KIO/UZP 765/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 765/09
WYROK
z dnia 2 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Alteris Sp. z o.o., 40-057 Katowice, ul. PCK 6 lok. 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej im. K. Marcinkowskiego, 65-046 Zielona Góra, ul. Zyty 26 protestu
z dnia 13 maja 2009 r.
przy udziale TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej im. K. Marcinkowskiego, 65-046 Zielona Góra, ul. Zyty 26
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Alteris Sp. z o.o., 40-057 Katowice, ul. PCK 6 lok. 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej im. K. Marcinkowskiego, 65-046 Zielona Góra,
ul. Zyty 26 na rzecz Alteris Sp. z o.o., 40-057 Katowice, ul. PCK 6 lok. 3
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Alteris Sp. z o.o., 40-057 Katowice, ul. PCK 6
lok. 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej im. K. Marcinkowskiego w Zielonej Górze prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
i instalację tomografu komputerowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2009 r. pod numerem
2009/S 54-077980.
W dniu 4 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o.
Wobec czynności zaniechania wykluczenia, zaniechania odrzucenia i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty TMS Sp. z o.o. protest wniósł w dniu 13 maja 2009 r. wykonawca
Alteris Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem czynności wykluczenia TMS Sp. z o.o. z postępowania,
- art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem
czynności odrzucenia oferty TMS Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iż samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia (bez
korzystania z potencjału innych podmiotów) jest niemożliwe, ponieważ w jego zakres, oprócz
dostawy sprzętu, wchodzi konfiguracja, wdrożenie systemu RIS/PACS/WEB, a także
minimum 24 miesięczna gwarancja i serwis, a także udzielenie Zamawiającemu
(Użytkownikowi) licencji. Tymczasem wykonawca TMS Sp. z o.o., zgodnie z oświadczeniem
złożonym w pkt 5 Formularza ofertowego, zobowiązał się do samodzielnego zrealizowania
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, brak wskazania podwykonawcy przy jednoczesnym
braku własnych w tym zakresie kwalifikacji stanowi o naruszeniu art. 89 ust .1 pkt 2 ustawy
Pzp. Odwołujący stwierdził, iż w przypadku korzystania przez wykonawcę z udziału
podwykonawcy występuje wola powierzenia wykonania określonych prac innemu
podmiotowi, przy czym Wykonawca odpowiada za działania podwykonawcy, tak jak za
własne. W ocenie Odwołującego, woli takiej nie wykazała TMS Sp. z o.o., co prowadzi do
wniosku, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i jednocześnie nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iż świadczenie ww. usług wynika z pkt. Informacje dodatkowe
8.3. „Konfiguracja i wdrożenie systemu przesyłania obrazów (RIS/PACS/WEB) na oddziały
szpitalne”. Zwrócił uwagę, iż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia każdy wykonawca w
przedmiotowym postępowaniu jest zobowiązany zapewnić minimum 24 miesięczną
gwarancję i serwis całego przedmiotu zamówienia, w tym systemu RIS/PACS/WEB.
Zdaniem Odwołującego, TMS Sp. z o.o. nie będzie w stanie spełnić zobowiązania
zapewnienia 36 miesięcznej gwarancji i serwisu w szczególności w odniesieniu do produktu
EXHIBEON, którego producentem jest firma PIXEL Technology s.c., bowiem nie ma dostępu
do kodów źródłowych systemu, koniecznych do jego serwisowania. Jak zauważył
Odwołujący, system RIS/PACS/WEB jest każdorazowo systemem specjalnie dedykowanym
konkretnemu użytkownikowi, personalizowanym, konfigurowanym na zamówienie, nie jest
więc możliwe dokonywanie żadnych czynności serwisowych przez osoby nie znające kodu
źródłowego systemu. Skoro TMS Sp. z o.o. nie jest producentem ww. systemu, nie ma
prawa konfigurować, serwisować ani udzielać licencji na ten produkt. Wobec powyższego,
zdaniem Odwołującego, z uwagi na zakres, sposób realizacji, rodzaj świadczonych usług
konfiguracji i wdrożenia systemu RIS/PACS/WEB, wymóg udzielenia licencji, TMS Sp. z o.o.
powinna wskazać w swojej ofercie część zamówienia, którą ma zamiar powierzyć firmie
PIXEL Technology s.c. i załączyć do oferty oświadczenie, iż firma ta udziela swojego
potencjału i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Braku wskazania podwykonawcy nie
można, w ocenie Odwołującego, konwalidować, bowiem złożone oświadczenie było dla
Zamawiającego istotne - przez ukształtowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nadał mu walor essentialia negotii umowy. Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1098/08).
