KIO/UZP 769/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 273/08 KIO/UZP 588/08 KIO/UZP 794/08 KIO/UZP 769 /09 UZP/ZO/0-48/05 UZP/ZO/0-656/05 UZP/ZO/0-69/05 UZP/ZO/560/05 VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 769 /09
WYROK
z dnia 3 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "Polska Telefonia Komórkowa - Centertel" Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A,
01-239 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. Ośrodek
Informatyki i Telekomunikacji, ul. Jana Pawła Woronicza 17, 00-999 Warszawa protestu
z dnia 1 czerwca 2009 r.
przy udziale Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża "Polska Telefonia Komórkowa - Centertel"
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez "Polska Telefonia Komórkowa-Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz "Polska Telefonia Komórkowa-Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
telekomunikacji i telefonii konwergentnej, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez zamawiającego – Telewizję Polską S.A., wykonawca – Polska Telefonia Komórkowa
Centertel Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest wobec:
zaniechania wezwania wykonawcy Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących
1. elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2. badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 w związku z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na
konieczność wezwania Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielaniazamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Polkomtel S.A., w celu wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy istniały przesłanki
do stwierdzenia, że oferta Polkomtel S.A. może zawierać rażąco niską cenę.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego w/w przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. W przypadku bowiem prawidłowego działania zamawiającego, Polomtel S.A.
zostałby wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
a w dalszej konsekwencji jego oferta, w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp mogłaby zostać odrzucona. Zaniechanie zatem wezwania Polkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnień uniemożliwiło protestującemu dokonanie oceny, czy cena zawarta
w ofercie Polkomtel S.A. zawiera rażąco niską cenę oraz, w przypadku gdyby taka
okoliczność w ocenie protestującego zaistniała, skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. wezwanie Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający uchybił przepisom ustawy, poprzez dokonanie niestarannego badania i oceny
ofert, a konsekwencji niedochowanie należytej staranności przy badaniu przesłanek
odrzucenia oferty.
Zdaniem protestującego, cena oferty Polkomtel S.A. nosi znamiona rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, że z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 55 w/w dyrektywy wynika obowiązek wyjaśniania ofert, w stosunku do których
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny, zaś w orzecznictwie i piśmiennictwie dominuje
pogląd, że gdy różnica pomiędzy wartością zamówienia jest znacząca, zamawiający ma
obowiązek wszcząć czynności mające na celu ustalenie, czy cena oferty najkorzystniejszej
na ma cechy rażąco niskiej. Podkreślił, że art. 90 ust. 1 ustawy i art. 55 dyrektywy statuują
obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego w tym zakresie.
Podał także, że zgodnie z orzeczeniem ETS z 22 czerwca 1989 r. (C-103/88,
Constanzo, ECR 1989, s-l -1839) niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o 10 % od średniej ceny wszystkich
łożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej zamówienia), bez dania oferentom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna, przy czym Trybunał zaznaczył również, że
przepis dotyczący postępowania odnoszącego się do oferty rażąco niskiej ma skutek
bezpośredni, co oznacza, że jest on wystarczająco precyzyjny i bezwarunkowy, aby
mógł być przytaczany w postępowaniach również przed sądami krajowymi oraz organami
administracji. Procedura, określona w art. 55 dyrektywy 2004/18/WE ma charakter
kontradyktoryjny i rozpoczyna się z momentem powzięcia podejrzenia, że cena podana
w danej ofercie jest rażąco niska, a zamawiający powinien określić, które z elementów
oferty budzą jego wątpliwości, co do rzetelności i w związku z tym zażądać wyjaśnień.
W ocenie protestującego, z powyższych uwag wynika, że w przypadku podejrzenia,
że cena podana w ofercie może być rażąco niska, obowiązkiem zamawiającego jest
wystąpienie do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Dopiero po analizie przesłanych wyjaśnień możliwe jest dokonanie oceny
tego wyjaśnienia oraz samej okoliczności stanowiącej podstawę wezwania, to jest tego,
czy cena podana w ofercie istotnie jest rażąco niska. Wtedy też zamawiający może
przeprowadzić badaniei ocenę ofert oraz dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dopiero po dokonaniu tych czynności pozostali uczestnicy postępowania mogą dokonać
oceny, czy podane w ofertach innych wykonawców ceny są rażąco niskie. W przypadku, gdy
dochodzi do rozbieżności w ocenie tej okoliczności między zamawiającym a wykonawcą ten
ostatni może skorzystać ze środków ochrony prawnej, mających na celu doprowadzenie do
odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Sygnalizacja tej okoliczności poprzez wniesienie
protestu przed uzyskaniem wyjaśnień byłaby przedwczesna.
Powołując się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, iż „ za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi (...). Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT".
Wskazał nadto, że w celu wytypowania ofert, które wymagają wyjaśnienia należy
posługiwać się kryterium arytmetycznym, zaś punktem odniesienia może być tutaj
w szczególności ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia, przy czym
kluczowe jest wskazanie krytycznej różnicy pomiędzy ceną oferty a wartością przedmiotu
zamówienia, która powinna powodować wszczęcie procedury wyjaśniającej. Protestujący
podniósł, że w orzecznictwie arbitrażowym nie wykształcił się żaden jednolity standard,
jednak wskazał na orzeczenia odnoszące się do przypadków, w których cena była niższa
o 40% (sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, sygn. akt KIO/UZP
588/08), 25%-30% (sygn. akt UZP/ZO/0-656/05), czy 20% (sygn. akt UZP/ZO/560/05),
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Podał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 15.500.000 zł brutto, podczas gdy cena podana przez Polkomtel S.A.
w ofercie wynosiła 3. 575.793, 76 zł brutto, natomiast następna w kolejności cena podana
w ofercie protestującego wynosiła 5.719.110,00 zł brutto. Z zestawienia tego widać, że
wartość brutto oferty Polkomtel S.A. stanowi ok. 23 % szacunkowej wartości zamówienia.
