Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 757/09

WYROK
z dnia 2 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie: Luiza Łamejko
Anna Majstrowicz
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050 Solec Kujawski, ul.
Powstańców 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szczecińskie Przedsiębiorstwo
Autobusowe „Klonowica” Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5, protestu z dnia
18 maja 2009 r.,

przy udziale Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Owińska, ul. Obornicka 46, Bolechowo –
Osiedle, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050 Solec
Kujawski, ul. Powstańców 7
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o.,
86-050 Solec Kujawski, ul. Powstańców 7,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 535 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści
pięć złote zero groszy) przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050
Solec Kujawski, ul. Powstańców 7 na rzecz Szczecińskiego
Przedsiębiorstwa Autobusowego „Klonowica” Sp. z o.o., 71-241
Szczecin, ul. Klonowica 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z
o.o., 86-050 Solec Kujawski, ul. Powstańców 7.


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Szczecińskie Przedsiębiorstwo Autobusowe „Klonowica” Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego, w trybie przetargu nieograniczonego, na dostawę czterech sztuk fabrycznie
nowych autobusów niskopodłogowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. U.E. w dniu 18.03.2009 r. nr
20009 / S 53-076860.
Odwołujący - Fabryka Autobusów Solbus Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim,
wniósł protest pismem z dnia 18 maja 2009 r. i wobec jego oddalenia pismem z dnia 27 maja
2009 r., wniósł w dniu 5 czerwca 2009 r. odwołanie, przekazując w tym dniu pismo
Prezesowi UZP za pośrednictwem przesyłki kurierskiej Poczty Polskiej „POCZTEX”.
W proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu:

1) niezasadne wykluczenie z postępowania i uznanie oferty za odrzuconą na skutek
przyjęcia, że gwarancja przetargowa zawierająca treść: „śądanie zapłaty powinno być
zgłoszone do Banku … za pośrednictwem Banku prowadzącego Państwa rachunek,
który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu.”, jest
sprzeczna z postanowieniami rozdziału 4 SIWZ ust. 6 pkt 1, które wykluczały
pośrednictwo banku lub innej tego typu instytucji, mimo, iż odwołujący wniósł wadium
w formie dopuszczonej przez zamawiającego, co narusza przepisy art. 89 ust. 1 pkt 5
i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w
skrócie Pzp.,
2) wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w
Bolechowie Osiedlu, mimo, ze odwołujący złożył ofertę korzystniejszą w świetle
kryteriów oceny ofert, co narusza art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia jego
oferty oraz wyboru oferty Solaris Bus & Coach S.A.,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty odwołującego,
skutkującej uznaniem, że odwołujący wniósł wadium zgodnie z określonymi
wymaganiami i dokonanie merytorycznej oceny tej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert opisanych w SIWZ,
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i przyznanie kosztów
odwołującemu, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w rozdziale 4 ust. 6 pkt 1 SIWZ
zamawiający opisał wymagania dotyczące wniesienia wadium, w tym w przypadku
wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej. Odwołujący zastosował się do tego
wymogu, składając gwarancję bankową udzieloną przez Bank Gospodarki śywnościowej
S.A. Bank zobowiązał się do zapłaty wymaganej kwoty, ale za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy osób złożone na
żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w
imieniu zamawiającego.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, zawiadamiając o tym fakcie pismem
z dnia 11 maja 2009 r., zarzucając wniesienie wadium obwarowane warunkami, a