Powyższe, w ocenie Odwołującego, TMS Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu (nie załączyła ważnego oświadczenia z art. 22 ustawy Pzp), złożyła
w załączonym oświadczeniu z art. 22 ustawy Pzp nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania, podlega zatem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty w zakresie niezgodności treści oferty TMS
Sp. z o.o. z treścią Specyfikacji:
1. dot. Załącznika nr 1 do Specyfikacji, pkt 4, ppkt 4.1. – Odwołujący wskazał, iż zgodnie
z odpowiedzią na pytanie nr 2 z dnia 22 kwietnia 2009 r. Zamawiający wymagał, aby
zaoferowana lampa rtg umożliwiała uzyskanie prądów min. 500mA w pełnym
zaoferowanym zakresie napięć, stosowanych w protokołach klinicznych. Odwołujący
wywiódł, iż zgodnie z oryginalnymi danymi produktowymi przedstawionymi
w postępowaniu na dostawę wielorzędowego tomografu komputerowego,
prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. Warmińskiego
SPZOZ w Bydgoszczy, w którym firma TMS Sp z o.o. zaoferowała tomograf
komputerowy TSX-101A w konfiguracji TSX-101A/H (Aquilion 64), tj. w identycznej
konfiguracji, jak zaoferowana w niniejszym postępowaniu, lampa w tym tomografie
umożliwia uzyskanie tak wysokiej wartości prądu, wymaganej przez Zamawiającego,
w pełnym przedziale napięć, dopiero po zastosowaniu zestawu zwiększającego moc
CXGS-012A. Maksymalna wartość prądu przy zastosowaniu ww. zestawu, w pełnym
zaoferowanym zakresie napięć tj. 80-135kV, wynosi 530mA, a maksymalna wartość
prądu lampy wynosi 600mA przy napięciu 120kV. Nieodzownym elementem
możliwości uzyskiwania opisanej funkcjonalności jest także, jak wskazał Odwołujący,
uzyskanie zwiększonej mocy generatora - do 72 kW.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przypadku braku zainstalowania zestawu
zwiększającego moc w tomografie komputerowym w konfiguracji TSX-101A/H, lampa
rtg uzyskuje maksymalny prąd, w całym przedziale stosowanych napięć, o wartości
430 mA, a maksymalna wartość prądu lampy wynosi 500 mA przy napięciu 120kV,
a nie, jak wymagał Zamawiający, w pełnym zakresie napięć 80-135kV.
Odwołujący podniósł, iż TMS Sp. z o.o. nie zaoferowała ww. zestawu zwiększającego
moc, czego dowodem jest podanie mocy generatora w pkt 3 ppkt 3.1. „TAK, 60 kW”
oraz wpisanie w pkt 4, ppkt 4.1. „napięcie lampy możliwe do zaprogramowania
w protokole klinicznym 80-135kV, przy maksymalnym prądzie anody 500 mA.
Szybkość chłodzenia anody 1386 kHU/min.” Powyższe, zdaniem Odwołującego,
świadczy o nie spełnianiu warunku granicznego, a także o świadomym wykorzystaniu
przez TMS Sp. z o.o. niewiedzy Zamawiającego i wprowadzeniu Zamawiającego
w błąd.
2. dot. Załącznika nr 1 do Specyfikacji, pkt 5, ppkt 5.7 – Odwołujący stwierdził,
iż zaoferowany przez TMS Sp. z o.o. tomograf komputerowy umożliwia uzyskanie
maksymalnej wymaganej rozdzielczości wysokokontrastowej przy odcięciu 2% MTF
na poziomie 14,5 pl/cm. Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, treść oferty
TMS Sp. z o.o., w tym oryginalne dane produktowe złożone w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wielorzędowego tomografu
komputerowego, prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Miejski
im. dr E. Warmińskiego SPZOZ z siedzibą w Bydgoszczy, w którym TMS Sp z o.o.
zaoferowała tomograf komputerowy TSX-101A w konfiguracji TSX-101A1H (Aquilion
64) tj. identycznej z zaoferowanym w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego (strona 37 oferty). Potwierdzeniem powyższego jest, w ocenie
Odwołującego, również oferta TMS Sp. z o.o. złożona w postępowaniu na dostawę
wielorzędowego tomografu z fluoroskopią TK dla I Zakładu Radiologii Klinicznej
Akademii Medycznej w Warszawie przy ul. Chałubińskiego 5, gdzie także
zaoferowano aparat w takiej samej konfiguracji.
3. dot. Załącznika nr 1 do Specyfikacji, pkt 7A, ppkt 7A.12 – Odwołujący zwrócił uwagę,
iż z oferty złożonej przez TMS Sp. z o.o. wynika, iż wykonawca ten zaoferował
specjalizowany (dedykowany) protokół do oceny perfuzji mózgu realizowany przez
CT Perfusion – Brain, specjalizowany (dedykowany) protokół do oceny perfuzji
wątroby realizowany przez CT Perfusion – Liver i specjalizowany (dedykowany)
protokół do oceny perfuzji nerek realizowany przez CT Perfusion – Kidney, natomiast
w miejsce specjalizowanego (dedykowanego) protokółu do oceny perfuzji trzustki
zaoferował oprogramowanie CT Perfusion z protokołem ogólnym Body and Tumor
firmy Apollo Medical Imaging Technology Pty. Ltd., które jest przeznaczone do oceny
perfuzji całego ciała i guzów ciała m.in. guzów klatki piersiowej, lecz nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego wymagania „specjalizowanych (dedykowanych)
protokołów do oceny perfuzji każdego z wymienionych narządów".
4. dot. Załącznika nr 1 do Specyfikacji, pkt 7A, ppkt 7A.1 oraz pkt 7B ppkt 7B.1 –
Odwołujący wywiódł, iż TMS Sp z o.o. zaoferowała stacje lekarskie firmy Vital Images
z oprogramowaniem Vitrea oraz oprogramowaniem firmy Apollo Medical Imaging
Technology Pty. Ltd. Stacje te, jak stwierdził Odwołujący, są jednomonitorowe
i korzystają z monitora o przekątnej 21", co firma TMS podnosi w wielu
postępowaniach wnioskując o dopuszczenie ww. stacji w miejsce wymaganej stacji
dwumonitorowej. Odwołujący podniósł, iż ewentualne dołączenie drugiego monitora
dublującego obraz pierwszego nie spełnia wymogu Zamawiającego odnośnie
wyświetlania różnych obrazów medycznych na obu monitorach.