W ocenie protestującego, niezależnie od poglądu na temat „wartości granicznej" ceny
ofertowej, która uzasadnia wszczęcie postępowania, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp,
cena zaproponowana przez Polkomtel SA w niniejszym postępowaniu, pozostaje w rażącej
dysproporcji do szacunkowej wartości zamówienia.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia w/w protestu przystąpił
wykonawca Polkomtel S.A., zwany dalej przystępującym.
Wskazał, że protestujący wywodzi obowiązek zamawiającego do zażądania
wyjaśnień z automatycznego, arytmetycznego porównania wartości szacunkowej zamówienia
z ceną oferty Polkomtel, co w ocenie przystępującego nie znajduje uzasadnienia w przepisach
ustawy Pzp, ponieważ przepisy te nie wskazują, jaki poziom różnicy miałby kreować obowiązek
zamawiającego do zażądania wyjaśnień. Oznacza to, zdaniem protestującego, że z woli
ustawodawcy każdy przypadek musi być oceniany indywidualnie, w tym w szczególności biorąc
pod uwagę charakterystykę przedmiotu zamówienia (powiązanie ceny z przedmiotem
zamówienia). Dopiero jeżeli zamawiający podejrzewa, iż może mieć do czynienia z rażąco niską
ceną, jest uprawniony i zobowiązany do zażądania wyjaśnień.
Powołując się na piśmiennictwo, orzecznictwo oraz opinie Urzędu Zamówień
Publicznych wskazał, że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość (a nawet obowiązek) odrzucenia
oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Wspólnoty Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W tej sytuacji, opierając się na wykładni językowej,
należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco
odbiegającą od cen rynkowych (sygn. akt KIO/UZP 273/08).
Podniósł, że treść art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazuje, że punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena całkowita
(tj. wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek
VAT) w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Podniósł także, że zamawiający dokonał szacunku z należytą starannością, bazując na
posiadanych danych z „czynnych kontraktów", zawartych - jak przystępujący się
domyśla - w przeważającej mierze kilkadziesiąt miesięcy temu. Wskazał, że rynek usług
telekomunikacyjnych jest szalenie dynamiczny (zwłaszcza w ostatnim okresie obserwowany
spadek cen postępuje bardzo szybko), zaś zamawiający jako podmiot, który nie zajmuje się
profesjonalnie i stale rynkiem telekomunikacyjnym i mający z nim do czynienia jedynie
„doraźnie" na potrzeby postępowania nie mógł prognozować spadku cen, gdyż taki
szacunek - jako w naturalny sposób obarczony błędem - nie mógłby być uznany za dokonany
z „należytą starannością".
Podniósł, że oferty złożone w postępowaniu wskazały, że ceny „historyczne" są
nieaktualne w obecnych realiach rynkowych (również biorąc pod uwagę zakres realizacji
zamówienia objętego postępowaniem). Oferty złożone w postępowaniu kształtują się na
poziomie od 23,07 % do 36,90 % wartości szacunkowej zamówienia.
Przystępujący podał, że taki trend jest obecny w praktycznie wszystkich postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących świadczenia usług
telekomunikacyjnych o podobnym jak w przedmiotowym postępowaniu wolumenie,
np. w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską szacunkowa wartość zamówienia
wynosiła ok. 6,5 mln zł, zaś oferta złożona przez protestującego opiewała na kwotę 1,4 mln,
czyli 21,54 % wartości zamówienia (pozostałe oferty były rzędu 2,6 - 2,7 min zł, co stanowi od
40,00 % do 41,54 % wartości zamówienia).
Przystępujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90
ust. 1 i 2 ustawy Pzp powinien decydować następujący wynik analizy ofert pod kątem
1) szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, 2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami, 3) cen rynkowych. Istotne przy tym jest wystąpienie
więcej niż jednego z elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząć procedurę wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny (wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r„ sygn. akt KIO/UZP 794/08).
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ani porównanie ceny oferty Polkomtel S.A.
z ceną protestującego, ani cena oferty Polkomtel S.A. nie odbiegająca znacząco od cen
rynkowych, nie prowadzą do wniosku o zasadności żądania wyjaśnień. Nie można zatem
automatycznie dochodzić do wniosku, że zamawiający był uprawniony i zobowiązany do
zażądania wyjaśnień, wręcz przeciwnie - staranny zamawiający nie prezentujący podejścia
automatycznego do prowadzonego postępowania, a uwzględniający specyfikę przedmiotu
zamówienia i bieżące trendy na danym rynku bierze pod uwagę te wszystkie okoliczności.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, że
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Polkomtel S.A. z ceną brutto
3.575.793,76 zł oraz oferta protestującego z ceną brutto 5.719.110,00 zł.
