy do 7 punktów radarowych, jak oświadczył zamawiający, będzie wynosić
zaledwie około 10% kosztu związanego z realizacją całego zadania.
Skład orzekający wziął pod uwagę także, że postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego i zgodnie z art. 60 c ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający opisał swoje potrzeby
i wymagania w sposób, który umożliwia wykonawcom przygotowanie się do udziału
w dialogu. Przy czym odwołujący nie zakwestionował warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, które przesądzają o uczestniczeniu w postępowaniu, po czym złożył w dniu
29.05.2009 r. wniosek o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego.
W części IV ogłoszenia pt. „Zasady kwalifikacji wykonawców” w pkt 2 lit.a zamawiający
określił, że wykonawca ma przedstawić, potwierdzony referencjami wykaz usług IP VPN.
W szczególności podkreślenia wymaga fakt, że warunek brzmiał, że każda z usług powinna
obejmować wdrożenie i utrzymanie sieci IP VPN w minimum 85 lokalizacjach, przy czym
usługa powinna być świadczona przez okres ciągły co najmniej 12 miesięcy, a roczna
wartość umowy powinna wynosić co najmniej 3 mln PLN.
W opisie tym nie ma wskazania łączy radiowych. Zatem, odwołujący składając przyjęty przez
zamawiającego i zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania, wniosek o dopuszczenie
do dialogu konkurencyjnego, potwierdził, że dotychczas zbudował łącza dostępowe
z wykorzystaniem innych łączy, niż radiowe, w minimum 85 lokalizacjach.
Odwołujący nie wykazał na czym polega utrudnienie w określeniu 3 miesięcznego terminu
uruchomienia łączy, skoro, jak wyjaśnił w toku rozprawy, termin o który wniósł w odwołaniu –
4 miesiące – również nie jest wystarczający do wykonania usługi.
W ocenie KIO, nie doszło poprzez opisane przedmiotu zamówienia, w szczególności przez
wykluczenie niektórych technologii w budowaniu łączy, a także określenie poprzez terminu
uruchomienia łączy (czterech wykonawców, w tym odwołujący, złożyło zakwalifikowane do
dalszego etapu wnioski) do naruszenia podanych w odwołaniu przepisów art. 7 i art. 29 Pzp.
Należy wskazać, że zamawiający dokonał całkowitego wykluczenia technologii radiowej tylko
w odniesieniu do 7 z 84 lokalizacji, kierując się uzasadnionymi potrzebami oraz interesem
publicznym, z uwagi na wymóg zapewnienia pełnej osłony hydrologiczno-meteorologicznej w
ramach Państwowej Służby Hydrologiczno - Meteorologicznej.
Dodać należy także, że pkt 18 załącznika nr 1 określa, że operator może zestawić
tymczasowo łącza oparte na dostępie radiowym punkt–punkt w paśmie koncesjonowanym,
jest to rozwiązanie dopuszczone przez zamawiającego jako wyłącznie czasowe, ale
powoduje wydłużenie terminu uruchomienia łączy w zakresie lokalizacji związanych
z radarami meteorologicznymi.
Biorąc pod uwagę powyższe, KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………