Zdaniem Odwołującego, firma TMS Sp. z o.o. świadomie wykorzystała niewiedzę
Zamawiającego i wprowadziła Zamawiającego w błąd w celu „sprawienia wrażenia
spełnienia” ww. wymagań.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty TMS Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert i w jej wyniku wykluczenie TMS
Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
Wykonawca TMS Sp. z o.o.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp, uznaje się za jego oddalenie.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu
2 czerwca 2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia wykonawcy TMS Sp. z o.o.
z postępowania;
- art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem
czynności odrzucenia oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o.,
- innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynność wyboru oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynność oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia TMS Sp. z o.o. i odrzucenia
oferty tego wykonawcy,
- dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca TMS Sp. z o.o.
Na rozprawie Odwołujący nie podtrzymał zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia
ceny przez TMS Sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treść
złożonych w postępowaniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do wniesienia środków
ochrony prawnej. Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, uprawniony jest do kwestionowania czynności Zamawiającego,
naruszających, w jego ocenie, przepisy prawa. Interes prawny we wniesieniu środków
ochrony prawnej należy badać na dzień ich wniesienia. Bez wątpienia w dniu 2 czerwca
2009 r. oferta Odwołującego była zabezpieczona wadium – zgodnie z treścią złożonej przez
Odwołującego wraz z ofertą Gwarancji ubezpieczeniowej Nr 250001132880 z dnia
22 kwietnia 2009 r. ważność gwarancji upływała w dniu 29 czerwca 2009 r. Ponadto, jak
wynika z treści ww. dokumentu, w celu zabezpieczenia roszczeń z gwarancji Zamawiający
nie jest zobowiązany do okazania jej oryginału. Tym samym oświadczenie Zamawiającego
o braku oryginału Aneksu nr 1 do ww. Gwarancji, wobec otrzymania od Odwołującego
informacji o przedłużeniu ważności wadium wraz z kopią aneksu, pozostaje bez znaczenia
dla rozpoznania niniejszej sprawy.
W pierwszej kolejności Izba pod rozwagę poddała zarzut dotyczący zobowiązania
TMS Sp. z o.o. do samodzielnego wykonania zamówienia. Odwołujący na poparcie swoich
twierdzeń przywoływał fakt, iż Przystępujący nie jest producentem systemu RIS/PACS/WEB,
zatem nie ma dostępu do kodów źródłowych, przez co niemożliwe będzie konfigurowanie,
udzielenie licencji, wykonywanie serwisu i świadczenie usług gwarancyjnych ww. systemu,
co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia. TMS Sp. z o.o. złożyła oświadczenie,
iż pracownik firmy Przystępującego „uzyska stosowne przeszkolenie i upoważnienie”, a firma
Przystępującego „uzyska w ramach umowy licencji prawo do indywidualnej i jednorazowej
sublicencji” oprogramowania. Na potwierdzenie powyższego TMS Sp. z o.o. złożyła
oświadczenie firmy PIXEL Technology z dnia 23 kwietnia 2009 r., z którego wynika, iż w celu
dostarczenia, instalacji, wdrożenia, szkolenia zgodnie z wymogami przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego składający oświadczenie przeszkoli
i upoważni informatyka firmy TMS Sp. z o.o. pana Krzysztofa B. w zakresie wykonania
instalacji i dostarczenia systemu informatycznego. W drugim ze złożonych przez
Przystępującego pism, w piśmie z dnia 23 kwietnia 2009 r., PIXEL Technology
poinformowała, w nawiązaniu do ww. oświadczenia, że w przypadku udzielenia licencji,
licencjobiorca będzie miał prawo udzielenia sublicencji na odbiorcę końcowego. Powyższe
pisma świadczą, w ocenie Izby, o tym, że TMS Sp. z o.o. z pełną świadomością
i przekonaniem o możliwości samodzielnego zrealizowania zamówienia, po uprzednim
porozumieniu z producentem oprogramowania, złożyła oświadczenie w pkt 5 Formularza
oferty (Załącznik nr 2 do Specyfikacji). Izba uznała, iż złożone oświadczenia potwierdzają
prawdziwość przedmiotowego oświadczenia i możliwość jego realizacji tym bardziej,
że Odwołujący, mimo ciążącego na nim obowiązku wynikającego z treści art. 6 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) nie
przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie wykazał, że złożone przez TMS
Sp. z o.o. oświadczenie jest nieprawdziwe.
Odwołujący podniósł także zarzuty dotyczące niezgodności oferty TMS Sp. z o.o.
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie oświadczeń złożonych
przez Przystępującego w Formularzu cenowo-technicznym (Załącznik nr 1 do SIWZ).
W ocenie Izby, potwierdził się zarzut dotyczący nie spełniania przez TMS Sp. z o.o.
wymagania określonego w pkt 4.1 Formularza cenowo-technicznego. Zamawiający w ww.
pkt Formularza postawił następujące wymaganie: „Napięcia lampy możliwe do
zaprogramowania w protokole klinicznym ≤80 kV - ≥ 135 kV, przy maksymalnym prądzie
anody ≥500mA. Szybkość chłodzenia anody ≥ 1200 kHU/min.” Dodatkowo, w dniu 22
kwietnia 2009 r. Zamawiający udzielił pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 2, w którym
wykonawca prosił o informację „czy Zamawiający wymaga aby lampa w zaoferowanym
aparacie, opisana w ppkt 4.1, umożliwiała uzyskanie prądu min. 500 mA w pełnym zakresie
napięć, tj. min. od 80 do 135 kV?”. W związku z tak brzmiącym wymaganiem Zamawiającego
TMS Sp. z o.o. zaoferowała w pkt 4.1 Formularza cenowo-technicznego: „TAK, napięcia
lampy możliwe do zaprogramowania w protokole klinicznym 80 kV-135 kV, przy
maksymalnym prądzie anody 500 mA. Szybkość chłodzenia anody 1386 kHU/min.”.