Podniósł, że wbrew twierdzeniom protestującego w toku badania
przeanalizował oferty i stwierdził, że cena oferty Polkomtel S.A. jest ceną realną, to jest
ceną, za którą można zrealizować przedmiot zamówienia. Cena ta nie odbiega bowiem od
cen oferowanych w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu. Mając na względzie
wszystkie okoliczności związane z wykonaniem zamówienia, w tym m. in. realia rynku usług
telekomunikacyjnych, podlegających bardzo dynamicznym przemianom zamawiający uznał,
że nie zachodziło i nie zachodzi przypuszczenie, iżby wybrana oferta zawierała rażąco niską
cenę. Zamawiający nie miał zatem podstaw do wystąpienia do wykonawców o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny, wobec czego
zamawiający oceniając oferty i dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie uchybił
przepisom prawa.
Dodał, że chybiona argumentacja podnoszona w proteście wypływa z błędnej
i nieuprawnionej interpretacji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jakoby zamawiający
zobowiązany był niejako „automatycznie", bez analizy stanu faktycznego związanego
z konkretnym postępowaniem, do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentacje zawartą
uprzednio w proteście.
Dodał, że w świetle podnoszonych przez niego argumentów należy uznać, że
ustalenia zamawiającego odnośnie braku podejrzenia, że cena zawarta w ofercie
Polkomtel S.A. może być rażąco niska, należy uznać za gołosłowne i nie poparte żadnymi
dowodami, czy wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest też uzasadnione, aby to zamawiający
poszukiwał argumentów i dowodów uzasadniających tezę, że cena zawarta w ofercie nie
budzi podejrzeń, co do jej rażącego zaniżenia. Działanie takie, wyręczające jednego
z wykonawców biorących udział w postępowaniu prowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania.
Dodatkowo odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 12 sierpnia 2005 r. (sygn. akt VI Ca 464/05), który nie podzielił poglądu, że to na
zamawiającym spoczywa bezwzględnie ciężar wykazania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę. W przypadku bowiem wszczęcia procedury ustalania, czy oferta zawiera niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska. Oznacza to, że ciężar dowodu odnośnie tego czy oferta zawiera
rażąco niską cenę spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a dowody przedkładane są
zamawiającemu i powinny znajdować się w aktach postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 55-079516 z dnia 20.03.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ, ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
tj. przez odwołującego i przystępującego, Analizy rynku usług telekomunikacyjnych
w sektorze zamówień publicznych na wybranych przykładach zamówień udzielanych
w okresie 09.2008 r. – 04.2009 r., a także stanowisk i oświadczeń stron oraz
przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ
potwierdzenie się zarzutu niezasadnego zaniechania wezwania Polkomtel S.A. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby doprowadzić do zakwalifikowania ceny
Polkomtel S.A. jako rażąco niskiej i w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, co oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, skoro oferta odwołującego pozostałaby jedyną ofertą złożoną
w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozstrzygnięcia sporu fakty:
1. przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 20.03.2009 r. (Dz. U. UE 2009/S 55-079516 z dnia 20.03.2009 r),
2. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego w dniu 02.03.2009 r. na
podstawie „analizy aktualnych cen rynkowych dostawców usług i operatorów na usługi
telekomunikacyjne” wynosi 12 704 918,03 zł (druk ZP-1 pkt 3),
3. zamawiający w sekcji II.2.1) „Całkowita wielkość lub zakres” ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt. 4.4. SIWZ przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, do 50% wartości zamówienia
podstawowego,
4. stawka podatku od towarów i usług VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia wynosi
22%,
5. wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług VAT
wynosi 15 500 000,00 zł,
6. kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi
15 500 000,00 zł (druk ZP-1 pkt. 9.3.),
7. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego nie została
zakwestionowana w toku postępowania przez żadnego z wykonawców,
8. jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 15.2. SIWZ),
9. termin składania ofert upłynął 17.04.2009 r.,
10. w przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty: Polkomtel S.A. zaoferował cenę
w wysokości 3 575 793,76 zł, PTK Centertel Sp. z o.o. zaoferował cenę w wysokości
5 719 110,00 zł,
11. zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest to, czy zamawiający winien w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wezwać wykonawcę Polkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
z dokonanego przez odwołującego porównania ceny ofertowej Polkomtel S.A. i wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług VAT wynika, że cena
tego wykonawcy stanowi 23 % tej wartości oraz w sytuacji, gdy cena ofertowa
Polkomtel S.A. stanowi 62 % ceny ofertowej odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego, co do istnienia ustawowego
obowiązku wyjaśnienia przez zamawiającego cen ofert, wobec których zachodzi podejrzenie,
że są to ceny rażąco niskie. Skład orzekający Izby nie podziela jednak stanowiska
odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy podjęcia podejrzenia
zaoferowania przez Pomkomtel S.A. ceny rażąco niskiej.
Skład orzekający Izby podziela ugruntowane stanowisko wyrażane przez doktrynę
i orzecznictwo, zgodnie z którym miernikiem porównania cen ofertowych winna być,
w zależności od konkretnych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
1. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o podatek od towarów i usług VAT,
2. ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3. ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.
Okoliczności danego postępowania mogą wskazywać, że:
1. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co
do terminu dokonywania szacunku,
2. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego niezgodnie
z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co do terminu
dokonywania szacunku,
3. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, jednak po wszczęciu
postępowania szacunek zamawiającego zdezaktualizował się i nie odzwierciedla już
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia,
powiększona o stawkę podatku od towarów i usług VAT wynosiła 15 500 000 zł, jednak,
czego nie uwzględnił w ogóle odwołujący, obejmowała, poza zamówieniem podstawowym,
również wartość ewentualnych zamówień uzupełniających do 50%, co oznacza, że wartość
ta dla zamówienia podstawowego wynosiła 10 333 333,33 zł, co oświadczył zamawiający na
rozprawie.