mianowicie pośrednictwo banku zamawiającego i poświadczanie autentyczności podpisów
zamawiającego.
Odwołujący zamieścił w odwołaniu wywód dotyczący dokonywania czynności prawnych i ich
skuteczności na podstawie przepisów k.c. Wniósł o przeprowadzenie dowodów: z
dokumentu – zaświadczenia banku BGś z dnia 14.05.2009 r., zeznań świadków – Michała S.
i osoby odpowiedzialnej na szczeblu centrali banku za sporządzanie wzorców dokumentów
gwarancji wadialnych, obaj z BGś i przesłuchania stron, na okoliczność spornej gwarancji
wadialnej.
Zamawiający oddalając protest jako niezasadny podał, że złożona przez odwołującego
gwarancja jest warunkowa, bowiem uzależnia zapłatę żądanej kwoty od pośrednictwa banku
zamawiającego, który ma też poświadczyć autentyczność podpisów osób dokonujących
czynności po stronie zamawiającego. Natomiast zamawiający żądał w SIWZ gwarancji
bezwarunkowej.
W postępowaniu uczestniczył wykonawca - Solaris Bus & Coach S.A. przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Przystępujący do postępowania odwoławczego wyjaśnił.
Zamawiający zawarł w SIWZ postanowienia, których celem było umożliwienie żądania
zapłaty gwarancji w prosty sposób. Chodziło o maksymalne uproszczenie procedury.
Odwołujący nie złożył w ofercie wymaganej gwarancji, bowiem z treści gwarancji wynika
obowiązek poświadczenia autentyczności podpisów, a także tożsamości osób
reprezentujących zamawiającego. Podniósł, że odwołujący niewłaściwie zinterpretował
postanowienia SIWZ i gwarancji. Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 868/08, z
którego wynika, że nie można dokonać zmiany gwarancji po otwarciu ofert, a więc wszelkie
dowody, które zostały zgłoszone w odwołaniu na tę okoliczność, nie mogą wnieść nic
nowego do sprawy. Dodał, że w gwarancji odwołującego brak jest również zabezpieczenia
interesu zamawiającego poprzez pominięcie treści art. 46 ust. 4a Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, w
szczególności SIWZ, wybranej oferty oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
bowiem jego oferta zawiera najniższą cenę spośród złożonych w postępowaniu ofert i gdyby
zarzuty odwołującego okazały się słuszne, wówczas w razie przywrócenia odwołującego do

postępowania i nakazania zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, oferta
odwołującego, przy 85% znaczeniu ceny, jako kryterium oceny ofert, mogłaby być brana pod
uwagę, jako najkorzystniejsza.

Jednak, w ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu poprzez
dokonanie opisanych przez zamawiającego czynności.

Wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo iż jej cena jest wyższa od ceny
oferty odwołującego o 453 840 zł, tj. o około 93 000 zł netto w przeliczeniu na jeden autobus,
nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Kontrola instancyjna czynności zamawiającego w toku rozpoznawania sprawy przez KIO,
odbywa się na zasadzie legalizmu, tj. zgodności zaskarżonych czynności zamawiającego z
prawem.
Odwołujący nie wykazał niezgodności czynności dokonanych przez zamawiającego w
zakresie przedstawionym w odwołaniu.

W rozdziale IV SIWZ pt. Wadium, zamawiający zobowiązany na podstawie art. 36 ust. 1 pkt
8 Pzp, do zawarcia wymagań dotyczących wadium, opisał w ust. 6 pkt 1 tego rozdziału, że
„W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
1) zobowiązanie gwaranta (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w ust. 4 lub
5 bez konieczności potwierdzania tych okoliczności przez Wykonawcę i składania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez
Wykonawcę lub osoby trzecie, bez pośrednictwa banku korespondenta lub innej tego typu
instytucji”.

Z przytoczonych postanowień SIWZ wynika, że wymagania dotyczące wadium sprowadzały
się do uzyskania uprawnień celem uruchomienia, w razie potrzeby, wadium w sposób prosty
i bezpośredni. Wskazuje na to wyłączenie konieczności potwierdzania przez wykonawcę