Jednocześnie z pkt 3.1 Formularza Przystępujący oświadczył, iż oferowana przez niego moc
generatora to 60 kW. Izba zarzut ten uznała za zasadny dając wiarę treści Załącznika nr 1 do
odwołania, na który powoływał się w trakcie rozprawy również Przystępujący. Z treści
ww. Załącznika zawierającego dane o produkcie - rentgenowski generator wysokiego
napięcia z zestawem zwiększającym moc jednoznacznie wynika, iż przy mocy generatora
60 kW natężenie lampy w przedziale napięć 80 kV - 135 kV to 430 mA. Powyższe wynika
również z zasad fizyki. Powszechnie wiadomym jest, iż moc prądu to iloczyn napięcia
i natężenia. Mnożąc zatem napięcie o wartości 135 kV (które zaoferował w swojej ofercie
Przystępujący) i 500 mA otrzymujemy wartość 67,5 kW, zatem moc generatora
spełniającego taki wymóg musiałaby wynosić co najmniej 67,5 kW. Niezrozumiałe są przy
tym twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego, iż Zamawiający postawił odrębne
wymagania wobec generatora i lampy. Oczywistym jest, zdaniem Izby, iż celem zakupu tych
urządzeń jest ich współpraca w określonych przez Zamawiającego warunkach.
Jednocześnie za nieudowodniony Izba uznała podniesiony wobec TMS Sp. z o.o.
zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez złożone w pkt 5.7 Formularza cenowo-
technicznego oświadczenie. Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego, który
stwierdził, iż Zamawiający nie sprecyzował warunków pomiaru. Przystępujący wyjaśnił przy
tym, w jakich warunkach otrzymał zaoferowany parametr. Odwołujący nie wykazał, iż tego
typu pomiary dokonywane są standardowo w innych warunkach, nie udowodnił również,
iż uzyskanie rozdzielczości 21,4 pl/cm jest niemożliwe. Załączone do odwołania fragmenty
ofert złożonych przez Przystępującego w innych postępowaniach nie mogą stanowić
wiarygodnego dowodu w niniejszej sprawie, bowiem treść ofert uzależniona jest od
postawionych w danym postępowaniu wymagań.
Zarzut braku zaoferowania przez TMS Sp. z o.o. dedykowanego protokołu do oceny
perfuzji trzustki Izba uznała za zasadny. Słowo „dedykować” oznacza, zgodnie z definicją
podaną w Słowniku Języka Polskiego (Wydawnictwa Naukowe PWN), poświęcać, ofiarować.
„Specjalizować” oznacza z kolei pełnić określoną funkcję, działać profesjonalnie. Słowa te
nie stanowią specjalistycznego nazewnictwa, są powszechnie używane. Wobec powyższego
nieuzasadnione są podniesione przez Przystępującego na rozprawie wątpliwości wobec
znaczenia ww. słów, co wydaje się przyznawać również wykonawca TMS Sp. z o.o., który
zaoferował protokoły dedykowane do oceny perfuzji mózgu, wątroby i nerek. Jednocześnie
TMS Sp. z o.o. zaoferowała protokół przeznaczony do badania całego ciała i guzów, który
miał spełniać wymagania Zamawiającego w zakresie oceny perfuzji trzustki. Bez znaczenia
dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu jest faktyczna możliwość oceny perfuzji trzustki
przy pomocy zaoferowanego protokołu. Za obojętny uznała zatem Izba dowód w postaci
pisma Apollo Medical Imaging Technology Pty. Ltd. z dnia 25 czerwca 2009 r. Istotne jest
przy rozpoznawaniu niniejszego zarzutu, że wymogiem Zamawiającego było zaoferowanie
przez wykonawców protokołów specjalizowanych, dedykowanych, czego Przystępujący
w spornym zakresie nie uczynił.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący zaoferowania przez TMS Sp. z o.o.
dwóch monitorów umożliwiających równoczesne wyświetlanie różnych obrazów
medycznych. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez
Przystępującego stacja nie może korzystać z dwóch monitorów. Jednocześnie Izba nie
wzięła pod uwagę zdjęć złożonych na rozprawie przez Przystępującego z uwagi na fakt,
iż brak na nich jednoznacznego oznaczenia, iż zobrazowane monitory współpracują z tą
samą stacją, którą zaoferował Przystępujący. Podobnie, dowodu na potwierdzenie
powyższego nie może stanowić złożony w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego protest, bowiem fakt podważania podobnego wymogu w innym postępowaniu
nie stanowi dowodu na brak możliwości spełnienia wymagania w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba wzięła pod rozwagę dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie oraz
złożone przez Odwołującego wraz z treścią protestu i odwołania, jednocześnie za
ambiwalentne dla przedmiotowej sprawy uznając złożone przez Odwołującego na rozprawie
Przewodnik dla Użytkownika Basic Vitrea z wersją 4.0 oraz wydruk ze strony internetowej
firmy Pixel Technology.