Niezależnie od tego, czy wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego zgodnie, czy też niezgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, to
w sytuacji, gdy po wszczęciu postępowania nastąpiły zmiany w poziomie oferowanych cen,
ustalona pierwotnie wartość szacunkowa powiększona o podatek od towarów i usług VAT
nie może stanowić podstawy porównania do niej cen ofertowych.
Biorąc bowiem pod uwagę cel ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający,
w sytuacjach nasuwających uzasadnione przypuszczenie o dezaktualizacji lub wadliwości
ustalonego uprzednio szacunku, winien na etapie badania i oceny ofert zweryfikować ten
szacunek, po to, aby nie porównywać cen ofertowych do wartości, które nie są aktualne,
ponieważ nie uwzględniają zmian cen, które nastąpiły po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji, aby nie narazić się na
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi, choć realnymi cenami, a zatem, aby
wydatek był dokonany w sposób oszczędny, jak wymaga tego przepis
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104 z późn. zm.).
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły
okoliczności, które winny doprowadzić zamawiającego do odstąpienia na etapie badania
ofert od ich weryfikacji w stosunku do uprzednio ustalonej wartości przedmiotu zamówienia,
ponieważ:
1. jak oświadczył zamawiający na rozprawie swój szacunek oparł jedynie na
„pozostających w jego dyspozycji dokumentach księgowych związanych z kosztami
obecnie ponoszonymi przez zamawiającego na tego rodzaju usługi, pochodzących
z okresu ostatnich 2 lat”, co w ocenie składu orzekającego Izby nie odzwierciedla
aktualnego na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania poziomu cen, skoro
są to dane bazujące na cenach oferowanych na rynku dwa lata temu, a nadto
dotyczą jednego podmiotu zamawiającego, tj. TP S.A.,
2. w postępowaniu oferty złożyło dwóch bardzo istotnych „graczy” usług
telekomunikacyjnych, a zaoferowane przez nich ceny odbiegają od wartości ustalonej
przez zamawiającego; nie sposób bowiem nie dostrzec, że zarówno cena oferty
Polkomtel S.A. na poziomie 3,6 mln, jak i cena oferty PTK Centertel Sp. z o.o. na
poziomie 5,7 mln zł różnią się zauważalnie od poziomu wartości zamówienia,
tj. poziomu ponad 10 mln zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu również
porównanie ceny oferty Polkomtel S.A. do oferty PTK Centertel Sp. z o.o., na co na
rozprawie powołał się odwołujący, nie byłoby miarodajne.
Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że o ile w postępowaniach, w których
składanych jest wiele ofert, w celu ustalenia średniego poziomu ceny eliminuje się oferty
skrajne, o tyle w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na fakt złożenia jedynie dwóch
ofert, nie jest to w ogóle możliwe. Oznacza to, że nie sposób uznać, która z tych ofert jest
bliższa średnim cenom rynkowym, a także, że ta metoda oceny ceny najniższej
w przedmiotowym postępowaniu nie może zosta zastosowana.
Koniecznym zatem jest odwołanie się do aktualnych cen rynku usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał więc, że trafnie zamawiający w toku badania ofert
odwołał się do „cen oferowanych w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu” oraz
„realiów rynku usług telekomunikacyjnych, podlegających bardzo dynamicznym zmianom”.
W ocenie składu orzekającego Izby, ze względu na udział w przedmiotowym
postępowaniu wykonawców, którzy „kreują” ceny usług telekomunikacyjnych, ceny
zaoferowane w tym postępowaniu same stanowią wystarczający wyznacznik aktualnych
tendencji rynku tego rodzaju usług i na tej podstawie można stwierdzić, że występują
zauważalne rozbieżności w poziomie oferowanych cen.
Dodatkowo skład orzekający Izby uznał, że zamawiający wykazał na rozprawie,
poprzez przedłożoną Analizę rynku usług telekomunikacyjnych na przykładach zamówień
udzielanych w okresie 09.2008 r. – 04.2009 r. przez innych zamawiających, której
odwołujący nie kwestionował, że rozbieżności rzędu 39 % nie są obecnie odosobnione,
a wszczynana procedura wyjaśnień prowadzi do obalenia domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, co potwierdził sam odwołujący w odniesieniu do postępowań, w których był
zwycięzcą.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że skala przedmiotowego zamówienia jest
większa od skali zamówień w większości przykładowo wskazanych przez zamawiającego
(wartości netto na poziomie 100 tys. - 300 tys.), a także fakt, że po stronie przystępującego
nie wystąpią koszty związane z budową infrastruktury, wreszcie, że 80% stawek
zaoferowanych przez przystępującego jest wyższa od stawek odwołującego, czemu ten nie
zaprzeczył, a co ma znaczenia wobec oceny pod kątem rażącego zaniżenia całkowitej
oferowanej ceny, skład orzekający Izby uznał, że brak było w przedmiotowym postępowaniu
podstaw do przyjęcia domniemania, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną
rażąco niską.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez
odwołującego w treści odwołania wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, zgodnie
z którym: „(..) w przypadku wszczęcia procedury ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska”.
Jednak zważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu, wedle oceny
zamawiającego, ani Polkomtel S.A., ani odwołujący nie zaoferowali ceny, wobec której
zamawiający podjął podejrzenie, że są to ceny rażąco niskie, w konsekwencji czego skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, że ciężar wykazania, że istnieją podstawy do wszczęcia
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na odwołującym.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 91 w związku z art. 7
ustawy Pzp.