okoliczności stanowiących podstawę żądania zapłaty, a także wyłączenie pośrednictwa
banku korespondenta lub innej tego typu instytucji.
Odwołujący złożył wraz z ofertą Gwarancję bankową nr 5910000000034940 z dnia 22
kwietnia 2009 r. wystawioną przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. Jako adresata
gwarancji wskazał zamawiającego (beneficjenta gwarancji). W treści gwarancji określił
procedurę związaną z realizacją zapłaty przez zamawiającego, zamieszczając treść:
„śądanie zapłaty powinno być zgłoszone do Banku BGś za pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, który potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty
należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu”.
Treść tę pełnomocnik odwołującego zinterpretował na rozprawie w ten sposób, że zwrot
„śądanie zapłaty powinno być…” nie oznacza obowiązku zamawiającego do poddania się
określonej procedurze, lecz tylko stosowne zalecenie. Końcowy efekt żądania zapłaty może
być również osiągnięty, poprzez złożenie podpisów przez osoby uprawnione do zaciągania
zobowiązań majątkowych w imieniu zamawiającego przed uprawnionymi przedstawicielami
banku lub przed notariuszem.
KIO uznała, że co do zasady, gwarancja została złożona wraz z ofertą. Co do tego faktu nie
zachodzą wątpliwości i strony również nie podważały tej okoliczności.
Spór dotyczy wyłącznie sposobu zrealizowania gwarancji w drodze żądania zapłaty
zgłoszonego przez zamawiającego.
KIO wzięła pod uwagę istotę gwarancji oraz cel jaki ma spełnić jako forma żądanego
wadium. Wadium ma zabezpieczyć ważność oferty na czas udziału wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wówczas zabezpiecza ofertę,
a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania
wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ. Dysponowaniem wadium przez
zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, jest możliwość żądania zapłaty kwoty
odpowiadającej wysokością zabezpieczeniu, czyli kwoty 90 000 zł.
Sposób uruchomienia zapłaty został dopuszczony w dokumencie gwarancyjnym poprzez
zobowiązanie zamawiającego do skorzystania z pośrednictwa swojego Banku PKO S.A.,
który ma potwierdzić, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych
do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu zamawiającego.
Procedura zrealizowania zapłaty jest sprzeczna z treścią wymogu zawartego w
postanowieniach SIWZ, gdyż, zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez zamawiającego i
przystępującego na rozprawie, którym nie zaprzeczył odwołujący, po pierwsze, wprowadza
pośrednictwo banku zamawiającego, po drugie, wydłuża czas realizacji zapłaty, po trzecie,
powoduje dodatkowe obciążenia finansowe zamawiającego – 0,2% kwoty wadium, jednak
nie mniej niż 150 zł. A więc bank potrąci tę kwotę z wadium, czyniąc tym, że wypłacane

wadium stanowi niższą kwotę, niż żądał zamawiający lub zamawiający będzie zobowiązany
do zapłaty wskazanej kwoty, tytułem prowizji banku od dokonanej usługi.
Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, że zapłata ma nastąpić nieodwołalnie i
bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego zawierające oświadczenie o
okolicznościach skutkujących zapłatę bez żadnych dodatkowych wymagań wobec
wykonawcy, a przede wszystkim bez pośrednictwa banku lub innej tego typu instytucji.
W przedmiotowej sprawie zachodzi pośrednictwo w procedurze zapłaty, poprzez obowiązek
włączenia banku zamawiającego do poświadczenia danych, które sprowadza się do wydania
dokumentu potwierdzającego prawidłową reprezentację beneficjenta.
Przepis art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, na który powoływał się zamawiający podczas
rozprawy, stanowi, że zrealizowanie zapłaty przez bank może nastąpić bezpośrednio lub za
pośrednictwem innego banku. Prawo wyboru możliwości zapłaty, z wyłączeniem czynności
innego banku, należy, zgodnie z treścią zobowiązującą przywołanego przepisu art. 36 ust. 1
pkt 8 Pzp, do zamawiającego. Zamawiający dokonał wyboru możliwości, zawierając
wymagania w rozdziale IV ust. 6 pkt 1 SIWZ.
Treść złożonej przez odwołującego gwarancji jest jednoznaczna i nie budząca wątpliwości.
Wprowadzono w niej obowiązek pośredniczenia banku beneficjenta gwarancji w czynności
uzyskania zapłaty. Gwarancji tej nie można nadać innej treści poprzez wyjaśnienia lub
zeznania pracowników banku, czy poprzez jeszcze inną czynność.
Z tych przyczyn skład orzekający nie uwzględnił wniosku odwołującego w przedmiocie
przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków – Michała S. i innego przedstawiciela banku
na okoliczność wystawienia gwarancji bankowej. Materiał dowodowy w pełni pozwolił na
rozstrzygniecie sprawy, a zgłoszony dowód jest zbędny. Dalsze postępowanie dowodowe
prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia sprawy.
Wobec nie spełnienia przez odwołującego wymagań SIWZ, odwołanie oddalono. Odwołujący
nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu
- art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3 233 zł i koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 302 zł,
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………