Mając na uwadze, iż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
we Zielonej Górze.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 2 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Alteris Sp. z o.o., 40-057 Katowice, ul. PCK 6 lok. 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej im. K. Marcinkowskiego, 65-046 Zielona Góra, ul. Zyty 26 protestu
z dnia 13 maja 2009 r.
przy udziale TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej im. K. Marcinkowskiego, 65-046 Zielona Góra, ul. Zyty 26
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Alteris Sp. z o.o., 40-057 Katowice, ul. PCK 6 lok. 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej im. K. Marcinkowskiego, 65-046 Zielona Góra,
ul. Zyty 26 na rzecz Alteris Sp. z o.o., 40-057 Katowice, ul. PCK 6 lok. 3
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Alteris Sp. z o.o., 40-057 Katowice, ul. PCK 6
lok. 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej im. K. Marcinkowskiego w Zielonej Górze prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
i instalację tomografu komputerowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2009 r. pod numerem
2009/S 54-077980.
W dniu 4 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o.
Wobec czynności zaniechania wykluczenia, zaniechania odrzucenia i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty TMS Sp. z o.o. protest wniósł w dniu 13 maja 2009 r. wykonawca
Alteris Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem czynności wykluczenia TMS Sp. z o.o. z postępowania,
- art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem
czynności odrzucenia oferty TMS Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iż samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia (bez
korzystania z potencjału innych podmiotów) jest niemożliwe, ponieważ w jego zakres, oprócz
dostawy sprzętu, wchodzi konfiguracja, wdrożenie systemu RIS/PACS/WEB, a także
minimum 24 miesięczna gwarancja i serwis, a także udzielenie Zamawiającemu
(Użytkownikowi) licencji. Tymczasem wykonawca TMS Sp. z o.o., zgodnie z oświadczeniem
złożonym w pkt 5 Formularza ofertowego, zobowiązał się do samodzielnego zrealizowania
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, brak wskazania podwykonawcy przy jednoczesnym
braku własnych w tym zakresie kwalifikacji stanowi o naruszeniu art. 89 ust .1 pkt 2 ustawy
Pzp. Odwołujący stwierdził, iż w przypadku korzystania przez wykonawcę z udziału
podwykonawcy występuje wola powierzenia wykonania określonych prac innemu
podmiotowi, przy czym Wykonawca odpowiada za działania podwykonawcy, tak jak za
własne. W ocenie Odwołującego, woli takiej nie wykazała TMS Sp. z o.o., co prowadzi do
wniosku, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i jednocześnie nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iż świadczenie ww. usług wynika z pkt. Informacje dodatkowe
8.3. „Konfiguracja i wdrożenie systemu przesyłania obrazów (RIS/PACS/WEB) na oddziały
szpitalne”. Zwrócił uwagę, iż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia każdy wykonawca w
przedmiotowym postępowaniu jest zobowiązany zapewnić minimum 24 miesięczną
gwarancję i serwis całego przedmiotu zamówienia, w tym systemu RIS/PACS/WEB.
Zdaniem Odwołującego, TMS Sp. z o.o. nie będzie w stanie spełnić zobowiązania
zapewnienia 36 miesięcznej gwarancji i serwisu w szczególności w odniesieniu do produktu
EXHIBEON, którego producentem jest firma PIXEL Technology s.c., bowiem nie ma dostępu
do kodów źródłowych systemu, koniecznych do jego serwisowania. Jak zauważył
Odwołujący, system RIS/PACS/WEB jest każdorazowo systemem specjalnie dedykowanym
konkretnemu użytkownikowi, personalizowanym, konfigurowanym na zamówienie, nie jest
więc możliwe dokonywanie żadnych czynności serwisowych przez osoby nie znające kodu
źródłowego systemu. Skoro TMS Sp. z o.o. nie jest producentem ww. systemu, nie ma
prawa konfigurować, serwisować ani udzielać licencji na ten produkt. Wobec powyższego,
zdaniem Odwołującego, z uwagi na zakres, sposób realizacji, rodzaj świadczonych usług
konfiguracji i wdrożenia systemu RIS/PACS/WEB, wymóg udzielenia licencji, TMS Sp. z o.o.
powinna wskazać w swojej ofercie część zamówienia, którą ma zamiar powierzyć firmie
PIXEL Technology s.c. i załączyć do oferty oświadczenie, iż firma ta udziela swojego
potencjału i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Braku wskazania podwykonawcy nie
można, w ocenie Odwołującego, konwalidować, bowiem złożone oświadczenie było dla
Zamawiającego istotne - przez ukształtowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nadał mu walor essentialia negotii umowy. Odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1098/08).