Na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 3 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "Polska Telefonia Komórkowa - Centertel" Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A,
01-239 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. Ośrodek
Informatyki i Telekomunikacji, ul. Jana Pawła Woronicza 17, 00-999 Warszawa protestu
z dnia 1 czerwca 2009 r.
przy udziale Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża "Polska Telefonia Komórkowa - Centertel"
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez "Polska Telefonia Komórkowa-Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz "Polska Telefonia Komórkowa-Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
telekomunikacji i telefonii konwergentnej, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez zamawiającego – Telewizję Polską S.A., wykonawca – Polska Telefonia Komórkowa
Centertel Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest wobec:
zaniechania wezwania wykonawcy Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących
1. elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2. badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 w związku z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę ofert, a w konsekwencji dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na
konieczność wezwania Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielaniazamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Polkomtel S.A., w celu wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podczas gdy istniały przesłanki
do stwierdzenia, że oferta Polkomtel S.A. może zawierać rażąco niską cenę.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego w/w przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. W przypadku bowiem prawidłowego działania zamawiającego, Polomtel S.A.
zostałby wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
a w dalszej konsekwencji jego oferta, w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp mogłaby zostać odrzucona. Zaniechanie zatem wezwania Polkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnień uniemożliwiło protestującemu dokonanie oceny, czy cena zawarta
w ofercie Polkomtel S.A. zawiera rażąco niską cenę oraz, w przypadku gdyby taka
okoliczność w ocenie protestującego zaistniała, skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. wezwanie Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający uchybił przepisom ustawy, poprzez dokonanie niestarannego badania i oceny
ofert, a konsekwencji niedochowanie należytej staranności przy badaniu przesłanek
odrzucenia oferty.
Zdaniem protestującego, cena oferty Polkomtel S.A. nosi znamiona rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, że z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 55 w/w dyrektywy wynika obowiązek wyjaśniania ofert, w stosunku do których
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny, zaś w orzecznictwie i piśmiennictwie dominuje
pogląd, że gdy różnica pomiędzy wartością zamówienia jest znacząca, zamawiający ma
obowiązek wszcząć czynności mające na celu ustalenie, czy cena oferty najkorzystniejszej
na ma cechy rażąco niskiej. Podkreślił, że art. 90 ust. 1 ustawy i art. 55 dyrektywy statuują
obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego w tym zakresie.
Podał także, że zgodnie z orzeczeniem ETS z 22 czerwca 1989 r. (C-103/88,
Constanzo, ECR 1989, s-l -1839) niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o 10 % od średniej ceny wszystkich
łożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej zamówienia), bez dania oferentom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna, przy czym Trybunał zaznaczył również, że
przepis dotyczący postępowania odnoszącego się do oferty rażąco niskiej ma skutek
bezpośredni, co oznacza, że jest on wystarczająco precyzyjny i bezwarunkowy, aby
mógł być przytaczany w postępowaniach również przed sądami krajowymi oraz organami
administracji. Procedura, określona w art. 55 dyrektywy 2004/18/WE ma charakter
kontradyktoryjny i rozpoczyna się z momentem powzięcia podejrzenia, że cena podana
w danej ofercie jest rażąco niska, a zamawiający powinien określić, które z elementów
oferty budzą jego wątpliwości, co do rzetelności i w związku z tym zażądać wyjaśnień.
W ocenie protestującego, z powyższych uwag wynika, że w przypadku podejrzenia,
że cena podana w ofercie może być rażąco niska, obowiązkiem zamawiającego jest
wystąpienie do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Dopiero po analizie przesłanych wyjaśnień możliwe jest dokonanie oceny
tego wyjaśnienia oraz samej okoliczności stanowiącej podstawę wezwania, to jest tego,
czy cena podana w ofercie istotnie jest rażąco niska. Wtedy też zamawiający może
przeprowadzić badaniei ocenę ofert oraz dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dopiero po dokonaniu tych czynności pozostali uczestnicy postępowania mogą dokonać
oceny, czy podane w ofertach innych wykonawców ceny są rażąco niskie. W przypadku, gdy
dochodzi do rozbieżności w ocenie tej okoliczności między zamawiającym a wykonawcą ten
ostatni może skorzystać ze środków ochrony prawnej, mających na celu doprowadzenie do
odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Sygnalizacja tej okoliczności poprzez wniesienie
protestu przed uzyskaniem wyjaśnień byłaby przedwczesna.
Powołując się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, iż „ za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi (...). Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT".
Wskazał nadto, że w celu wytypowania ofert, które wymagają wyjaśnienia należy
posługiwać się kryterium arytmetycznym, zaś punktem odniesienia może być tutaj
w szczególności ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia, przy czym
kluczowe jest wskazanie krytycznej różnicy pomiędzy ceną oferty a wartością przedmiotu
zamówienia, która powinna powodować wszczęcie procedury wyjaśniającej. Protestujący
podniósł, że w orzecznictwie arbitrażowym nie wykształcił się żaden jednolity standard,
jednak wskazał na orzeczenia odnoszące się do przypadków, w których cena była niższa
o 40% (sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, sygn. akt KIO/UZP
588/08), 25%-30% (sygn. akt UZP/ZO/0-656/05), czy 20% (sygn. akt UZP/ZO/560/05),
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Podał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 15.500.000 zł brutto, podczas gdy cena podana przez Polkomtel S.A.
w ofercie wynosiła 3. 575.793, 76 zł brutto, natomiast następna w kolejności cena podana
w ofercie protestującego wynosiła 5.719.110,00 zł brutto. Z zestawienia tego widać, że
wartość brutto oferty Polkomtel S.A. stanowi ok. 23 % szacunkowej wartości zamówienia.