Powyższe, w ocenie Odwołującego, TMS Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu (nie załączyła ważnego oświadczenia z art. 22 ustawy Pzp), złożyła
w załączonym oświadczeniu z art. 22 ustawy Pzp nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania, podlega zatem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty w zakresie niezgodności treści oferty TMS
Sp. z o.o. z treścią Specyfikacji:
1. dot. Załącznika nr 1 do Specyfikacji, pkt 4, ppkt 4.1. – Odwołujący wskazał, iż zgodnie
z odpowiedzią na pytanie nr 2 z dnia 22 kwietnia 2009 r. Zamawiający wymagał, aby
zaoferowana lampa rtg umożliwiała uzyskanie prądów min. 500mA w pełnym
zaoferowanym zakresie napięć, stosowanych w protokołach klinicznych. Odwołujący
wywiódł, iż zgodnie z oryginalnymi danymi produktowymi przedstawionymi
w postępowaniu na dostawę wielorzędowego tomografu komputerowego,
prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr E. Warmińskiego
SPZOZ w Bydgoszczy, w którym firma TMS Sp z o.o. zaoferowała tomograf
komputerowy TSX-101A w konfiguracji TSX-101A/H (Aquilion 64), tj. w identycznej
konfiguracji, jak zaoferowana w niniejszym postępowaniu, lampa w tym tomografie
umożliwia uzyskanie tak wysokiej wartości prądu, wymaganej przez Zamawiającego,
w pełnym przedziale napięć, dopiero po zastosowaniu zestawu zwiększającego moc
CXGS-012A. Maksymalna wartość prądu przy zastosowaniu ww. zestawu, w pełnym
zaoferowanym zakresie napięć tj. 80-135kV, wynosi 530mA, a maksymalna wartość
prądu lampy wynosi 600mA przy napięciu 120kV. Nieodzownym elementem
możliwości uzyskiwania opisanej funkcjonalności jest także, jak wskazał Odwołujący,
uzyskanie zwiększonej mocy generatora - do 72 kW.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przypadku braku zainstalowania zestawu
zwiększającego moc w tomografie komputerowym w konfiguracji TSX-101A/H, lampa
rtg uzyskuje maksymalny prąd, w całym przedziale stosowanych napięć, o wartości
430 mA, a maksymalna wartość prądu lampy wynosi 500 mA przy napięciu 120kV,
a nie, jak wymagał Zamawiający, w pełnym zakresie napięć 80-135kV.
Odwołujący podniósł, iż TMS Sp. z o.o. nie zaoferowała ww. zestawu zwiększającego
moc, czego dowodem jest podanie mocy generatora w pkt 3 ppkt 3.1. „TAK, 60 kW”
oraz wpisanie w pkt 4, ppkt 4.1. „napięcie lampy możliwe do zaprogramowania
w protokole klinicznym 80-135kV, przy maksymalnym prądzie anody 500 mA.
Szybkość chłodzenia anody 1386 kHU/min.” Powyższe, zdaniem Odwołującego,
świadczy o nie spełnianiu warunku granicznego, a także o świadomym wykorzystaniu
przez TMS Sp. z o.o. niewiedzy Zamawiającego i wprowadzeniu Zamawiającego
w błąd.
2. dot. Załącznika nr 1 do Specyfikacji, pkt 5, ppkt 5.7 – Odwołujący stwierdził,
iż zaoferowany przez TMS Sp. z o.o. tomograf komputerowy umożliwia uzyskanie
maksymalnej wymaganej rozdzielczości wysokokontrastowej przy odcięciu 2% MTF
na poziomie 14,5 pl/cm. Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, treść oferty
TMS Sp. z o.o., w tym oryginalne dane produktowe złożone w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wielorzędowego tomografu
komputerowego, prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Miejski
im. dr E. Warmińskiego SPZOZ z siedzibą w Bydgoszczy, w którym TMS Sp z o.o.
zaoferowała tomograf komputerowy TSX-101A w konfiguracji TSX-101A1H (Aquilion
64) tj. identycznej z zaoferowanym w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego (strona 37 oferty). Potwierdzeniem powyższego jest, w ocenie
Odwołującego, również oferta TMS Sp. z o.o. złożona w postępowaniu na dostawę
wielorzędowego tomografu z fluoroskopią TK dla I Zakładu Radiologii Klinicznej
Akademii Medycznej w Warszawie przy ul. Chałubińskiego 5, gdzie także
zaoferowano aparat w takiej samej konfiguracji.
3. dot. Załącznika nr 1 do Specyfikacji, pkt 7A, ppkt 7A.12 – Odwołujący zwrócił uwagę,
iż z oferty złożonej przez TMS Sp. z o.o. wynika, iż wykonawca ten zaoferował
specjalizowany (dedykowany) protokół do oceny perfuzji mózgu realizowany przez
CT Perfusion – Brain, specjalizowany (dedykowany) protokół do oceny perfuzji
wątroby realizowany przez CT Perfusion – Liver i specjalizowany (dedykowany)
protokół do oceny perfuzji nerek realizowany przez CT Perfusion – Kidney, natomiast
w miejsce specjalizowanego (dedykowanego) protokółu do oceny perfuzji trzustki
zaoferował oprogramowanie CT Perfusion z protokołem ogólnym Body and Tumor
firmy Apollo Medical Imaging Technology Pty. Ltd., które jest przeznaczone do oceny
perfuzji całego ciała i guzów ciała m.in. guzów klatki piersiowej, lecz nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego wymagania „specjalizowanych (dedykowanych)
protokołów do oceny perfuzji każdego z wymienionych narządów".
4. dot. Załącznika nr 1 do Specyfikacji, pkt 7A, ppkt 7A.1 oraz pkt 7B ppkt 7B.1 –
Odwołujący wywiódł, iż TMS Sp z o.o. zaoferowała stacje lekarskie firmy Vital Images
z oprogramowaniem Vitrea oraz oprogramowaniem firmy Apollo Medical Imaging
Technology Pty. Ltd. Stacje te, jak stwierdził Odwołujący, są jednomonitorowe
i korzystają z monitora o przekątnej 21", co firma TMS podnosi w wielu
postępowaniach wnioskując o dopuszczenie ww. stacji w miejsce wymaganej stacji
dwumonitorowej. Odwołujący podniósł, iż ewentualne dołączenie drugiego monitora
dublującego obraz pierwszego nie spełnia wymogu Zamawiającego odnośnie
wyświetlania różnych obrazów medycznych na obu monitorach.
Zdaniem Odwołującego, firma TMS Sp. z o.o. świadomie wykorzystała niewiedzę
Zamawiającego i wprowadziła Zamawiającego w błąd w celu „sprawienia wrażenia
spełnienia” ww. wymagań.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty TMS Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert i w jej wyniku wykluczenie TMS
Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
Wykonawca TMS Sp. z o.o.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp, uznaje się za jego oddalenie.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu
2 czerwca 2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia wykonawcy TMS Sp. z o.o.
z postępowania;
- art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem
czynności odrzucenia oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o.,
- innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynność wyboru oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynność oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia TMS Sp. z o.o. i odrzucenia
oferty tego wykonawcy,
- dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca TMS Sp. z o.o.
Na rozprawie Odwołujący nie podtrzymał zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia
ceny przez TMS Sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treść
złożonych w postępowaniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do wniesienia środków
ochrony prawnej. Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, uprawniony jest do kwestionowania czynności Zamawiającego,
naruszających, w jego ocenie, przepisy prawa. Interes prawny we wniesieniu środków
ochrony prawnej należy badać na dzień ich wniesienia. Bez wątpienia w dniu 2 czerwca
2009 r. oferta Odwołującego była zabezpieczona wadium – zgodnie z treścią złożonej przez
Odwołującego wraz z ofertą Gwarancji ubezpieczeniowej Nr 250001132880 z dnia
22 kwietnia 2009 r. ważność gwarancji upływała w dniu 29 czerwca 2009 r. Ponadto, jak
wynika z treści ww. dokumentu, w celu zabezpieczenia roszczeń z gwarancji Zamawiający
nie jest zobowiązany do okazania jej oryginału. Tym samym oświadczenie Zamawiającego
o braku oryginału Aneksu nr 1 do ww. Gwarancji, wobec otrzymania od Odwołującego
informacji o przedłużeniu ważności wadium wraz z kopią aneksu, pozostaje bez znaczenia
dla rozpoznania niniejszej sprawy.
W pierwszej kolejności Izba pod rozwagę poddała zarzut dotyczący zobowiązania
TMS Sp. z o.o. do samodzielnego wykonania zamówienia. Odwołujący na poparcie swoich
twierdzeń przywoływał fakt, iż Przystępujący nie jest producentem systemu RIS/PACS/WEB,
zatem nie ma dostępu do kodów źródłowych, przez co niemożliwe będzie konfigurowanie,
udzielenie licencji, wykonywanie serwisu i świadczenie usług gwarancyjnych ww. systemu,
co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia. TMS Sp. z o.o. złożyła oświadczenie,
iż pracownik firmy Przystępującego „uzyska stosowne przeszkolenie i upoważnienie”, a firma
Przystępującego „uzyska w ramach umowy licencji prawo do indywidualnej i jednorazowej
sublicencji” oprogramowania. Na potwierdzenie powyższego TMS Sp. z o.o. złożyła
oświadczenie firmy PIXEL Technology z dnia 23 kwietnia 2009 r., z którego wynika, iż w celu
dostarczenia, instalacji, wdrożenia, szkolenia zgodnie z wymogami przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego składający oświadczenie przeszkoli
i upoważni informatyka firmy TMS Sp. z o.o. pana Krzysztofa B. w zakresie wykonania
instalacji i dostarczenia systemu informatycznego. W drugim ze złożonych przez
Przystępującego pism, w piśmie z dnia 23 kwietnia 2009 r., PIXEL Technology
poinformowała, w nawiązaniu do ww. oświadczenia, że w przypadku udzielenia licencji,
licencjobiorca będzie miał prawo udzielenia sublicencji na odbiorcę końcowego. Powyższe
pisma świadczą, w ocenie Izby, o tym, że TMS Sp. z o.o. z pełną świadomością
i przekonaniem o możliwości samodzielnego zrealizowania zamówienia, po uprzednim
porozumieniu z producentem oprogramowania, złożyła oświadczenie w pkt 5 Formularza
oferty (Załącznik nr 2 do Specyfikacji). Izba uznała, iż złożone oświadczenia potwierdzają
prawdziwość przedmiotowego oświadczenia i możliwość jego realizacji tym bardziej,
że Odwołujący, mimo ciążącego na nim obowiązku wynikającego z treści art. 6 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) nie
przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie wykazał, że złożone przez TMS
Sp. z o.o. oświadczenie jest nieprawdziwe.
Odwołujący podniósł także zarzuty dotyczące niezgodności oferty TMS Sp. z o.o.
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie oświadczeń złożonych
przez Przystępującego w Formularzu cenowo-technicznym (Załącznik nr 1 do SIWZ).
W ocenie Izby, potwierdził się zarzut dotyczący nie spełniania przez TMS Sp. z o.o.
wymagania określonego w pkt 4.1 Formularza cenowo-technicznego. Zamawiający w ww.
pkt Formularza postawił następujące wymaganie: „Napięcia lampy możliwe do
zaprogramowania w protokole klinicznym ≤80 kV - ≥ 135 kV, przy maksymalnym prądzie
anody ≥500mA. Szybkość chłodzenia anody ≥ 1200 kHU/min.” Dodatkowo, w dniu 22
kwietnia 2009 r. Zamawiający udzielił pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 2, w którym
wykonawca prosił o informację „czy Zamawiający wymaga aby lampa w zaoferowanym
aparacie, opisana w ppkt 4.1, umożliwiała uzyskanie prądu min. 500 mA w pełnym zakresie
napięć, tj. min. od 80 do 135 kV?”. W związku z tak brzmiącym wymaganiem Zamawiającego
TMS Sp. z o.o. zaoferowała w pkt 4.1 Formularza cenowo-technicznego: „TAK, napięcia
lampy możliwe do zaprogramowania w protokole klinicznym 80 kV-135 kV, przy
maksymalnym prądzie anody 500 mA. Szybkość chłodzenia anody 1386 kHU/min.”.