W ocenie protestującego, niezależnie od poglądu na temat „wartości granicznej" ceny
ofertowej, która uzasadnia wszczęcie postępowania, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp,
cena zaproponowana przez Polkomtel SA w niniejszym postępowaniu, pozostaje w rażącej
dysproporcji do szacunkowej wartości zamówienia.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia w/w protestu przystąpił
wykonawca Polkomtel S.A., zwany dalej przystępującym.
Wskazał, że protestujący wywodzi obowiązek zamawiającego do zażądania
wyjaśnień z automatycznego, arytmetycznego porównania wartości szacunkowej zamówienia
z ceną oferty Polkomtel, co w ocenie przystępującego nie znajduje uzasadnienia w przepisach
ustawy Pzp, ponieważ przepisy te nie wskazują, jaki poziom różnicy miałby kreować obowiązek
zamawiającego do zażądania wyjaśnień. Oznacza to, zdaniem protestującego, że z woli
ustawodawcy każdy przypadek musi być oceniany indywidualnie, w tym w szczególności biorąc
pod uwagę charakterystykę przedmiotu zamówienia (powiązanie ceny z przedmiotem
zamówienia). Dopiero jeżeli zamawiający podejrzewa, iż może mieć do czynienia z rażąco niską
ceną, jest uprawniony i zobowiązany do zażądania wyjaśnień.
Powołując się na piśmiennictwo, orzecznictwo oraz opinie Urzędu Zamówień
Publicznych wskazał, że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość (a nawet obowiązek) odrzucenia
oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Wspólnoty Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W tej sytuacji, opierając się na wykładni językowej,
należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco
odbiegającą od cen rynkowych (sygn. akt KIO/UZP 273/08).
Podniósł, że treść art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazuje, że punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena całkowita
(tj. wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek
VAT) w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Podniósł także, że zamawiający dokonał szacunku z należytą starannością, bazując na
posiadanych danych z „czynnych kontraktów", zawartych - jak przystępujący się
domyśla - w przeważającej mierze kilkadziesiąt miesięcy temu. Wskazał, że rynek usług
telekomunikacyjnych jest szalenie dynamiczny (zwłaszcza w ostatnim okresie obserwowany
spadek cen postępuje bardzo szybko), zaś zamawiający jako podmiot, który nie zajmuje się
profesjonalnie i stale rynkiem telekomunikacyjnym i mający z nim do czynienia jedynie
„doraźnie" na potrzeby postępowania nie mógł prognozować spadku cen, gdyż taki
szacunek - jako w naturalny sposób obarczony błędem - nie mógłby być uznany za dokonany
z „należytą starannością".
Podniósł, że oferty złożone w postępowaniu wskazały, że ceny „historyczne" są
nieaktualne w obecnych realiach rynkowych (również biorąc pod uwagę zakres realizacji
zamówienia objętego postępowaniem). Oferty złożone w postępowaniu kształtują się na
poziomie od 23,07 % do 36,90 % wartości szacunkowej zamówienia.
Przystępujący podał, że taki trend jest obecny w praktycznie wszystkich postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących świadczenia usług
telekomunikacyjnych o podobnym jak w przedmiotowym postępowaniu wolumenie,
np. w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską szacunkowa wartość zamówienia
wynosiła ok. 6,5 mln zł, zaś oferta złożona przez protestującego opiewała na kwotę 1,4 mln,
czyli 21,54 % wartości zamówienia (pozostałe oferty były rzędu 2,6 - 2,7 min zł, co stanowi od
40,00 % do 41,54 % wartości zamówienia).
Przystępujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90
ust. 1 i 2 ustawy Pzp powinien decydować następujący wynik analizy ofert pod kątem
1) szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, 2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami, 3) cen rynkowych. Istotne przy tym jest wystąpienie
więcej niż jednego z elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząć procedurę wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny (wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r„ sygn. akt KIO/UZP 794/08).
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ani porównanie ceny oferty Polkomtel S.A.
z ceną protestującego, ani cena oferty Polkomtel S.A. nie odbiegająca znacząco od cen
rynkowych, nie prowadzą do wniosku o zasadności żądania wyjaśnień. Nie można zatem
automatycznie dochodzić do wniosku, że zamawiający był uprawniony i zobowiązany do
zażądania wyjaśnień, wręcz przeciwnie - staranny zamawiający nie prezentujący podejścia
automatycznego do prowadzonego postępowania, a uwzględniający specyfikę przedmiotu
zamówienia i bieżące trendy na danym rynku bierze pod uwagę te wszystkie okoliczności.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, że
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Polkomtel S.A. z ceną brutto
3.575.793,76 zł oraz oferta protestującego z ceną brutto 5.719.110,00 zł.
Podniósł, że wbrew twierdzeniom protestującego w toku badania
przeanalizował oferty i stwierdził, że cena oferty Polkomtel S.A. jest ceną realną, to jest
ceną, za którą można zrealizować przedmiot zamówienia. Cena ta nie odbiega bowiem od
cen oferowanych w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu. Mając na względzie
wszystkie okoliczności związane z wykonaniem zamówienia, w tym m. in. realia rynku usług
telekomunikacyjnych, podlegających bardzo dynamicznym przemianom zamawiający uznał,
że nie zachodziło i nie zachodzi przypuszczenie, iżby wybrana oferta zawierała rażąco niską
cenę. Zamawiający nie miał zatem podstaw do wystąpienia do wykonawców o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny, wobec czego
zamawiający oceniając oferty i dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie uchybił
przepisom prawa.