Jednocześnie z pkt 3.1 Formularza Przystępujący oświadczył, iż oferowana przez niego moc
generatora to 60 kW. Izba zarzut ten uznała za zasadny dając wiarę treści Załącznika nr 1 do
odwołania, na który powoływał się w trakcie rozprawy również Przystępujący. Z treści
ww. Załącznika zawierającego dane o produkcie - rentgenowski generator wysokiego
napięcia z zestawem zwiększającym moc jednoznacznie wynika, iż przy mocy generatora
60 kW natężenie lampy w przedziale napięć 80 kV - 135 kV to 430 mA. Powyższe wynika
również z zasad fizyki. Powszechnie wiadomym jest, iż moc prądu to iloczyn napięcia
i natężenia. Mnożąc zatem napięcie o wartości 135 kV (które zaoferował w swojej ofercie
Przystępujący) i 500 mA otrzymujemy wartość 67,5 kW, zatem moc generatora
spełniającego taki wymóg musiałaby wynosić co najmniej 67,5 kW. Niezrozumiałe są przy
tym twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego, iż Zamawiający postawił odrębne
wymagania wobec generatora i lampy. Oczywistym jest, zdaniem Izby, iż celem zakupu tych
urządzeń jest ich współpraca w określonych przez Zamawiającego warunkach.
Jednocześnie za nieudowodniony Izba uznała podniesiony wobec TMS Sp. z o.o.
zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez złożone w pkt 5.7 Formularza cenowo-
technicznego oświadczenie. Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego, który
stwierdził, iż Zamawiający nie sprecyzował warunków pomiaru. Przystępujący wyjaśnił przy
tym, w jakich warunkach otrzymał zaoferowany parametr. Odwołujący nie wykazał, iż tego
typu pomiary dokonywane są standardowo w innych warunkach, nie udowodnił również,
iż uzyskanie rozdzielczości 21,4 pl/cm jest niemożliwe. Załączone do odwołania fragmenty
ofert złożonych przez Przystępującego w innych postępowaniach nie mogą stanowić
wiarygodnego dowodu w niniejszej sprawie, bowiem treść ofert uzależniona jest od
postawionych w danym postępowaniu wymagań.
Zarzut braku zaoferowania przez TMS Sp. z o.o. dedykowanego protokołu do oceny
perfuzji trzustki Izba uznała za zasadny. Słowo „dedykować” oznacza, zgodnie z definicją
podaną w Słowniku Języka Polskiego (Wydawnictwa Naukowe PWN), poświęcać, ofiarować.
„Specjalizować” oznacza z kolei pełnić określoną funkcję, działać profesjonalnie. Słowa te
nie stanowią specjalistycznego nazewnictwa, są powszechnie używane. Wobec powyższego
nieuzasadnione są podniesione przez Przystępującego na rozprawie wątpliwości wobec
znaczenia ww. słów, co wydaje się przyznawać również wykonawca TMS Sp. z o.o., który
zaoferował protokoły dedykowane do oceny perfuzji mózgu, wątroby i nerek. Jednocześnie
TMS Sp. z o.o. zaoferowała protokół przeznaczony do badania całego ciała i guzów, który
miał spełniać wymagania Zamawiającego w zakresie oceny perfuzji trzustki. Bez znaczenia
dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu jest faktyczna możliwość oceny perfuzji trzustki
przy pomocy zaoferowanego protokołu. Za obojętny uznała zatem Izba dowód w postaci
pisma Apollo Medical Imaging Technology Pty. Ltd. z dnia 25 czerwca 2009 r. Istotne jest
przy rozpoznawaniu niniejszego zarzutu, że wymogiem Zamawiającego było zaoferowanie
przez wykonawców protokołów specjalizowanych, dedykowanych, czego Przystępujący
w spornym zakresie nie uczynił.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący zaoferowania przez TMS Sp. z o.o.
dwóch monitorów umożliwiających równoczesne wyświetlanie różnych obrazów
medycznych. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez
Przystępującego stacja nie może korzystać z dwóch monitorów. Jednocześnie Izba nie
wzięła pod uwagę zdjęć złożonych na rozprawie przez Przystępującego z uwagi na fakt,
iż brak na nich jednoznacznego oznaczenia, iż zobrazowane monitory współpracują z tą
samą stacją, którą zaoferował Przystępujący. Podobnie, dowodu na potwierdzenie
powyższego nie może stanowić złożony w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego protest, bowiem fakt podważania podobnego wymogu w innym postępowaniu
nie stanowi dowodu na brak możliwości spełnienia wymagania w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba wzięła pod rozwagę dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie oraz
złożone przez Odwołującego wraz z treścią protestu i odwołania, jednocześnie za
ambiwalentne dla przedmiotowej sprawy uznając złożone przez Odwołującego na rozprawie
Przewodnik dla Użytkownika Basic Vitrea z wersją 4.0 oraz wydruk ze strony internetowej
firmy Pixel Technology.
Mając na uwadze, iż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
we Zielonej Górze.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..