Dodał, że chybiona argumentacja podnoszona w proteście wypływa z błędnej
i nieuprawnionej interpretacji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jakoby zamawiający
zobowiązany był niejako „automatycznie", bez analizy stanu faktycznego związanego
z konkretnym postępowaniem, do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentacje zawartą
uprzednio w proteście.
Dodał, że w świetle podnoszonych przez niego argumentów należy uznać, że
ustalenia zamawiającego odnośnie braku podejrzenia, że cena zawarta w ofercie
Polkomtel S.A. może być rażąco niska, należy uznać za gołosłowne i nie poparte żadnymi
dowodami, czy wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest też uzasadnione, aby to zamawiający
poszukiwał argumentów i dowodów uzasadniających tezę, że cena zawarta w ofercie nie
budzi podejrzeń, co do jej rażącego zaniżenia. Działanie takie, wyręczające jednego
z wykonawców biorących udział w postępowaniu prowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania.
Dodatkowo odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 12 sierpnia 2005 r. (sygn. akt VI Ca 464/05), który nie podzielił poglądu, że to na
zamawiającym spoczywa bezwzględnie ciężar wykazania, że oferta zawiera rażąco niską
cenę. W przypadku bowiem wszczęcia procedury ustalania, czy oferta zawiera niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska. Oznacza to, że ciężar dowodu odnośnie tego czy oferta zawiera
rażąco niską cenę spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a dowody przedkładane są
zamawiającemu i powinny znajdować się w aktach postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 55-079516 z dnia 20.03.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ, ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
tj. przez odwołującego i przystępującego, Analizy rynku usług telekomunikacyjnych
w sektorze zamówień publicznych na wybranych przykładach zamówień udzielanych
w okresie 09.2008 r. – 04.2009 r., a także stanowisk i oświadczeń stron oraz
przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ
potwierdzenie się zarzutu niezasadnego zaniechania wezwania Polkomtel S.A. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby doprowadzić do zakwalifikowania ceny
Polkomtel S.A. jako rażąco niskiej i w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, co oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, skoro oferta odwołującego pozostałaby jedyną ofertą złożoną
w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozstrzygnięcia sporu fakty:
1. przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 20.03.2009 r. (Dz. U. UE 2009/S 55-079516 z dnia 20.03.2009 r),
2. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego w dniu 02.03.2009 r. na
podstawie „analizy aktualnych cen rynkowych dostawców usług i operatorów na usługi
telekomunikacyjne” wynosi 12 704 918,03 zł (druk ZP-1 pkt 3),
3. zamawiający w sekcji II.2.1) „Całkowita wielkość lub zakres” ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt. 4.4. SIWZ przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, do 50% wartości zamówienia
podstawowego,
4. stawka podatku od towarów i usług VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia wynosi
22%,
5. wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług VAT
wynosi 15 500 000,00 zł,
6. kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi
15 500 000,00 zł (druk ZP-1 pkt. 9.3.),
7. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego nie została
zakwestionowana w toku postępowania przez żadnego z wykonawców,
8. jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 15.2. SIWZ),
9. termin składania ofert upłynął 17.04.2009 r.,
10. w przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty: Polkomtel S.A. zaoferował cenę
w wysokości 3 575 793,76 zł, PTK Centertel Sp. z o.o. zaoferował cenę w wysokości
5 719 110,00 zł,
11. zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest to, czy zamawiający winien w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wezwać wykonawcę Polkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
z dokonanego przez odwołującego porównania ceny ofertowej Polkomtel S.A. i wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług VAT wynika, że cena
tego wykonawcy stanowi 23 % tej wartości oraz w sytuacji, gdy cena ofertowa
Polkomtel S.A. stanowi 62 % ceny ofertowej odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego, co do istnienia ustawowego
obowiązku wyjaśnienia przez zamawiającego cen ofert, wobec których zachodzi podejrzenie,
że są to ceny rażąco niskie. Skład orzekający Izby nie podziela jednak stanowiska
odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy podjęcia podejrzenia
zaoferowania przez Pomkomtel S.A. ceny rażąco niskiej.
Skład orzekający Izby podziela ugruntowane stanowisko wyrażane przez doktrynę
i orzecznictwo, zgodnie z którym miernikiem porównania cen ofertowych winna być,
w zależności od konkretnych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
1. wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o podatek od towarów i usług VAT,
2. ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3. ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.
Okoliczności danego postępowania mogą wskazywać, że:
1. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co
do terminu dokonywania szacunku,
2. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego niezgodnie
z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co do terminu
dokonywania szacunku,
3. wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, jednak po wszczęciu
postępowania szacunek zamawiającego zdezaktualizował się i nie odzwierciedla już
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia,
powiększona o stawkę podatku od towarów i usług VAT wynosiła 15 500 000 zł, jednak,
czego nie uwzględnił w ogóle odwołujący, obejmowała, poza zamówieniem podstawowym,
również wartość ewentualnych zamówień uzupełniających do 50%, co oznacza, że wartość
ta dla zamówienia podstawowego wynosiła 10 333 333,33 zł, co oświadczył zamawiający na
rozprawie.
Niezależnie od tego, czy wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego zgodnie, czy też niezgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, to
w sytuacji, gdy po wszczęciu postępowania nastąpiły zmiany w poziomie oferowanych cen,
ustalona pierwotnie wartość szacunkowa powiększona o podatek od towarów i usług VAT
nie może stanowić podstawy porównania do niej cen ofertowych.
Biorąc bowiem pod uwagę cel ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający,
w sytuacjach nasuwających uzasadnione przypuszczenie o dezaktualizacji lub wadliwości
ustalonego uprzednio szacunku, winien na etapie badania i oceny ofert zweryfikować ten
szacunek, po to, aby nie porównywać cen ofertowych do wartości, które nie są aktualne,
ponieważ nie uwzględniają zmian cen, które nastąpiły po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji, aby nie narazić się na
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi, choć realnymi cenami, a zatem, aby
wydatek był dokonany w sposób oszczędny, jak wymaga tego przepis
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104 z późn. zm.).
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły
okoliczności, które winny doprowadzić zamawiającego do odstąpienia na etapie badania
ofert od ich weryfikacji w stosunku do uprzednio ustalonej wartości przedmiotu zamówienia,
ponieważ:
1. jak oświadczył zamawiający na rozprawie swój szacunek oparł jedynie na
„pozostających w jego dyspozycji dokumentach księgowych związanych z kosztami
obecnie ponoszonymi przez zamawiającego na tego rodzaju usługi, pochodzących
z okresu ostatnich 2 lat”, co w ocenie składu orzekającego Izby nie odzwierciedla
aktualnego na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania poziomu cen, skoro
są to dane bazujące na cenach oferowanych na rynku dwa lata temu, a nadto
dotyczą jednego podmiotu zamawiającego, tj. TP S.A.,
2. w postępowaniu oferty złożyło dwóch bardzo istotnych „graczy” usług
telekomunikacyjnych, a zaoferowane przez nich ceny odbiegają od wartości ustalonej
przez zamawiającego; nie sposób bowiem nie dostrzec, że zarówno cena oferty
Polkomtel S.A. na poziomie 3,6 mln, jak i cena oferty PTK Centertel Sp. z o.o. na
poziomie 5,7 mln zł różnią się zauważalnie od poziomu wartości zamówienia,
tj. poziomu ponad 10 mln zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu również
porównanie ceny oferty Polkomtel S.A. do oferty PTK Centertel Sp. z o.o., na co na
rozprawie powołał się odwołujący, nie byłoby miarodajne.
Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że o ile w postępowaniach, w których
składanych jest wiele ofert, w celu ustalenia średniego poziomu ceny eliminuje się oferty
skrajne, o tyle w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na fakt złożenia jedynie dwóch
ofert, nie jest to w ogóle możliwe. Oznacza to, że nie sposób uznać, która z tych ofert jest
bliższa średnim cenom rynkowym, a także, że ta metoda oceny ceny najniższej
w przedmiotowym postępowaniu nie może zosta zastosowana.
Koniecznym zatem jest odwołanie się do aktualnych cen rynku usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał więc, że trafnie zamawiający w toku badania ofert
odwołał się do „cen oferowanych w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu” oraz
„realiów rynku usług telekomunikacyjnych, podlegających bardzo dynamicznym zmianom”.
W ocenie składu orzekającego Izby, ze względu na udział w przedmiotowym
postępowaniu wykonawców, którzy „kreują” ceny usług telekomunikacyjnych, ceny
zaoferowane w tym postępowaniu same stanowią wystarczający wyznacznik aktualnych
tendencji rynku tego rodzaju usług i na tej podstawie można stwierdzić, że występują
zauważalne rozbieżności w poziomie oferowanych cen.
Dodatkowo skład orzekający Izby uznał, że zamawiający wykazał na rozprawie,
poprzez przedłożoną Analizę rynku usług telekomunikacyjnych na przykładach zamówień
udzielanych w okresie 09.2008 r. – 04.2009 r. przez innych zamawiających, której
odwołujący nie kwestionował, że rozbieżności rzędu 39 % nie są obecnie odosobnione,
a wszczynana procedura wyjaśnień prowadzi do obalenia domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, co potwierdził sam odwołujący w odniesieniu do postępowań, w których był
zwycięzcą.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że skala przedmiotowego zamówienia jest
większa od skali zamówień w większości przykładowo wskazanych przez zamawiającego
(wartości netto na poziomie 100 tys. - 300 tys.), a także fakt, że po stronie przystępującego
nie wystąpią koszty związane z budową infrastruktury, wreszcie, że 80% stawek
zaoferowanych przez przystępującego jest wyższa od stawek odwołującego, czemu ten nie
zaprzeczył, a co ma znaczenia wobec oceny pod kątem rażącego zaniżenia całkowitej
oferowanej ceny, skład orzekający Izby uznał, że brak było w przedmiotowym postępowaniu
podstaw do przyjęcia domniemania, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną
rażąco niską.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez
odwołującego w treści odwołania wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, zgodnie
z którym: „(..) w przypadku wszczęcia procedury ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska”.
Jednak zważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu, wedle oceny
zamawiającego, ani Polkomtel S.A., ani odwołujący nie zaoferowali ceny, wobec której
zamawiający podjął podejrzenie, że są to ceny rażąco niskie, w konsekwencji czego skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, że ciężar wykazania, że istnieją podstawy do wszczęcia
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na odwołującym.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 91 w związku z art. 7
ustawy Pzp.
Na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………